CE-11001-03-24-000-2002-00196-01(8002)-2004

MONOPOLIO RENTISTICO - Juegos de suerte y azar distintos a loterías y apuestas permanentes: Ecosalud / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Régimen legal propio: Ley 10 de 1990 y decretos reglamentarios La Sección Primera de esta Corporación en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 13 de marzo de 1995 (Expediente núm. 2906, Consejero ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez), precisó lo siguiente: “..... c) En ese orden de ideas, la Sala no encuentra que la Ley 10 de 1990 sea incompatible con el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución, pues ella regula, así sea de manera muy genérica, tanto la organización como la administración y la explotación del monopolio de todas las modalidades de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes. En efecto, respecto de la organización del monopolio el artículo 43 de la ley establece que ella se traduce en la existencia de una sociedad de capital público con participación de la Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes. En cuanto a la explotación y administración del monopolio, la misma norma legal establece que esas actividades corresponden precisamente a la sociedad que se ordena crear y que actualmente es la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A., ECOSALUD S. A. d) En consecuencia, mientras no se dicte una ley más específica sobre esos aspectos, de iniciativa gubernamental, el régimen legal propio a que se refiere el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución es el previsto en el artículo 43 de

la Ley 10 de 1990. e) Y como es natural a toda ley, con mayor razón cuando apenas contiene normas muy generales como la Ley 10 de 1990, su contenido es desarrollado a través de decretos reglamentarios, como es el caso de los Decretos 271 y 2433 de 1991, de tal manera que ellos, a través de sus normas reglamentarias, que se enmarcan dentro de la ley, contribuyen a configurar el régimen propio que la Constitución prevé para la organización, administración, control y explotación del monopolio citado...”. MONOPOLIO RENTISTICO DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Funciones de la Superintendencia Nacional de Salud: suspensión de incentivos y utilización de sorteos de loterías extranjeras / INCENTIVOS EN CHANCELegalidad de su prohibición / LOTERIAS EXTRANJERAS - Legalidad de la prohibición de suspender la utilización de los sorteos en chance / CHANCEProhibición de incentivos y uso de sorteos de loterías extranjeras Como lo advirtió la Sala en sentencia de 7 de febrero de 2002 (Expediente 6521, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que ahora se reitera, el 16 de enero de 2001 el Congreso expidió la Ley 643 “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, lo que implica considerar que a partir de esa fecha la materia objeto de controversia se debe regir por lo establecido en ella y en las normas que la reglamenten. Estima la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud, al proferir el acto demandado, no

incurrió en extralimitación de sus funciones, por lo siguiente: El numeral 7 del artículo 8o del Decreto Ley 1259 de 1994, normatividad vigente en relación con las funciones de esta entidad, dispuso: “....8. Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento;”. En la parte motiva del acto acusado se alude a que el artículo 201 del Decreto 1222 de 1986 contemplaba los incentivos; empero como la Ley 603 en sus artículos 21 a 26, no reguló tales incentivos, se declara práctica no autorizada la concesión de los mismos. De igual manera tal acto tuvo en cuenta los Conceptos 4701 de 28 de octubre de 2001 y el radicado OFJ No. 764798, del Ministerio de Salud, conforme a los cuales la Ley 643 de 2001 no habilitó la utilización de los resultados de los sorteos de loterías extranjeras, por lo que por mandato de dicho Ministerio las autoridades competentes deben disponer la inmediata interrupción de la circulación, venta y operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización previa de la entidad competente o desconozcan los límites autorizados. De otra parte, tampoco considera la Sala que la entidad expedidora del acto acusado esté ejerciendo funciones reglamentarias propias del Gobierno Nacional, como lo plantea la actora, sino desplegando las funciones de inspección, control y vigilancia que le son propias.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 129 DE 2002 (8 de febrero)

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00196-01(8002)

Actor: DIANA SORAYA BARRERO MARTINEZ

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD La ciudadana DIANA SORAYA BARRERO MARTÍNEZ, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Circular Externa núm. 129 de 8 de febrero de 2002, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, dirigida a los Representantes Legales, Revisores Fiscales de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Sociedades de Capital Público Departamental y Concesionarios que operan el monopolio rentístico de apuestas permanentes, relativa a declarar como práctica no autorizada la de conceder incentivos, utilizar los resultados de las loterías extranjeras y sorteos que no cuenten con la autorización de la entidad competente, hasta tanto no se expida la reglamentación correspondiente, para utilizarlos en el juego de apuestas permanentes.

