CE-11001-03-24-000-2002-00267-01-2013

SERVICIO PUBLICO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO - Suelo de protección De lo anterior, la Sala concluye que si bien es cierto que parte del predio objeto del acto administrativo acusado, se encontraba dentro de la franja de protección ambiental -área aproximada de 8.885 m2- (que resulta de sumar los 3.417 m2 y 5.468 m2 a que se aludió anteriormente), la cual por virtud del artículo 46 del Decreto Distrital 619 de 28 de julio de 2000, tiene uso restringido, también lo es que 561.60 m2 aproximados de área del terreno (diferencia entre 9.446.60 m2 y 8.885 m2), no tenían afectación alguna, razón por la cual no se podía negar el servicio de acueducto y alcantarillado en esa área, como lo consideró la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el acto acusado.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 6 DE 1990 - ARTICULO 62 / ACUERDO 6 DE 1990 - ARTICULO 63 / LEY 99 DE 1993 - ARTICULO 67 / LEY DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - ARTICULO 154 / ACUERDO 26 DE 1996 / DECRETO 688 DE 1996 / LEY 388 DE 1997 - ARTICULO 30 / LEY 388 DE 1997ARTICULO 35 / DECRETO 619 DE 2000 - ARTICULO 90 / DECRETO 619 DE 2000 - ARTICULO 517

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00267-00

Actor: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide en única instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., contra la Resolución núm. 012907 de 28 de noviembre de 2001, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual revoca una decisión de la empresa, en respuesta a un recurso de apelación interpuesto por el señor Rafael Pachón Roncancio.

I.- LA DEMANDA.

I.1Solicita la actora que se declare la nulidad de la Resolución núm. 012907 de 28 de noviembre de 2001, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por la cual, en respuesta a un recurso de apelación interpuesto por Rafael Pachón Roncancio, se revoca la Decisión núm. 7200-2001-U 1447, proferida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., que negó la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado al predio denominado PUENTE GRANDE, ubicado en la Localidad de Fontibón.

Advierte que el acto que se demanda es de carácter particular, pero el único fin perseguido es la salvaguarda y protección del ordenamiento jurídico que ha vulnerado; que además, la Resolución impugnada afecta intereses colectivos como el derecho al medio ambiente sano. I.2En síntesis, señala los siguientes hechos: Que el señor Rafael Pachón Roncancio, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, E.S.P. – EAAB ESP, el suministro del servicio público para su predio “Puente Grande” ubicado en la Localidad de Fontibón. Señala que la EAAB ESP, dio respuesta reiterando lo señalado en comunicaciones anteriores, en el sentido de que el predio no cuenta con posibilidad de servicios de acueducto y alcantarillado por encontrarse dentro de la Ronda Hidráulica y Zona de Manejo y Preservación Ambiental del Río Bogotá, de conformidad con el POT en julio de 2000; que así mismo, señaló que según el Acuerdo 26 de 1996 del Concejo de Bogotá, debe adelantar el respectivo trámite ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital para el reconocimiento de asentamiento humano, con base en lo establecido por el Decreto Distrital 688 de 1996, y que si esta entidad así lo considera se expedirá el concepto de servicios por parte de la

EAAB ESP.

Con ocasión de la anterior respuesta el señor Pachón Roncancio presentó recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD. La EAAB ESP, por medio del Oficio núm. 7200-2001-U-1518/181407 de 19 de

octubre de 2001, ratifica el oficio recurrido y concede la apelación; la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la Resolución núm. 012907 de 28 de noviembre de 2001, resolvió revocar la decisión de la EAAB ESP., “reafirmando las condiciones y posibilidades de acceso a los servicios de Acueducto y Alcantarillado del Predio denominado PUENTE GRANDE, ubicado en la Localidad de Fontibón”, advirtiendo que contra ella no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa. Que el Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Bogotá, el 8 de julio de 2002, por medio de Oficio 1-2002-13897 dirigido al señor Pachón Roncancio, reiteró nuevamente la imposibilidad de acceso al servicio de acueducto y alcantarillado del predio Puente Grande. Menciona numerosas actuaciones administrativas que precedieron a la expedición del acto administrativo objeto de la demanda, que se resumen así: Que en ejercicio del derecho de petición, el 19 de octubre de 1999, el señor Oscar Ramírez Acevedo, representante legal de Bienes Productivos S.A., presentó una solicitud a la Dirección de Diseño Urbano de la EAAB ESP, “para obtener concepto técnico para la viabilidad de la prestación de servicios públicos del predio PUENTE GRANDE, localidad de Fontibón”, y para el efecto argumentó el procedimiento de “nueva área urbana”, por cuanto el predio se ubica en zona suburbana de expansión y se pretende solicitar al Departamento de Planeación Distrital el

proceso de incorporación como “nueva área urbana”, y, por lo tanto, para adelantar dicho proceso es indispensable el concepto de la EAAB ESP. Que a lo anterior la EAAB ESP respondió a través del Oficio 7200-1999-U-1486705531 de 26 de octubre de 1999, en el cual se señalaba entre otros aspectos, que “verificada la localización según plano topográfico sin aprobación del D.A.P.D el predio se encuentra localizado totalmente en la zona de ronda, manejo y preservación ambiental del Río Bogotá”, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 026 de 1996 del Concejo de Bogotá; que el señor Ramírez Acevedo pidió aclaración de los Oficios 675994 de 14 de diciembre de 1998 y 705531 de 26 de octubre de 1999, expedidos por la EAAB ESP., porque los consideró contradictorios; en respuesta la empresa mediante Oficio núm. 7200-1999-U1776/10448, señaló que el primero correspondía al predio Industria Cajacar Ltda. mientras el otro al predio Puente Grande. - Que la SSPD por medio de la Intendencia de Control Social, el 30 de marzo de 2000 profiere auto de cargos contra la EAAB ESP “como consecuencia de unas denuncias impetradas relacionadas con la desatención a los derechos de petición de unos ciudadanos” (entre los cuales está la presentada por el señor Ramírez Acevedo), y la configuración del silencio administrativo positivo”; que la empresa rindió descargos el 27 de junio de 2000; que el mencionado señor el 24 de julio de

2001 presenta nuevamente un derecho de petición solicitando la prestación de los servicios al predio PUENTE GRANDE y por medio del Oficio 7200-2001-U1170/172375 de 13 de agosto de 2001, la EAAB ESP respondió, que el predio no cuenta con esa posibilidad por encontrase ubicado en la ronda hidráulica y zona de manejo y preservación ambiental del Río Bogotá y que la carta anexa del DAPD hace referencia a un predio distinto “Predio Grande Florencia”. I.3Considera la actora que el acto administrativo violó las siguientes normas: artículos 29, 79, 209 y 369 de la Constitución Política; 44, 47 y 3° del Código Contencioso Administrativo; 14, numerales 31 y 33, 78, numeral 29, 79 (modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001) 154, 159 (modificado por el artículo 29 de la Ley 689 de 2001) de la Ley 142 de 1994; 61, 63 a 68 de la Ley 99 de 1993; 30 y 35 de la Ley 388 de 1997; 63, literal a), 139, 142, 236, 246, 289 y 360 del Acuerdo 6 de 1990, por medio del cual se adopta el Estatuto para el Ordenamiento Físico del Distrito Especial de Bogotá y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Concejo de Bogotá; 8°, 41 a 46, 72, 73 74 y 90 del Decreto 619 de 2000, por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito Especial de Bogotá,

expedido por la Alcaldía Mayor; y 1°, 2° y 5° del Decreto 688 de 1996, “por el cual se reglamenta el proceso de legalización o reconocimiento oficial de desarrollos, asentamientos o barrios localizados al interior o exterior del Área Urbana del Distrito Capital, expedido por la Alcaldía Mayor. Formula los siguientes cargos de violación:

1. La Resolución demandada es un acto administrativo que contraviene elementos mínimos de la actuación administrativa y el control judicial sobre la misma. - Es un acto administrativo con efectos claros y determinantes para la EAAB ESP, porque tiene efectos jurídicos, en cuanto revoca una decisión adoptada por la EAAB ESP., y afirma “las condiciones y posibilidades de acceso a los servicios de Acueducto y Alcantarillado del predio denominado PUENTE GRANDE”, cuya consecuencia es la instalación y prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado en una zona en que de conformidad con la normativa vigente resulta imposible prestar el servicio, además de que no es procedente que la EAAB ESP, establezca o decida esta posibilidad. - La Resolución demandada no fue notificada a la EAAB ESP, pese a que se trata de un verdadero acto administrativo. Solamente se envió una simple comunicación, por lo que la entidad demandada parece desconocer el control judicial predicable de todos los actos administrativos, lo cual vulneró el derecho de defensa.

2. La Resolución demandada es un acto administrativo proferido con ocasión de un procedimiento anómalo y contrario a la Ley, pues resuelve un recurso de apelación improcedente. - La creación de una “vía gubernativa” por el régimen de los servicios públicos

domiciliarios no es una regla general para todas las actuaciones de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios; los recursos y en general el tratamiento de actuaciones de estas empresas, como efectivos actos administrativos, no fueron una regla general, sino que se circunscriben a aquellos proferidos por los operadores estrictamente en lo referente a sus relaciones con los “usuarios”, lo cual se deriva del contenido de los artículos 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que establece en el numeral 29, que corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos “resolver los recursos de apelación que interpongan “los usuarios” conforme al artículo 159 de la Ley 142 de 1994”, lo cual es concordante con lo dispuesto en el artículo 154 ídem. Que el artículo 14, numerales 33 y 31 definen, respectivamente, qué se entiende por “usuario” y por “suscriptor” y, por lo tanto, tratándose del Predio Puente Grande, no puede decirse que sus propietarios son usuarios de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado. Concluye que por lo anterior, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no era competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en cuanto no se configuraba el supuesto de hecho establecido en la Ley 142 de 1994.

3. La Resolución demandada desconoce la imposibilidad que tiene la EAAB.ESP. de prestar servicios en un lugar no legalizado así como determinar si un predio hace parte o no del perímetro urbano, y consecuentemente, si es susceptible de recibir los servicios de acueducto y

alcantarillado. - Señala que ni un sujeto que aspira a ser usuario de los servicios públicos domiciliarios ni una entidad administrativa pueden exigir a la EAAB ESP, que preste sus servicios en un lugar “no legalizado”; que así mismo la empresa no es un entidad competente para decidir la legalización de un predio o si éste hace parte del perímetro urbano. Aclara que en las hipótesis de hecho que han dado origen al acto administrativo cuya nulidad se pide en esta demanda, se le solicitó a la empresa que considerara la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado al predio Puente Grande, o determinara si éste hacía parte del perímetro urbano o de un área en la cual la EAAB ESP., pudiera prestar el servicio. Que ninguna de estas solicitudes puede ser contestada o desarrollada por parte de la empresa, porque cualquier respuesta o desarrollo de estas solicitudes implicaría una manifestación de la voluntad de la entidad, fundada en derecho y con efectos frente a terceros, es decir, constituiría un verdadero acto administrativo. Señala que en las peticiones referidas se encuentran inmersos asuntos ambientales y urbanísticos, que no son susceptibles de una actuación administrativa por parte de la empresa, por lo que el acto demandado desconoce abiertamente las normas que imponen restricciones urbanísticas ambientales, y la competencia de las Autoridades Municipales para su aplicación. - Que además el acto acusado, contraría abiertamente normas urbanísticas ambientales, porque al manifestar que el Predio Puente Grande está en condiciones de acceder a los servicios de acueducto y alcantarillado, desconoce las disposiciones Municipales que organizan físicamente la Ciudad de Bogotá, en

especial las que desarrollan lo relativo al manejo especial que se debe dar a su sistema hídrico; que tal como lo manifestó el Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Bogotá en las comunicaciones hechas el día 24 de octubre de 2001 a la Personería Delegada para la Vigilancia de los Servicios Públicos Domiciliarios II, y el día 8 de junio de 2002 al señor Rafael Pachón, el mencionado predio tiene tres características que le imponen serias restricciones urbanísticas, como lo son la de ser parte del suelo protegido, la de encontrarse dentro de la estructura ecológica de la Ciudad y la de ser una zona con una constante amenaza de inundación. Anota que el suelo protegido de conformidad con los artículos 30 y 35 de la Ley 388 de 1997, tiene restringida la posibilidad de urbanizarse, lo que encuentra desarrollo con la expedición del Acuerdo 6° de 1990 o Estatuto para el Ordenamiento Físico de Bogotá y del Decreto 619 de 2000 o Plan de Ordenamiento Territorial, que respectivamente, en sus artículos 63, literal a), y 90, se refieren al suelo de protección, de lo cual se puede deducir que autorizar la instalación del servicio público de acueducto y alcantarillado en una porción de terreno que tiene esta característica por su importancia ecológica y ambiental, implica la posibilidad de desarrollar usos urbanos no permitidos, que conllevaría una afectación negativa de los elementos naturales que se pretenden proteger. Que además, cuando se está frente a zonas protegidas por normas ambientales, cualquier uso que pueda llegar a tener un efecto negativo debe ser estudiado por

las autoridades ambientales competentes, quienes deciden sobre la procedencia de su aprobación, que en el caso de Bogotá recaen sobre entidades Administrativas, como el Concejo Municipal, el Departamento Administrativo de Medio Ambiente –DAMA-, y el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, organismos que además tienen que asegurar que sus decisiones sean acordes con las medidas de protección del medio ambiente tomadas a nivel regional y nacional, por lo que no es coherente que la Superintendencia tome una decisión que no le ha sido atribuida por el ordenamiento jurídico. Se refiere a lo dispuesto por los artículos 8° y 41 del Decreto 619 de 2000 que aluden a la estructura ecológica comprendida por el Valle Aluvial del Río Bogotá, por lo que no se entiende la decisión de dar viabilidad de acceso al servicio de acueducto y alcantarillado en el Predio Puente Grande, desconociendo la normativa ambiental y usurpando competencias propias de entes Administrativos Distritales y sin tener en cuenta los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital; que este argumento es reforzado por los artículos 42 del POT, que destaca la importancia del Valle Aluvial del Río Bogotá para el sostenimiento ecológico de la Ciudad, 43 que dispone que esta área comprende la ronda hidráulica y la zona de manejo y preservación ambiental, 44 que define la ronda hidráulica en concordancia con el artículo 139 del Acuerdo 6 de 1990 que consagra la zona de reserva ecológica no edificable de uso público. Se refiere a otras normas ambientales, para resaltar la importancia de dar un

manejo especial al Valle Aluvial del Río Bogotá, para destacar que el área donde se encuentra el predio Puente Grande constituye suelo de protección, y sus usos están consagrados en el artículo 46 del Decreto 619 de 2000; que entre los usos prohibidos la norma señala el forestal productor, la recreación activa, el minero, el industrial y residencial de todo tipo. Que, de otro lado, el predio Puente Grande está ubicado en una zona de riesgo por estar sujeto a una amenaza constante de inundación, como lo afirmó el Departamento Administrativo de Planeación Distrital en la comunicación expedida el 24 de octubre de 2001; que el artículo 73 del Decreto 619 de 2000, se refiere a las medidas que se deben tomar para disminuir el riesgo de inundación, y el artículo 74, a la adecuación hidráulica del Río Bogotá, normas de las cuales se concluye que en estas zonas existen restricciones ambientales, razón por la cual dentro de los predios que tienen esta característica no se puede realizar ningún tipo de obra que la amenace, por lo que permitir el acceso al servicio público implica autorizar a futuro su urbanización, lo que, consecuentemente, conduce a que no sean viables los instrumentos previstos dentro del POT para disminuir el riesgo de inundación. - Insiste en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios asume una competencia que le pertenece al ámbito local, como es la de determinar qué asentamientos pueden ser objeto de legalización, acudiendo al artículo 10° del Acuerdo 26 de 1996, sin tener en cuenta que la condición de asentamiento humano no se comprueba simplemente con la existencia de construcciones

aisladas sin ninguna funcionalidad, y no implica que se pueda demandar automáticamente la instalación de servicios públicos domiciliarios sin surtir un proceso de legalización ante el Departamento Administrativo de Planeación Distrital de Bogotá. Que si el artículo 10° del Acuerdo 26 de 1996, consagra una excepción sobre zonas consideradas vitales para el mantenimiento ecológico y ambiental de la ciudad, se debe observar la norma como una excepción condicionada a una comprobación rigurosa que justifique el tratamiento diferenciado del régimen general, sobre todo cuando dicha diferenciación puede llegar a afectar intereses de la colectividad, como lo es el derecho que tiene la ciudadanía de conformidad con el artículo 79 de la Constitución Política, a disfrutar de un ambiente sano y a la prevención de riesgos que sean previsibles técnicamente. - Finalmente, se refiere a la necesidad de legalización como presupuesto indispensable para la prestación de los servicios públicos domiciliarios, definida por el artículo 236 del Acuerdo 6 de 1990 y en el artículo 1° del Decreto 688 de 1996, como el procedimiento a través del cual se adoptan medidas encaminadas a reconocer oficialmente la existencia de un asentamiento y edificio, dar aprobación a los planos correspondientes y a expedir la reglamentación que sea necesaria, lo cual es competencia exclusiva del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, según lo disponen los artículos 239 del Acuerdo 6 de 1990 y 2° del Decreto 688 de 1996; que el artículo 360 del Acuerdo 6 de 1990 consagra que cuando se esté en presencia de barrios que se hallen en proceso de legalización

situados al exterior del perímetro urbano, éstos podrían recibir servicios públicos domiciliarios de manera provisional y anticipada, cuando haya autorización previa de la Junta de Planeación Distrital, lo que hace parte de los denominados programas de rehabilitación. Que la mencionada exigencia fue desconocida por el acto acusado, pues aún en el evento en que se estuviera en presencia de un asentamiento y se aplicara el artículo 10° del Acuerdo 26 de 1996, para que el predio Puente Grande pudiera tener la posibilidad de acceso al servicio de acueducto y alcantarillado debió adelantar primero el proceso de legalización como presupuesto necesario para cualquier programa de habilitación sobre el mismo. Menciona que el Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el concepto de 8 de julio de 2002 sostuvo: “en consecuencia, no entendemos la base legal y normativa urbanística que sustenta la Resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos para otorgarle el derecho a un predio no urbanizable de acceder a servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en condiciones propias de asentamientos humanos. Por el contrario, podría estarse desconociendo la Ley 99 de 1993, al promover la urbanización en una zona destinada a proteger un recurso natural hídrico, como es la ronda y la zona de manejo y preservación del Río Bogotá”. Concluyó de los argumentos expuestos, que el acto acusado está viciado de nulidad por incurrir en violación de la normativa en la cual debía fundarse, falta de competencia e indebida motivación. La actora, adicionó la demanda, en los siguientes términos:

Arguye la aplicación del principio de lealtad procesal, porque en su oportunidad no se señalaron otras actuaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estrechamente relacionadas con el acto inicialmente demandado, por lo que existe una unidad material, porque los actos adicionales referidos en esta solicitud han sido expedidos por dicha entidad, con ocasión de las reclamaciones presentadas por actores distintos pero que perseguían la misma finalidad, es decir la instalación de redes y efectiva prestación del servicio en un mismo predio identificado como bien cierto. En cuanto a los hechos agregó, que con fecha 29 de mayo de 2001 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió la Resolución núm. 004185, por medio de la cual impone una sanción a la EAAB ESP., y ordena el reconocimiento del silencio administrativo positivo frente a la solicitud de viabilidad de servicios del predio “Puente Grande”, presentada por el señor Oscar Ramírez Acevedo; con ocasión de los recursos de reposición y apelación presentados contra la mencionada Resolución, la Superintendencia dicta las Resoluciones núms. 016291 de 25 de diciembre de 2001 y 003199 de 1° de marzo de 2002, por medio de las cuales resuelve los recursos de reposición y apelación, confirmando la decisión inicial. En cuanto a los fundamentos de derecho y concepto de violación, solicitó cambiar los títulos de los numerales 1, 2 y 3., así:

1. La Resolución núm. 012907 de 28 de febrero de 2001 es un acto administrativo que contraviene elementos mínimos de la actuación administrativa y el control

judicial sobre la misma.

2. La Resolución núm. 012907 de 28 de febrero de 2001 es un acto administrativo expedido con ocasión de un procedimiento anómalo y contrario a la Ley, pues resuelve un recurso de apelación improcedente.

3. La Resolución demandada desconoce la imposibilidad que tiene la EAAB ESP, de prestar servicios en un lugar no legalizado así como de determinar si un predio hace parte o no del perímetro urbano y consecuentemente si es susceptible de recibir los servicios de acueducto y alcantarillado; la Resolución núm. 012907 de 28 de febrero de 2001, así como los efectos relacionados con el predio “Puente Grande” contenidos en las Resoluciones núms. 004185 de 29 de mayo de 2001, 016291 de 25 de diciembre de 2001 y 003199 de 1° de marzo de 2002, desconocen abiertamente las normas que imponen restricciones urbanísticas ambientales y la competencia de las autoridades municipales para la aplicación de las mismas.

Agrega un nuevo numeral, en los siguientes términos:

4. Las Resoluciones núms. 004185 de 29 de mayo de 2001, 016291 de 25 de diciembre de 2001 y 003199 de 1° de marzo de 2002, involucran efectos de silencio administrativo positivo a una petición o requerimiento que es la misma que dio lugar a la Resolución acusada núm. 012907 de 28 de noviembre de 2001.

Señala que el ejercicio del derecho de petición y el mal concedido ejercicio de los recursos de reposición y de apelación que dieron lugar a la Resolución acusada,

no fueron los únicos requerimientos hechos por los interesados con miras a la prestación de los servicios en el predio “Puente Grande”; que se intentó por distintos medios e inclusive con una extraña consideración nominal distinta del predio, la prestación de los servicios. Que la falta de una aparente respuesta oportuna por parte de la empresa, generó la decisión de la Superintendencia del reconocimiento de un silencio administrativo positivo; que sin embargo, la empresa no puede violar un ordenamiento jurídico complejo sobre la materia, lo que le impide instalar redes y prestar servicios en lugares no autorizados, pues de lo contrario quebrantaría normas de índole ambiental, urbanístico y de ordenamiento municipal, y aún si quisiera hacerlo, no tiene la capacidad administrativa de decidir si es viable o no la referida prestación de servicio.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda, de declarar la nulidad de la Resolución núm. 12907 de 2001. En cuanto a la procedencia del recurso de apelación señaló que la Ley 142 de 1994 prevé en su artículo 154, que es de la esencia del contrato de servicios públicos la posibilidad de presentar ante la empresa, peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de prestación de servicios públicos. Así mismo, los recursos que pueden presentase ante las empresas prestadoras de servicios públicos son los de reposición y apelación, correspondiendo resolver este último a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Que por lo anterior, ante la negativa de la EAAB ESP, de celebrar contrato con el

señor Rafael Pachón Roncancio para que éste tuviera acceso al servicio público para el predio Puente Grande, procedían los recursos interpuestos, por lo que la Superintendencia avocó el conocimiento del recurso de apelación. En cuanto al acto acusado, manifestó que contra éste no procedían los recursos, en tanto la Superintendencia es superior funcional de las empresas de servicios públicos, luego los recursos que atiende agotan la vía gubernativa. Propone la excepción de falta de competencia funcional, por ineptitud de la demanda, porque en realidad se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la cual debió conocer el Tribunal Administrativo privativamente y en única instancia, al tenor de lo dispuesto por el artículo 31, numeral 1° del C.C.A., y no, de lo consagrado en el artículo 128 numeral 1° del C.C.A., como lo considera el demandante; anota que la declaratoria de nulidad del acto acusado conllevaría automáticamente, el restablecimiento del derecho. I.2. El tercero interesado en las resultas del proceso, señor Pachón Roncancio, por medio de curador ad litem, se opone a la pretensión de que se declare la nulidad de la Resolución acusada núm. 012907 de 2001, porque es preferente la aplicación de la norma Constitucional en caso de conflicto con una norma legal y porque la decisión se ajusta a derecho por las razones esgrimidas en los recursos impetrados. Manifiesta que se atiene a lo probado procesalmente.

III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, se refirió a la

Resolución acusada núm. 012907 de 28 de noviembre de 2001, y sobre cada cargo explicó: Que la falta o indebida notificación no genera la nulidad del acto administrativo, porque no afecta su validez sino la oponibilidad del mismo; que en este caso la decisión sí se le comunicó a la actora, y teniendo en cuenta que ésta resolvió el recurso de reposición y concedió el de apelación, se tiene que la Superintendencia actuó correctamente. Que la Resolución acusada agotó la vía gubernativa, lo que indica que contra este acto no procedía ningún recurso en sede administrativa, y jurídicamente, sólo procedía demandarlo ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como efectivamente se hizo. De otro lado señala, que de conformidad con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, contra los actos de negativa del contrato, proceden los recursos de reposición y apelación, este último ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, luego los recursos, contrario a lo afirmado por la actora, sí eran procedentes. Se refiere al artículo 10° del Acuerdo 26 de 1996, parágrafo 4., para concluir que de acuerdo con las pruebas, el predio Puente Grande cumple con los supuestos exigidos para la Localidad de Fontibón. Concluye que, sin embargo, las pruebas que obran en el proceso no permiten determinar con certeza cuál es la ubicación exacta del predio Puente Grande, con respecto a la zona de protección; cuál es la parte que se encuentra en la zona de protección del Río Bogotá, o si es todo el terreno el que se encuentra dentro de la

mencionada zona, y si la respuesta es la otorgada por la entidad demandada, en el sentido de que una parte del predio está en la zona de protección; cuál sería el impacto ambiental de construir en el resto del lote, etc., todo de conformidad con lo establecido en los Acuerdos 6° de 1990, artículos 138 y siguientes, y 26 de 1996. Lo anterior, teniendo en cuenta que con el acto acusado se pueden afectar derechos colectivos como el medio ambiente, y que de acuerdo con la Constitución Política el interés general prevalece sobre el particular, por lo que es necesario determinar con claridad todos los elementos para resolver el fondo del asunto; por lo anterior solicita decretar la práctica de un peritaje que esclarezca la situación.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Se solicita la nulid