CE-11001-03-24-000-2002-00142-01(7896)-2004

CREG - Obligación de usuario no regulado de estar representado por un comercializador / MERCADO MAYORISTA DE ENERGIA - Definición legal; relación entre generadores y comercializadores; los usuarios no tienen cabida directa en este mercado / USUARIOS NO REGULADOS - Solo pueden comprar energía a un comercializador o a través de éste Nada se prescribe que impida que la CREG señale en el citado artículo 4° de la Resolución núm. 131 de 1994 que los usuarios no regulados deban estar representados por un comercializador en dicho mercado, por el contrario, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, al definir el mercado mayorista excluye esa relación directa, pues la misma está dada sólo por los generadores y los comercializadores, según se explica más adelante y, de otra parte, el requisito de esa representación no es incompatible con la libertad de contratación consagrada en esas dos normas, pues relaciones libres no implican o significan que deban ser directas, amén de que el actor omite considerar que la libertad anotada no es absoluta sino que se encuentra sujeta al reglamento de operación, según lo establece el artículo 26 en comento. A lo anterior vale agregar que la representación establecida en el artículo 4° de la Resolución núm. 131 de 1998 sólo se circunscribe a la participación en el mercado mayorista de los usuarios no regulados, y es consecuencia lógica de la estructura de ese mercado, el cual, como atrás se dijo, está conformado por los generadores y los comercializadores, atendiendo la delimitación que de ese mercado hace el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, al definirlo así: “Mercado mayorista. Es el mercado de grandes bloques

de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al reglamento de operación” (Subrayas fuera de texto). De forma clara se observa, entonces, que según esa norma el mercado mayorista está dado sólo por dos clases de agentes: los generadores y los comercializadores de energía, estos últimos considerados como los agentes que compran energía eléctrica y la venden a los usuarios finales regulados o no regulados, según es definida la “comercialización” en el citado artículo 11, de modo que los usuarios de la misma (regulados o no regulados) no tienen cabida directa en dicho mercado, por consiguiente, el usuario que desee comprar energía en ese mercado, como los no regulados, en cuanto no son generadores ni comercializadores, sólo podrán hacerlo a un comercializador o mediante éste, tal como lo señala el artículo 4° en cuestión, el cual, por ende, no hace sino desarrollar aquella norma en lo que a los referidos usuarios se refiere. MERCADO MAYORISTA DE ENERGIA - La obligación del usuario no regulado de actuar a través de un comercializador no lesiona la libertad de negociación / VENTA DE ENERGIA - Plantas menores y energía excedente con garantía de potencia Se observa, entonces, que son dos las acusaciones que le hace el actor a los preceptos en cuestión: Una, que prohíben la relación directa entre los usuarios no regulados, llamados también grandes consumidores de energía, y los generadores de la misma, y, la otra, que impiden que esas relaciones se den libremente. En lo

atinente a la libertad de negociación, ciertamente consagrada en las normas invocadas como violadas, en especial en los artículos 4° y 26 de la Ley 143 de 1994, no aparece en los apartes o numerales demandados disposiciones que violen o impidan la libertad en las transacciones a que se refieren, pues se limitan a señalar en cada uno de los casos que contemplan, una opción, entre otras que en cada acápite se señala y que no impugna el actor, para la venta de energía por las plantas menores y los cogeneradores con energía excedente, y por lo mismo no significan imposición o limitación, sino una entre varias posibilidades de negociación de energía, la cual en cada situación se caracteriza por tratar de atender exclusivamente a usuarios no regulados, de donde el precio de la energía se pactaría libremente, toda vez que ésta es una característica contenida en la definición de tales usuarios. De suerte que el artículo 4° de la Resolución núm. 131 de 1998, ni los apartes demandados por la Resolución núm. 039 de 2001 establecen algo que restrinja o se oponga a esa libertad, sino que, por el contrario, son consecuentes con la misma, sin que la condición de que el usuario no regulado deba actuar en el mercado mayorista mediante un comercializador la afecte.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 131 DE 1998 (23 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –GREG – ARTÍCULO 4 (No anulado) / RESOLUCIÓN 039 DE 2001 (29 de marzo) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –GREG – ARTÍCULO 1 PARCIAL (No

anulado) / RESOLUCIÓN 039 DE 2001 (29 de marzo) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –GREG – ARTÍCULO 2 PARCIAL (No anulado) / RESOLUCIÓN 141 DE 2001 (31 de octubre) COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –GREG (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00142-01(7896)

Actor: DARIO ALBERTO MUNERA TORO

Demandado: COMISION DE REGULACIÓN DE ENERGIA Y GAS – CREG Referencia: ACCION DE NULIDAD Al no haber sido aprobado el proyecto de sentencia presentado por el Consejero doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, procede la Sala a proferir sentencia de única instancia, dentro del expediente de la referencia, a través del cual el ciudadano DARIO ALBERTO MUNERA TORO, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de las Resoluciones núms. 131 de 23 de diciembre de 1998, artículo 4°, “por la cual se modifica la Resolución CREG-199 de 1997 y se dictan disposiciones adicionales sobre el mercado competitivo de

energía eléctrica”; 039 de 29 de marzo de 2001, apartes de los artículos 1° y 2°, “por la cual se modifican parcialmente las Resoluciones CREG-086 de 1996 y CREG-107 de 1998”; y 141 de 31 de octubre de 2001, “Por la cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa presentada por HERNAN PUYO FALLA, en su condición de Vicepresidente de Comercio Exterior y de Industria, de la Asociación Nacional de Industriales –ANDI, contra la Resolución CREG-039 de 2001, y el Artículo 4° de la Resolución CREG-131 de 1998”, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –GREG-, I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones el actor adujo como normas violadas los artículos 11, 26, 31 y 42 de la Ley 143 de 1994, por infracción directa de la ley, por cuanto impiden relaciones libres y directas entre los generadores y los grandes consumidores o usuarios no regulados, mientras que las disposiciones legales infringidas permiten de manera expresa esa relación directa y libre entre generadores y grandes consumidores o usuarios no regulados. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Minas y Energía, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en esencia, lo siguiente:

Señala que los actos acusados no restringen la libertad de empresa ni la libre competencia, sino que, por el contrario, esas normas garantizan que las empresas que tengan energía disponible la puedan vender a quienes la requieran, y obedecen a la facultad de la CREG para regular el Mercado Mayorista de Electricidad mediante el Reglamento de Operación del mismo, y consultan las características de ese mercado, tales como la imposibilidad de almacenar la electricidad, la conducción de ésta por redes especiales, la interconexión como necesidad para optimizar los beneficios, la posibilidad de consumir la energía que entra a la interconexión por cualquier usuario, sin importar quien la genera. Añade que lo que ocurre es que se deben cumplir unos requisitos para que sean posibles los contratos de venta de energía disponible, consustanciales a la naturaleza y características del Sistema Interconectado Nacional y del Mercado Mayorista, para lo cual la CREG tiene facultad de ajustar la regulación con base en el artículo 81 de la Ley 633 de 2000. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidaria de que se denieguen las súplicas de la demanda. Luego de precisar varios conceptos técnicos pertinentes al caso sub examine, aduce que la representación del usuario no regulado por un comercializador opera sólo en el mercado mayorista, en donde actúan como agentes únicamente generadores y comercializadores de energía para comprarla y venderla en el Sistema Interconectado Nacional, situación que no excluye que las generadoras

realicen transacciones directas y libres con los usuarios no regulados en caso de que cuenten con la infraestructura necesaria (v.gr. redes de transmisión y de distribución), de modo que el artículo 4º de la Resolución núm. 131 de 1998 no restringe la libertad económica o de empresa ni la libre competencia, contrario sensu, beneficia al sector involucrado por cuanto “al no ser el usuario no regulado”, su participación en el mercado mayorista solo puede efectuarse mediante un comercializador, pues no puede ejercer la doble actividad que el agente realiza: generación y comercialización. Por lo tanto, no encuentra que viole las normas invocadas en los cargos. Estima que las demás normas atacadas fueron expedidas con fundamento en la facultad que tiene la CREG para regular el Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, de modo que con ellas no hizo otra cosa que darle alcance a la Ley de energía para su correcta aplicación, luego, tampoco viola las normas superiores indicadas en los cargos.

VI. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que la Sala, mediante auto de 23 de agosto de 2002, admitió la demanda de este proceso, excepto respecto de la Resolución núm. 141 de 31 de octubre de 2001.

El debate procesal se circunscribe a las Resoluciones de la CREG núms. 131 de 23 de diciembre de 1998 y 039 de 29 de marzo de 2001, por la cual se modifican parcialmente las resoluciones CREG-086 de 1996 y CREG-107 de 1998, de allí que el examen y el consiguiente pronunciamiento que ha de hacerse en esta

sentencia, igualmente se limite a las mismas. La Resolución núm. 131 de 23 de diciembre de 1998, “por la cual se modifica la Resolución CREG – 199 DE 1997 y se dictan otras disposiciones adicionales sobre el mercado competitivo de energía eléctrica”, expedida por la CREG en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y la Resolución núm. 039 de 29 de marzo de 2001, “por la cual se modifican parcialmente las resoluciones CREG-086 de 1996 y CREG-107 de 1998”, para cuya expedición la CREG invoca las mismas facultades. De esas resoluciones, el actor pide que se declare la nulidad del artículo 4°, en cuanto a la primera, y de los apartes transcritos en el acápite de las pretensiones de la demanda, respecto de la segunda, los cuales, tomados en su contexto dicen: - De la Resolución CREG 131 de 1998. “Artículo 4º Obligación de estar representado por un comercializador. Todo usuario no regulado debe estar representado por un comercializador ante el mercado mayorista. - De la Resolución 039 de 2001. “Artículo 1º. Modificar el Artículo 3º de la resolución CREG-86 de 1996, el cual quedará así: Artículo 3º. Opciones de las plantas Menores. Las personas naturales o jurídicas, propietarias u operadores de plantas menores tienen las siguientes opciones para comercializar la energía que generan dichas plantas: Plantas Menores con Capacidad Efectiva Menor de 10 MW

Estas plantas no tendrán acceso al Despacho Central y por lo tanto no participarán en el Mercado Mayorista de electricidad. La energía generada por dichas plantas puede ser comercializada, teniendo en cuentas los siguientes lineamientos: 1.La energía generada por una Planta Menor puede ser vendida a una comercializadora que atiende mercado regulado, directamente sin convocatoria pública, siempre y cuando no exista vinculación económica entre el comprador y el vendedor. En este caso, el precio de venta será única y exclusivamente el Precio de Bolsa Energía en cada una de las horas correspondientes, menos un peso moneda legal ($1.00) por kWh indexado conforme a lo establecido en la Resolución CREG-005 de 2001.

2. La energía generada por una Planta Menor puede ser ofrecida a una comercializadora que atiende mercado regulado, participando en las convocatorias públicas que abran estas empresas. En este caso y como está previsto en la resolución CREG-020 de 1996, la adjudicación se efectúa por mérito de precio.

3. La energía generada por una Planta Menor puede ser vendida, a precios pactados libremente, a los siguientes agentes: Generadores, o comercializadores que destinen dicha energía a la atención exclusiva de Usuarios No Regulados.” Plantas Menores con Capacidad Efectiva mayor o igual de 10MW y menor de 20 MW, Estas plantas podrán optar por acceder al Despacho Central, en cuyo caso participarán en el Mercado Mayorista de electricidad. De tomar esta opción, deberán cumplir con la reglamentación vigente.

En caso de que estas plantas menores no se sometan al Despacho Central,

la energía generada por dichas plantas puede ser comercializada, así: 1.La energía generada por una Planta Menor puede ser vendida a una comercializadora que atiende mercado regulado, directamente sin convocatoria pública, siempre y cuando no exista vinculación económica entre el comprador y el vendedor. En este caso, el precio de venta será única y exclusivamente el Precio en la Bolsa de Energía en cada una de las horas correspondientes, menos un peso moneda legal ($1.00) por kWh indexado conforme a lo establecido en la Resolución CREG-005 de 2001.

2. La energía generada por una Planta Menor puede ser ofrecida a una comercializadora que atiende mercado regulado, participando en las convocatorias públicas que abran estas empresas. En este caso y como está previsto en la resolución CREG-020 de 1996, la adjudicación se efectúa por mérito de precio.

3. La energía generada por una Planta Menor puede ser vendida, a precios pactados libremente, a los siguientes agentes: Generadores, o comercializadores que destinen dicha energía a la atención exclusiva de Usuarios No Regulados.” “Artículo 2º.(Resolución 039 de 2001) Modificar el artículo 8º de la Resolución CREG-107 de 1998, el cual quedará así: Artículo 8º. Venta de Excedentes. El Cogenerador puede vender su energía eléctrica excedente, si cumple con los siguientes requisitos: 1.Si produce Energía Eléctrica a partir de Energía Térmica, La Energía Eléctrica producida deberá ser mayor (>) al 5% de la Energía Total generada por el sistema (Térmica+Eléctrica).

2. Si produce Energía Térmica a partir de un proceso de generación de Energía Eléctrica, la Energía Térmica producida deberá ser mayor (>) al 15% de la Energía Total generada por el sistema (Térmica+Eléctrica).

La venta de excedente se hará siguiendo los lineamientos que a continuación se establecen: Cogenerador con Energía Excedente con Garantía de Potencia. La Energía Excedente con Garantía de Potencia puede comercializarse de la siguiente manera: Energía Excedente con Garantía de potencia <20MW Opción 1. Sin acceso al Despacho Central y por lo tanto sin participación en la Bolsa de Energía. La reglamentación aplicable en términos del Reglamento de Operación es la misma que se aplica a las Plantas Menores que no participan en la Bolsa. La Energía Excedente con Garantía de Potencia puede ser comercializada, teniendo en cuenta los siguientes lineamientos: 1.La Energía Excedente con Garantía de Potencia puede ser vendida a una comercializadora que atiende mercado regulado, directamente sin convocatoria pública, siempre y cuando no exista vinculación económica entre el comprador y el vendedor. En este caso, el precio de venta será única y exclusivamente el Precio en la Bolsa de Energía en cada una de las horas correspondientes, menos un peso moneda legal ($1.00) por kWh indexado conforme a lo establecido en la Resolución CREG-005 de 2001.

2. La energía excedente con Garantía de Potencia puede ser ofrecida a una comercializadora que atiende mercado regulado, participando en las

convocatorias públicas que abran estas empresas. En este caso y como está previsto en la resolución CREG-020 de 1996, la adjudicación se efectúa por mérito de precio.

3. La energía Excedente con garantía de Potencia puede ser vendida, a precios pactados libremente, a los siguientes agentes: Generadores, o comercializadores que destinen dicha energía a la atención exclusiva de

Usuarios No Regulados.” Opción 2 Con acceso al despacho Central, en cuyo caso participarán en la Bolsa de Energía. De tomar esta opción, la Energía Excedente con Garantía de Potencia deberá declararse Inflexible, cumpliendo con la reglamentación vigente que se aplica a los Generadores. En este caso, La Energía Excedente con Garantía de Potencia puede ser comercializada, teniendo en cuenta los siguientes lineamientos: 1.La Energía Excedente con Garantía de Potencia puede ser vendida en la bolsa.

2. La energía excedente con Garantía de Potencia puede ser ofrecida a una comercializadora que atiende mercado regulado, directamente sin convocatoria pública, siempre y cuando no exista vinculación económica entre el comprador y el vendedor. En este caso, el precio de venta será única exclusivamente el Precio en la Bolsa de Energía en cada una de las horas correspondientes, menos un peso moneda legal ($1.00) por kWh indexado conforme a lo establecido en la Resolución CREG-005 de 2001.

3. La Energía Excedente con Garantía de Potencia puede ser ofrecida a una comercializadora que atiende mercado regulado, participando en las convocatorias públicas que abran estas empresas. En este caso y como está previsto en la Resolución CREG-020 de 1996, la adjudicación se

efectúa por mérito de precio.

4. La energía Excedente con Garantía de Potencia puede ser vendida, a precios pactados libremente, a los siguientes agentes: Generadores, o Comercializadores que destinen dicha energía a la atención exclusiva de

Usuarios No Regulados.” Energía Excedente con Garantía de Potencia>20MW Con participación obligatoria en el Despacho Central y por ende en la Bolsa de Energía. La Energía Excedente con Garantía de Potencia deberá declararse Inflexible, cumpliendo con la reglamentación vigente que sea aplicable. La Energía Excedente con Garantía de Potencia puede ser comercializada, teniendo en cuenta los siguientes lineamientos: 1.La Energía Excedente con Garantía de Potencia puede ser vendida en la bolsa.

2. La energía excedente con Garantía de Potencia puede ser ofrecida a una comercializadora que atiende mercado regulado, directamente sin convocatoria pública, siempre y cuando no exista vinculación económica entre el comprador y el vendedor. En este caso, el precio de venta será única exclusivamente el Precio en la Bolsa de Energía en cada una de las horas correspondientes, menos un peso moneda legal ($1.00) por kWh indexado conforme a lo establecido en la Resolución CREG-005 de 2001.

3. La Energía Excedente con Garantía de Potencia puede ser ofrecida a una comercializadora que atiende mercado regulado, participando en las convocatorias públicas que abran estas empresas. En este caso y como está previsto en la Resolución CREG-020 de 1996, la adjudicación se efectúa por mérito de precio.

4. La Energía Excedente con Garantía de Potencia puede ser vendida, a

precios pactados libremente, a los siguientes agentes: Generadores, o Comercializadores que destinen dicha energía a la atención exclusiva de Usuarios No Regulados.” Cogenerador con Energía Excedente sin Garantía de Potencia. La Energía Excedente sin Garantía de Potencia puede comercializarse de la siguiente manera: Opción 1 Sin acceso al Despacho Central y por lo tanto sin participación en la Bolsa de Energía. La Energía excedente sin garantía de Potencia puede ser vendida, a precios pactados libremente, a los siguientes agentes: Generadores, o comercializadores que destinen dicha energía a la atención exclusiva de Usuarios No Regulados.” Visto entonces el contenido de esos actos administrativos, se evidencia que son de carácter general y como tales tienen el alcance de actos administrativos reglas, esto es, generales y abstractos, del orden nacional, de allí que le corresponda a esta Corporación conocer de la presente demanda en proceso de única instancia, máxime si se tiene en cuenta que el interés que persigue el demandante no es otro que el respeto al principio de legalidad. Las disposiciones de la Ley 143 de 1994 que se invocan como violadas dicen: “Artículo 11. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales: (...) “Usuario no regulado. Persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan a precios acordados libremente. La comisión de regulación de energía y gas podrá revisar dicho nivel, mediante resolución motivada”. “Artículo 26. Las entidades públicas y privadas con energía eléctrica disponible podrán venderla, sujetas al reglamento de operación, a las

empresas generadoras, a las distribuidoras o a grandes consumidores, a tarifas acordadas libremente entre las partes” “Artículo 31. Las empresas propietarias de centrales de generación podrán vincularse a las redes de interconexión, mediante dos modalidades: a) Modalidad libre. Por la cual la empresa generadora no está obligada a suministrar una cantidad fija de energía, sometiéndose en consecuencia, a la demanda del mercado, pero operando en un sistema de precios y tarifas determinado por el libre juego del mercado, y b) Modalidad regulada. Por la cual la firma generadora se compromete con una empresa comercializadora de energía o un usuario no regulado a suministrar cantidades fijas de energía eléctrica durante un determinado periodo y en un horario preestablecido. Para ello es indispensable suscribir contratos de compra garantizada de energía. PAR.- En ambas modalidades los propietarios de centrales deberán cumplir con el reglamento de operación del sistema interconectado y los acuerdos de operación. En caso de incumplir los compromisos de suministro de energía se harán acreedores a las sanciones estipuladas en los respectivos contratos, sin perjuicio de las demás implicaciones de carácter civil o penal a que den lugar. “Artículo 42. Las transacciones de electricidad entre empresas generadoras, entre distribuidoras, entre aquéllas y éstas y entre todas ellas y las empresas dedicadas a la comercialización de electricidad y los usuarios no regulados, son libres y serán remuneradas mediante los precios que acuerden las partes. Se incluyen en este régimen las transacciones que se realicen a través de interconexiones

internacionales.” La violación de las mismas se hace consistir en que los apartes enjuiciados, a juicio del actor, impiden relaciones directas y libres entre los generadores y los grandes consumidores o usuarios no regulados, contrario a lo previsto en esos artículos, en cuanto éstos permiten expresamente esa relación directa y libre entre tales sujetos del mercado de energía. Se observa, entonces, que son dos las acusaciones que le hace el actor a los preceptos en cuestión: Una, que prohíben la relación directa entre los usuarios no regulados, llamados también grandes consumidores de energía, y los generadores de la misma, y, la otra, que impiden que esas relaciones se den libremente. En lo concerniente a la pretendida relación directa que aduce el actor, argumento que se refiere al artículo 4° de la Resolución núm. 131 de 1998, cabe decir que ninguno de los artículos transcritos de la Ley 143 de 1994 la establece respecto del usuario no regulado –cuya definición se transcribe atráscon su proveedor de energía en el mercado mayorista, de modo que esa condición que invoca el actor no corresponde al texto de esas normas, sino a su interpretación de las mismas, en especial de la libertad prevista en los artículos 26 y 42 transcritos, interpretación que la Sala no encuentra acertada, pues, de una parte, en ellas nada se prescribe que impida que la CREG señale en el citado artículo 4° de la Resolución núm. 131 de 1994 que los usuarios no regulados deban estar representados por un comercializador en dicho mercado, por el contrario, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, al definir el mercado mayorista excluye esa relación directa, pues la misma

está dada sólo por los generadores y los comercializadores, según se explica más adelante y, de otra parte, el requisito de esa representación no es incompatible con la libertad de contratación consagrada en esas dos normas, pues relaciones libres no implican o significan que deban ser directas, amén de que el actor omite considerar que la libertad anotada no es absoluta sino que se encuentra sujeta al reglamento de operación, según lo establece el artículo 26 en comento. A lo anterior vale agregar que la representación establecida en el artículo 4° de la Resolución núm. 131 de 1998 sólo se circunscribe a la participación en el mercado mayorista de los usuarios no regulados, y es consecuencia lógica de la estructura de ese mercado, el cual, como atrás se dijo, está conformado por los generadores y los comercializadores, atendiendo la delimitación que de ese mercado hace el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, al definirlo así: “Mercado mayorista. Es el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el sistema interconectado nacional, con sujeción al reglamento de operación” (Subrayas fuera de texto). De forma clara se observa, entonces, que según esa norma el mercado mayorista está dado sólo por dos clases de agentes: los generadores y los comercializadores de energía, estos últimos considerados como los agentes que compran energía eléctrica y la venden a los usuarios finales regulados o no regulados, según es definida la “comercialización” en el citado artículo 11, de modo que los usuarios de la misma (regulados o no regulados) no tienen cabida directa en dicho mercado, por

consiguiente, el usuario que desee comprar energía en ese mercado, como los no regulados, en cuanto no son generadores ni comercializadores, sólo podrán hacerlo a un comercializador o mediante éste, tal como lo señala el artículo 4° en cuestión, el cual, por ende, no hace sino desarrollar aquella norma en lo que a los referidos usuarios se refiere. En lo atinente a la libertad de negociación, ciertamente consagrada en las normas invocadas como violadas, en especial en los artículos 4° y 26 de la Ley 143 de 1994, no aparece en los apartes o numerales demandados disposiciones que violen o impidan la libertad en las transacciones a que se refieren, pues se limitan a señalar en cada uno de los casos que contemplan, una opción, entre otras que en cada acápite se señala y que no impugna el actor, para la venta de energía por las plantas menores y los cogeneradores con energía excedente, y por lo mismo no significan imposición o limitación, sino una entre varias posibilidades de negociación de energía, la cual en cada situación se caracteriza por tratar de atender exclusivamente a usuarios no regulados, de donde el precio de la energía se pactaría libremente, toda vez que ésta es una característica contenida en la definición de tales usuarios. De suerte que el artículo 4° de la Resolución núm. 131 de 1998, ni los apartes demandados por la Resolución núm. 039 de 2001 establecen algo que restrinja o se oponga a esa libertad, sino que, por el contrario, son consecuentes con la misma, sin que la condición de que el usuario no regulado deba actuar en el mercado mayorista mediante un comercializador la afecte.

Los cargos en consecuencia, no prosperan, por lo que la Sala denegerá las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de julio de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA Presidente Salva voto Salva voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ Conjuez MERCADO MAYORISTA DE ENERGIA-Debió declararse la nulidad del acto que obliga a usuarios no regulados de estar representados por un comercializador El asunto se debió contraer a dilucidar si el usuario no regulado puede ser o no agente del mercado mayorista, esto es, si puede o no transar directamente grandes bloques de energía, sin que esté representado por un comercializador, ante lo cual considero que vista literalmente la definición de mercado mayorista en comento, la interpretación de la CREG parece correcta; sin embargo, existen diversas normas, entre otras las que se invocan como violadas, que apreciadas sistemáticamente permiten llegar a una conclusión contraria, a saber: - El

parágrafo del artículo 70 de la Ley 143 de 1994 establece que la actividad de comercialización sólo puede ser desarrollada