I-. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1º: Afirma que la Superintendente Nacional de Salud, al expedir el acto acusado, excedió su competencia, pues el otorgamiento de incentivos es mera facultad de los representantes legales de las entidades concedentes, es decir, loterías y beneficencias, razón por la cual vulnera los artículos 9o de la Ley 53 de 1990, 56 y 57 del Decreto 33 de 1984, 3° del Decreto Legislativo 386 de 1983, que, a su juicio, se encuentran vigentes, ya que no contrarían la Ley 643 de 2001. Estima que se viola la autonomía otorgada a los Departamentos para administrar sus asuntos, dado que en virtud de tal autonomía se pueden fijar incentivos. 2°: Sostiene que dentro de las prohibiciones establecidas para los juegos de azar, no se encuentra la de otorgar incentivos a los apostadores o utilizar sorteos de loterías extranjeras, según lo previsto en el artículo 4o de la Ley 643 de 2001. 3°: Indica que la demandada incursiona de manera ilegal en la administración de las entidades oficiales encargadas de la gestión de las apuestas, ya que las rentas provenientes de la explotación de loterías y apuestas permanentes, corresponden a los Departamentos, lo cual se reafirma con lo dispuesto en los artículos 3o y 22 de la Ley 643 de 2001. 4º: Finalmente, considera que la Superintendencia Nacional de Salud se está arrogando la potestad reglamentaria consagrada en el artículo 189, numeral 11, de la Carta Política.

II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1. La Superintendencia Nacional de Salud, a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones, adujo, en esencia, lo siguiente: Sostiene que el acto acusado se expidió ajustado a lo ordenado en la Constitución Política, bajo las prerrogativas de los artículos 3°, numeral 2, 4º, numeral 8, del Decreto 1259 de 1994, 45 de la Ley 643 de 2001 y Ley 100 de 1993, así como en los conceptos núms. 64798 y 75994 de octubre de 2001, emitidos por la oficina jurídica del Ministerio de Salud. Anota que según lo previsto en el Decreto 1259 de 1994, dentro de los objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud está el de velar por la eficiencia en la utilización de los recursos fiscales con destino a la prestación del Sistema de Seguridad Social en Salud; que, además, dicha entidad cuenta con facultades de inspección, control y vigilancia sobre los organismos que exploten, administren o gestionen el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de juegos de suerte y de azar. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se denieguen las súplicas de la demanda, toda vez que, en su opinión, los juegos de

suerte y azar solo pueden explotarse en las condiciones establecidas en la Ley 643 de 2001, cuyas disposiciones tienen aplicación prevalente sobre las demás leyes, para lo cual la normatividad anterior ha de considerarse insubsistente, en razón de la regulación integra de la materia a que se refiere ésta Ley, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3° de la Ley 153 de 1887. Manifiesta que el acto acusado no representa el ejercicio de ninguna potestad reglamentaria, sino que tiene su origen en las funciones propias del Gobierno Nacional de explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar el juego de suerte y azar en todas sus modalidades, ejercidas a través de la Superintendencia Nacional de Salud, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 1o y 45 de le Ley 643 de 2001. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Circular acusada dispuso: “Suspender en forma inmediata, la utilización de los resultados de las loterías extranjeras o sorteos que no cuenten con la autorización previa de la entidad competente o desconozcan los límites autorizados, hasta tanto no se expida la reglamentación correspondiente por parte del Gobierno Nacional, para utilizarlos en el juego de apuestas permanentes”; “Suspender la práctica de conceder incentivos a los apostadores”; y que “El incumplimiento de las instrucciones aquí impartidas acarreará las sanciones previstas en el artículo 44 de la Ley 643 de 2001 y las contempladas en el artículo 5º del Decreto 1259 de 1994”. En relación con el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, es oportuno

hacer las siguientes observaciones: El artículo 336, inciso 3º, de la Constitución Política, prevé: “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental”. La Sección Primera de esta Corporación en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 13 de marzo de 1995 (Expediente núm. 2906, Consejero ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez), precisó lo siguiente: “....A su vez, los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 336 de la Constitución Política, señalan: “La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estará sometido a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. “Las rentas obtenidas en ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”. “De las normas anteriormente citadas y transcritas, la Sala deduce lo siguiente: “a) Como a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, ‘la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental’, ello implica que se trata de una ley especial no sólo respecto de su iniciativa sino de su contenido, en cuanto ella debe regular necesariamente lo referente a las actividades mencionadas de organización, administración,

control y explotación. “b) Sin embargo, ello no quiere decir que las leyes dictadas sobre la materia con anterioridad a la nueva Constitución hayan perdido vigencia automáticamente si fueron expedidas de acuerdo con el régimen anterior y su contenido no es incompatible con la nueva disposición, pues si ello no fuera así implicaría, entre otros efectos, que se produciría un vacío legal que haría inaplicable la nueva Constitución mientras se dicta la nueva ley prevista en ella. “c) En ese orden de ideas, la Sala no encuentra que la Ley 10 de 1990 sea incompatible con el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución, pues ella regula, así sea de manera muy genérica, tanto la organización como la administración y la explotación del monopolio de todas las modalidades de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes. En efecto, respecto de la organización del monopolio el artículo 43 de la ley establece que ella se traduce en la existencia de una sociedad de capital público con participación de la Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes. En cuanto a la explotación y administración del monopolio, la misma norma legal establece que esas actividades corresponden precisamente a la sociedad que se ordena crear y que actualmente es la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A., ECOSALUD S. A. “d) En consecuencia, mientras no se dicte una ley más específica sobre esos aspectos, de iniciativa gubernamental, el régimen legal propio a que se refiere el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución es el previsto en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990.

“a) Y como es natural a toda ley, con mayor razón cuando apenas contiene normas muy generales como la Ley 10 de 1990, su contenido es desarrollado a través de decretos reglamentarios, como es el caso de los Decretos 271 y 2433 de 1991, de tal manera que ellos, a través de sus normas reglamentarias, que se enmarcan dentro de la ley, contribuyen a configurar el régimen propio que la Constitución prevé para la organización, administración, control y explotación del monopolio citado...” (Negrilla fuera de texto) Como lo advirtió la Sala en sentencia de 7 de febrero de 2002 (Expediente 6521, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que ahora se reitera, el 16 de enero de 2001 el Congreso expidió la Ley 643 “por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”, lo que implica considerar que a partir de esa fecha la materia objeto de controversia se debe regir por lo establecido en ella y en las normas que la reglamenten. Como quiera que el acto acusado se expidió en vigencia de dicha Ley, a la luz de sus disposiciones deben estudiarse los cargos de la demanda. Al respecto, cabe resaltar que por mandato del artículo 60 de dicha Ley “Las disposiciones del régimen propio que contiene esta Ley regulan general e integralmente la actividad monopolística y tienen prevalencia, en el campo específico de su regulación, sobre las demás leyes, sin perjuicio de la aplicación del régimen tributario vigente”. Estima la Sala que la Superintendencia Nacional de Salud, al proferir el acto demandado,

no incurrió en extralimitación de sus funciones, por lo siguiente: El numeral 7 del artículo 8o del Decreto Ley 1259 de 1994, normatividad vigente en relación con las funciones de esta entidad, dispuso:

“Artículo 7. FUNCIONES DEL SUPERINTENDENTE

NACIONAL DE SALUD.

Al Superintendente Nacional de Salud le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

8. Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento;” En la parte motiva del acto acusado se alude a que el artículo 201 del Decreto 1222 de 1986 contemplaba los incentivos; empero como la Ley 603 en sus artículos 21 a 26, no reguló tales incentivos, se declara práctica no autorizada la concesión de los mismos.

De igual manera tal acto tuvo en cuenta los Conceptos 4701 de 28 de octubre de 2001 y el radicado OFJ No. 764798, del Ministerio de Salud, conforme a los cuales la Ley 643 de 2001 no habilitó la utilización de los resultados de los sorteos de loterías extranjeras, por lo que por mandato de dicho Ministerio las autoridades competentes deben disponer la inmediata interrupción de la circulación, venta y operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización previa de la entidad competente o desconozcan los límites autorizados. Lo anterior pone de manifiesto que la Superintendencia actuó bajo las directrices del Ministerio de Salud, órgano competente para impartirlas, las cuales, por lo demás, no han sido objeto de cuestionamiento directo.

De otra parte, tampoco considera la Sala que la entidad expedidora del acto acusado esté ejerciendo funciones reglamentarias propias del Gobierno Nacional, como lo plantea la actora, sino desplegando las funciones de inspección, control y vigilancia que le son propias. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A : DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de abril de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO