CE-11001-03-24-000-2003-00047-01(8664)A-2003

NORMAS GENERALES - Obligatoriedad después de su promulgación / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD - Obligatoriedad de normas generales sólo a partir de su promulgación Estima la Sala que le asiste razón a las demandantes y, por ello, accederá a decretar la suspensión provisional de los efectos de la expresión “A partir del primero de enero de 2002”, contenida en el artículo 2º acusado, pues tal expresión resulta, prima facie, violatoria de las disposiciones de orden superior que se invocan como contrariadas, en cuanto estas prevén que todo acto de carácter general solamente es obligatorio cuando haya sido publicado en el Diario Oficial, circunstancia esta que sólo será predicable del citado artículo desde cuanto tuvo lugar el supuesto de la difusión de la resolución respectiva. En este caso la publicación de la Resolución 489 contentiva de la disposición controvertida se hizo el 24 de abril de 2002, según consta a folio 173, luego sus disposiciones no pueden tener fuerza vinculante antes, so pena de vulnerar el principio de irretroactividad, implícito en las normas legales que consagran la obligatoriedad de los actos de carácter general después de su promulgación. COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Telefonía móvil celular y telefonía pública básica de larga distancia: facultad discrecional de los operadores de acogerse a nuevas normas Conforme se lee en la disposición transcrita(artículo 9º de la Resolución 489/02) ella no está imponiendo una obligación de acogerse a las condiciones previstas en un acto posterior a los contratos válidamente celebrados antes de su expedición. Por el

contrario, allí textualmente se lee que quienes así lo deseen podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001, lo que no implica un imperativo sino una facultad discrecional.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 489 DE 2002 (24 de abril) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES – ARTÍCULO 2 – NUMERAL 4.2.2.19 PARCIAL (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00047-01(8664)

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Y OTRAS Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES Referencia: Acción de nulidad numeral 4.2.2.19 del artículo 2º y el artículo 9º de la Resolución núm. 489 de 24 de abril de 2002 de la CRT

LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. EEPPM; LA EMPRESA DE

TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA ETB; LAS EMPRESAS

MUNICIPALES DE CALI –EMCALI-; UNITEL S.A. E.S.P.; CAUCATEL S.A.

E.S.P.; BUGATEL S.A. E.S.P.; TELEPALMIRA S.A. E.S.P.; TELEFONOS DE

CARTAGO S.A. E.S.P.; TELEJAMUNDI S.A. E.S.P.; LA EMPRESA DE

SERVICIOS CARVAJAL E.S.P.-ESCARSA; LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. –ETELL-; y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE GIRARDOT S.A. E.S.P., a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentaron demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del numeral 4.2.2.19 del artículo 2º y el artículo 9º de la Resolución núm. 489 de 24 de abril de 2002, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (folio 233). I-. LA ADMISION DE LA DEMANDA Como la demanda y sus anexos se ajustan a las previsiones de los artículos 137 a 142 del C.C.A., es del caso proceder a su admisión y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL II.1-. En escrito separado de la demanda las actoras impetraron la suspensión provisional aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: 1º: Señalan que el artículo 2º, numeral 4.2.2.19, de la Resolución núm. 489 de 24 de abril de 2002, dispone: “Artículo 2º. El Título IV de la Resolución 087 de 1997,

quedará así: ....Artículo 4.2.2.19. Cargo de acceso a las redes de telefonía. A partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión....” (Las subrayas fuera de texto). Según las actoras, el acto acusado viola los artículos 11 y 12 del C.C., modificados por los artículos 52 y 53 del C.de R.P.y M, pues estas disposiciones prescriben como elemento esencial para la observancia y obligatoriedad de las normas jurídicas de carácter general su promulgación mediante la inserción en el Diario Oficial; y en este caso pugna contra el principio general que proscribe la retroactividad de los actos administrativos el hecho de que habiéndose expedido el acto el 12 de abril de 2002, y promulgado el 24 de abril de 2002, se disponga que rige cuatro meses antes de tal expedición y promulgación. En su opinión, se vulnera el artículo 43 del C.C.A., pues éste contundentemente señala que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no sean publicados en el Diario Oficial. Manifiestan que se desconocen los artículos 2º y 8º de la Ley 57 de 1985, concordantes con las normas antes citadas, que ordenan que los actos administrativos de carácter general expedidos por autoridades del orden nacional deben ser publicados en el Diario Oficial como presupuesto para que puedan regir. Que, igualmente, se viola el artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, que impone la

obligación de publicar los actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades del orden nacional.- 2º: El artículo 9º de la Resolución núm. 489 de 2002, prevé: “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”. Sostienen que la norma transcrita viola directamente los artículos 2º, 4º, 6º y 58 de la Carta Política, 1602, 1741, 1742 y siguientes del C.C.; 38 de la Ley 153 de 1887 y 14 de la Ley 555 de 2000, porque mal puede la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones autorizar a determinados operadores a mantener vigentes sus compromisos contractuales o acogerse a las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001, pues ello afecta la inmutabilidad de los derechos adquiridos en los contratos válidamente celebrados antes de la expedición de la norma. Estiman que pretender autorizar por vía administrativa que los operadores cumplan o no las obligaciones contractuales de derecho privado adquiridas con otros es extraño a todo ordenamiento jurídico. Aducen que ante la Sección Primera del Consejo de Estado se demandó la nulidad del artículo 5 de la Resolución 463 de 29 de diciembre de 2001, norma a la que se

remite el artículo 9º acusado; y que al resolver la solicitud de suspensión provisional se denegó porque no era cierto que dicha norma modificara de manera automática las condiciones y valores vigentes estipulados en los contratos de interconexión celebrados antes de su expedición. Entonces, concluyen que como en este caso el artículo 9º acusado sí modifica las condiciones y valores de los contratos, es procedente la medida impetrada. Expresan que para demostrar el cargo basta examinar las comunicaciones dirigidas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones y Orbitel S.A. E.S.P. a los Operadores Locales ; que, igualmente, la Comisión ha dado inicio a actuaciones administrativas con fundamento en tales comunicaciones que han derivado en la modificación por esa entidad de contratos celebrados válidamente por operadores telefónicos locales con antelación a la vigencia de la norma acusada, conforme consta en la Resolución 541 de 19 de septiembre de 2002.

I. 2-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: El artículo 2º, numeral 4.2.2.19, de la Resolución núm. 489 de 24 de abril de 2002, acusado, dispone: “Artículo 2º. El Título IV de la Resolución 087 de 1997, quedará así: ....Artículo 4.2.2.19. Cargo de acceso a las redes de telefonía. A partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión....” (Las subrayas fuera de texto corresponden al aparte cuestionado por las actoras).

Estima la Sala que le asiste razón a las demandantes y, por ello, accederá a decretar la suspensión provisional de los efectos de la expresión “A partir del primero de enero de 2002”, contenida en el artículo 2º acusado, pues tal expresión resulta, prima facie, violatoria de las disposiciones de orden superior que se invocan como contrariadas, en cuanto estas prevén que todo acto de carácter general solamente es obligatorio cuando haya sido publicado en el Diario Oficial, circunstancia esta que sólo será predicable del citado artículo desde cuanto tuvo lugar el supuesto de la difusión de la resolución respectiva. En este caso la publicación de la Resolución 489 contentiva de la disposición controvertida se hizo el 24 de abril de 2002, según consta a folio 173, luego sus disposiciones no pueden tener fuerza vinculante antes, so pena de vulnerar el principio de irretroactividad, implícito en las normas legales que consagran la obligatoriedad de los actos de carácter general después de su promulgación. En lo que respecta al artículo 9º de la Resolución núm. 489, también acusado, la Sala no vislumbra su contrariedad con las normas de orden superior a que alude la demanda. En efecto, prevé el citado artículo: “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución

CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”. Conforme se lee en la disposición transcrita ella no está imponiendo una obligación de acogerse a las condiciones previstas en un acto posterior a los contratos válidamente celebrados antes de su expedición. Por el contrario, allí textualmente se lee que quienes así lo deseen podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001, lo que no implica un imperativo sino una facultad discrecional. Es cierto, conforme se afirma en la demanda, que esta Sección mediante proveído de 25 de julio de 2002 (Expediente núm. 2-8000, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), estudió la solicitud de suspensión provisional, entre otros, del artículo 5º de la Resolución 463 de 29 de diciembre de 2001, de la CRT; empero allí, al igual que lo que sucede en este caso, también se resaltó que “.... el artículo 5 de la Resolución acusada se limita a ofrecer a los operadores de TMC y TPBCLD la alternativa de mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de expedición o, acogerse en su totalidad a sus previsiones....”. En consecuencia, habrá de denegarse la solicitud en lo que a esta norma se refiere. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: I-. Admítese la demanda presentada por LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. EEPPM; LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA ETB; LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –

EMCALI-; UNITEL S.A. E.S.P.; CAUCATEL S.A. E.S.P.; BUGATEL S.A. E.S.P.;

TELEPALMIRA S.A. E.S.P.; TELEFONOS DE CARTAGO S.A. E.S.P.;

TELEJAMUNDI S.A. E.S.P.; LA EMPRESA DE SERVICIOS CARVAJAL E.S.P.-

ESCARSA; LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P.

S.A. –ETELL-; y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE GIRARDOT S.A.

E.S.P., a través de apoderado. En consecuencia, se dispone: a): Notifíquese personalmente al señor Ministro de Comunicaciones y al Director Ejecutivo de la Comisión Nacional de Regulación. Entrégueseles copia de la demanda y sus anexos. b): Notifíquese personalmente a la señora Procuradora Primera Delegada de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado. c): Fíjese el proceso en lista por el término de diez (10) días para que la parte demandada o los intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas. d): Solicítese a la Secretaría General del Ministerio de Comunicaciones y a la Comisión Nacional de Regulación de Telecomunicaciones que en el término de

ocho(8) días envíen los antecedentes administrativos correspondientes al acto administrativo acusado, con la advertencia de que el desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo indicado constituyen falta disciplinaria. e): De conformidad con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 207 del C.C.A., en concordancia con el Decreto 2867 de 1.989, depositen las actoras la suma de veinte mil pesos ($20.000.oo) moneda corriente, dentro de los diez (10) días siguientes al del regreso del expediente a la Secretaría. II.- Tiénense como demandantes a LAS EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

E.S.P. EEPPM; LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE

BOGOTA ETB; LAS EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI-; UNITEL

S.A. E.S.P.; CAUCATEL S.A. E.S.P.; BUGATEL S.A. E.S.P.; TELEPALMIRA

S.A. E.S.P.; TELEFONOS DE CARTAGO S.A. E.S.P.; TELEJAMUNDI S.A.

E.S.P.; LA EMPRESA DE SERVICIOS CARVAJAL E.S.P.-ESCARSA; LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO E.S.P. S.A. –ETELL-; y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE GIRARDOT S.A. E.S.P.; y como su apoderado al abogado FELIPE TOVAR DE ANDREIS. III-. Tiénese como demandada a la Nación - Ministerio de ComunicacionesComisión Nacional de Regulación de Telecomunicaciones. IV-. DECRÉTASE la suspensión provisional de los efectos de la expresión “A partir

del primero de enero de 2002” contenida en el artículo 2º, numeral 4.2.2.19 de la Resolución núm. 489 de 24 de abril de 2002, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. DENIÉGASE la suspensión provisional de los efectos del artículo 9º, ibídem.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de febrero de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO