CE-11001-03-24-000-2003-00101-01-2010

COTEJO MARCARIO – Entre la marca KIT KAT y el signo KIDLAT / SIGNOS DE FANTASIA – KIT KAT y KIDLAT / REGISTRO MARCARIO – Improcedencia del registro del signo KIDLAT por existir semejanza y riesgo de confusión con la marca KIT KAT Se evidencia sin dificultad alguna que la marca “KIDLAT”, para amparar los productos comprendidos en la clase 30, guarda una significativa semejanza con la marca “KIT KAT”, para distinguir productos de la misma clase, ya que las semejanzas que ofrecen son suficientes para determinar que exista riesgo de confusión que conduzca a error al consumidor en el momento de seleccionarlas o en la adquisición de los productos que ellas distinguen, así como en cuanto al origen empresarial de las mismas. En este orden, a la Sala no le queda la menor duda, que el signo “KIDLAT”, es confundible entre el público consumidor o potencial usuario, ya que su escritura y, en especial, su pronunciación, se asemejan a la marca registrada KIT KAT. Respecto a la vulneración por parte de la Administración, del artículo 6 quinquies C.1) del Convenio de París, se precisa que es irrelevante para el caso sub examine, ya que el anterior análisis es más que suficiente para establecer que el signo “KIDLAT” no es lo suficientemente distintivo frente a la marca opositora y, que por lo tanto, genera riesgo de confusión directa e indirecta o de asociación. Así las cosas, la marca “KIDLAT” está incursa en las causales de prohibición previstas en las normas comunitarias interpretadas por el Tribunal Andino de Justicia y, en consecuencia, la Sala

denegará las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad Parmalat Brasil S.A. Industria de Alimentos, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, demandó la Resolución Número 26039 de 28 de agosto de 2002, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cual se negó el registro de la marca denominativa “KIDLAT” a favor de la sociedad demandante, para distinguir productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza.

La Sala denegó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 134 / DECISIÓN 486 DE LA COMISIÓN DE LA

COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 136 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00101-01

Actor: PARMALAT BRASIL S.A. INDUSTRIA DE ALIMENTOS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La sociedad PARMALAT BRASIL S.A. INDUSTRIA DE ALIMENTOS, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de

nulidad de la Resolución número 26039 de 28 de agosto de 2002, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, por la cual se negó el registro de la marca denominativa “KIDLAT” para distinguir productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. Que a título de restablecimiento del derecho se conceda el registro de la marca denominativa “KIDLAT” I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1. Como hechos relevantes de la demanda, se señalan los siguientes: El 16 de abril de 2001 la sociedad PARMALAT BRASIL S.A. INDUSTRIA DE ALIMENTOS, solicitó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca denominativa “KIDLAT”, para amparar productos de la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. Publicada la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 509 de 31 de octubre de 2001, se formularon dos oposiciones: la primera por parte de Société Des Produits Nestlé S.A.; y la segunda por la sociedad Tostines Industrial e Comercial Ltda, que para ese entonces era titular de la marca KIDS, siendo su titular actual, Arcor do Brasil Ltda. La oposición de Nestlé se fundamentó en la existencia del certificado de registro 97.682 correspondiente a la marca KIT KAT, registrada para amparar “chocolates, chocolates no medicados, caramelo, pastelería y goma de mascar”, productos comprendidos en la clase 30 Internacional. La oposición de Tostines Industrial Ltda., se fundamentó en la existencia del

certificado de registro núm. 129.753 correspondiente a la marca KIDS registrada para amparar productos comprendidos en la clase 30 Internacional, hoy bajo la titularidad de Arcor do Brasil. Dentro del término legal, la Sociedad Parmalat Brasil dio respuesta a las oposiciones formuladas. La contestación se fundamentó en la ausencia de riesgo de confusión entre las marcas KIDLAT, KIDS y KIT KAT y en el hecho de ser Parmalat Brasil titular del registro peruano 74801 de la marca KIDLAT, en clase Internacional 30, con vigencia hasta el 12 de septiembre de 2011. La División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 6261 de 27 de febrero de 2002, mediante la cual declaró infundadas las dos oposiciones y concedió el registro de la marca “KIDLAT”, para distinguir productos de la clase 30 Internacional. Las sociedades opositoras presentaron recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión contenida en la Resolución 6261 antes mencionada. Mediante Resolución 16690 de 29 de mayo de 2002, se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión anterior y se concedió el recurso de apelación. Mediante Resolución 26039 de 20 de agosto de 2002, se resolvió el recurso de apelación, revocando la decisión contenida en la Resolución 16690, en el sentido de negar el registro de la marca “KIDLAT” ;declarar infundada la oposición presentada por la sociedad Tostines Industrial y fundada la oposición de Nestlé. I.2. Para sustentar los cargos de violación de las normas, la sociedad actora adujo

en síntesis, lo siguiente: Que se violaron los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y 6º quinquies C.1) del Convenio de París. Respecto a la violación del artículo 136 literal a) de la Decisión 486, manifiesta que se le dio aplicación indebida a esta norma toda vez que el literal en mención señala la prohibición de registrar como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afecte indebidamente un derecho de un tercero en el caso que los signos sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero o que amparen los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. Afirma que la marca “KIDLAT” posee distintividad fonética suficiente frente a la marca “KIT KAT” y la dimensión conceptual de la marca solicitada elimina todo riesgo de confusión para el consumidor. Expresa que al comparar las marcas “KIDLAT” y “KIT KAT”, se evidencia que las mismas no se asemejan de forma que puedan inducir al público a error, por cuanto poseen características visuales, fonéticas y conceptuales que las hacen suficientemente distinguibles. Indica que, contrario a lo que afirma el Superintendente Delegado, las marcas confrontadas no se componen por el mismo número de sílabas por cuanto la marca “KIT KAT” consta de dos palabras según se observa, y si bien las marcas comparten las vocales, la diferencia en las consonantes y la pronunciación de las mismas concede distintividad fonética suficiente a la marca “KIDLAT”.

Declara que la dimensión conceptual adquiere en este caso relevancia absoluta, habida cuenta que descarta el riesgo de confusión para el consumidor, quien identificará y diferenciará claramente los productos ofrecidos por la razón anotada. Alega que hubo falta de aplicación del artículo 6 quinquies C.1) del Convenio de París, ya que esta norma establece que para apreciar si una marca es susceptible de protección deben tenerse en cuenta todas las circunstancias de hecho que la rodean, cuestión que la Administración no consideró, toda vez que omitió estimar el hecho de la coexistencia pacífica entre las marcas “KIDLAT” y “KIT KAT” en Perú y en Paraguay. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA.

II.1.1. La Superintendencia de Industria y Comercio a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en esencia, que carecen de fundamento jurídico. Señala que el acto administrativo acusado se ajusta plenamente a derecho y a lo establecido en las normas legales vigentes en materia marcaria. Afirma que el signo “KIDLAT” si bien es susceptible de representación gráfica, carece de fuerza distintiva por cuanto al efectuar el examen en conjunto de los signos comparados “KIDLAT” (solicitada) y “KIT KAT” (registrada) resulta

indudable que presentan semejanzas gráficas y fonéticas habida cuenta que el signo sobre el cual se pretende su registro se compone del mismo número de sílabas y comparte las mismas vocales en el mismo orden de disposición que la marca previamente registrada, lo que claramente no le otorga a la marca solicitada la distintividad suficiente para cumplir con su función diferenciadora en el mercado. Finalmente, observa que la coexistencia de las marcas en debate generaría confundibilidad entre los consumidores y los llevaría a error respecto a la adquisición y uso de los productos que distinguen las mismas, en razón a que la marca solicitada “KIDLAT” pretende amparar productos comprendidos en la clase 30 de la nomenclatura vigente, los mismos productos que distingue la marca registrada “KIT KAT”. II.1.2.- La sociedad SOCIÉTÉ DES PRODUITS NESTLÉ S.A, tercero interesado en el proceso, al contestar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho lo hizo en en los siguientes términos: Afirma que los signos comparados (KIT KAT y KIDLAT) están formados por seis (6) letras y dos (2) sílabas. De las seis (6) letras que forman estas marcas las 1, 2, 5 y 6 son las mismas y además están colocadas en el mismo orden. En consecuencia, las dos (2) primeras letras y las dos (2) últimas en ambos signos son las mismas y la primera y la última de estas letras no son aquellas con que usualmente se inician o terminan las palabras en nuestro idioma, por lo que entre las marcas analizadas existe riesgo de confusión por el aspecto gráfico u

ortográfico. Señala que el argumento de la actora de que no existe semejanza conceptual no es de recibo en este caso por cuanto el consumidor colombiano, en su mayoría, no es angloparlante y por tanto, no estará en capacidad de diferenciar y conocer el significado de la expresión KID en inglés. Agrega que en el caso que nos ocupa salta a la vista, sin necesidad de un determinado análisis, que los elementos que hacen semejantes las marcas “KIT KAT” y “KIDLAT” son de mayor entidad que aquellos elementos que las diferencian. Indica que no se violó por falta de aplicación el artículo 134 de la Decisión 486, porque no era aplicable al caso concreto, al no ser apto el signo “KIDLAT” para ser reconocido como marca. En cuanto a la falta de aplicación del artículo 6 quinquies C.1) del Convenio de París, observa que la actora nunca alegó ni probó en la vía gubernativa la coexistencia de los signos en Perú ni en Paraguay, y que aquélla parece pedirle a la Administración que resuelva casos en Colombia con base en hechos ocurridos en otro país y que además desconoce, lo cual jurídicamente es imposible. Propone como excepciones la correcta y debida aplicación del artículo 136, literal a) de la Decisión 486, e inaplicabilidad de los artículos 134 de la citada Decisión y del artículo 6 quinquies C.1) del Convenio de París. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente, en su vista de fondo, se mostró partidario de que se deni9eguen las súplicas de la

demanda, porque, en su criterio, existe similitud entre los dos signos en conflicto, por cuanto la palabra KIDLAT consta de seis (6) letras y dos (2) sílabas, al igual que la palabra KIT KAT, que está conformada por seis (6) letras y dos palabras monosílabas, que hacen que la pronunciación de las marcas en conflicto sea igual. KID-LAT KIT-KAT La secuencia de las vocales en el signo “KIDLAT” es I-A, al igual que en la marca “KIT KAT” que es I-A. La terminación en la denominación “KIDLAT” es AT, la misma de la marca “KIT KAT”, que también es AT; además los dos signos constan del mismo prefijo KI. Con respecto a la similitud fonética, se puede determinar que las terminaciones de los dos signos son iguales, como se vio anteriormente. La sílaba tónica en la palabra KIDLAT es KID, y en la denominación KIT KAT también es KIT. No comparte la afirmación de la actora acerca de que la denominación KIDLAT, proviene de la palabra niño en ingles (KID) y de la marca Parmalat (LAT), pues la unión de las dos palabras no tiene significado alguno, por lo tanto es un signo de fantasía. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En relación con las “excepciones” propuestas por el tercero interesado en las resultas del proceso, como quiera que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no impiden, modifican ni extinguen las pretensiones de la actora, tales argumentos se estudiarán junto con el fondo del asunto. Cabe resaltar que la situación de este proceso se gobierna por las normas de la

Decisión 486, la cual en su artículo 134 exige que para que un signo se constituya en marca debe ser apto para distinguir productos y servicios en el mercado; igualmente, el literal a) del artículo 136 de la citada Decisión prohíbe el registro de una marca que se asemeje o sea idéntica a una solicitada o registrada para los mismos o diferentes productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de asociación o de confusión, y el artículo 6 quinquies artículo C.1) del Convenio de París, establece que para apreciar si una marca es susceptible de protección deben tenerse en cuenta todas las circunstancias de hecho que la rodean, y es precisamente la distintividad y la confundibilidad los objetos de discusión en el sub lite. Por otra parte, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias invocadas en la demanda, concluyó: “PRIMERO. Un signo puede ser registrado como marca, cuando distingue productos o servicios en el mercado y reúne el requisito de ser susceptible de representación gráfica, de conformidad con lo establecido por el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Esa aptitud se confirmará si el signo, cuyo registro se solicita, no se encuentra comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 135 y 136 de la mencionada Decisión. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualesquiera de los sentidos. “SEGUNDO. Al comparar marcas denominativas, en principio, debe realizarse una visión de conjunto, considerando la totalidad de los elementos integrantes y

teniendo en cuenta, en el juicio comparativo, la totalidad de las sílabas y letras que conforman los vocablos de las marcas en pugna. Podrán ser consideradas semejantes las marcas cuando la sílaba tónica ocupa la misma posición en las denominaciones comparadas y es idéntica o muy difícil de distinguir. “TERCERO. No son registrables los signos que, según lo previsto en el artículo 136, literal a) de la referida Decisión 486, y en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos o, para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar en el público un riesgo de confusión o de asociación. De ello resulta, que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de irregistrabilidad. “CUARTO. El riesgo de confusión o de asociación deberá ser analizado por la Autoridad nacional Competente o por el Juez, según corresponda, sujetándose a las reglas de comparación de signos. “QUINTO. En el caso del signo integrado por una o más palabras en idioma extranjero, si el significado de éstas no forma parte del conocimiento común, corresponde considerarlas como de fantasía, por lo que procede el registro del signo. En cambio, si su significado se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario, o se trata de vocablos genéricos o descriptivos, en relación con los productos o servicio que distingue, la denominación no será

registrable. Si, a juicio de la autoridad nacional competente, el signo en idioma extranjero se encuentra integrado, entre otros vocablos, por una o más palabras de uso común en el mercado del país miembro, ante la proliferación de marcas que contienen términos de uso común, su presencia no impedirá el registro de la denominación, caso que el conjunto del signo se halle provisto de otros elementos que lo doten de fuerza distintiva suficiente. Y puesto que el vocablo de uso común no es apropiable en exclusiva, el titular de la marca que lo posea no podrá impedir su inclusión en otro signo, ni fundamentar en esa única circunstancia el riesgo de confusión entre las denominaciones en conflicto. “SEXTO. Le corresponde a la Autoridad Nacional determinar si en verdad se ha dado la coexistencia de los signos de una manera efectiva y, sobre todo, determinar si no ha existido durante el tiempo de coexistencia en el mercado riesgo de confusión. “SEPTIMO. El derecho comunitario –por aplicación de sus características ‘existenciales’ de obligatoriedad, efecto directo y preeminenciaconserva frente al derecho internacional la aplicabilidad preferente sobre el ordenamiento interno del país respectivo” (folios 336 a 337). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial núm. 010-IP-2007, solicitada por esta Corporación, señaló que es procedente la interpretación de los artículos 134 y 136 literal a), de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. DECISIÓN 486 “Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse

como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores”. “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;” El Tribunal Andino señala que la marca se define como un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinación de palabras, imágenes, figuras, símbolos, gráficos, etc., que, susceptibles de representación gráfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de que el consumidor o usuario medio los identifique, valore, diferencie y seleccione sin riesgo de confusión o error acerca del origen o la calidad del producto o del servicio.

Agrega que “La representación gráfica y la distintividad son los requisitos expresamente exigidos en la Decisión 486 como elementos esenciales de una marca” (folio 328). Manifiesta que la característica de distintividad “es fundamental que reúna todo signo para que sea susceptible de registro como marca; lleva implícita la posibilidad de identificar unos productos o servicios de otros, haciendo viable de esa manera la diferenciación por parte del consumidor” (folio 328). Teniendo en cuenta que los signos en conflicto son denominativos, deben aplicarse los criterios generales para analizar la existencia o no del riesgo de confusión entre las marcas “KIDLAT” y “KIT KAT”, tal como lo solicita el Tribunal de Justicia Andino en la interpretación prejudicial en análisis. La jurisprudencia del Tribunal Andino y de esta Corporación, han acogido las siguientes reglas de la doctrina para la realización del cotejo marcario: “1. La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por los signos, es decir que debe examinarse la totalidad de los elementos que integran a cada uno de ellos, sin descomponer, y menos aún alterar, su unidad fonética y gráfica, ya que “debe evitarse por todos los medios la disección de las denominaciones comparadas, en sus diversos elementos integrantes” (Fernández-Novoa, Carlos, Ob. Cit. p. 215).

2. El examen de fondo sobre la registrabilidad debe, así mismo, ser realizado en forma sucesiva y no simultánea, de tal manera que en la comparación de las denominaciones confrontadas debe predominar el método de cotejo sucesivo, excluyendo el análisis simultáneo, en atención a que éste último no lo realiza el consumidor o usuario común.

3. Deben ser tenidas en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre los signos, ya que la similitud entre ellos se desprende de los elementos semejantes o de la semejante disposición de ellos, y no de los elementos distintos que en las mismas aparezcan.

4. Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del consumidor presunto, tomando en cuenta la naturaleza de los productos o servicios identificados por los signos en disputa. (Breuer Moreno, Pedro “Tratado de Marcas de Fábrica y de Comercio. Editorial Robis. Buenos Aires. Pág. 351 y ss.)” En tal sentido se cotejarán las marcas “KIDLAT” (cuestionada) y “KIT KAT” registrada. La primera de ellas distingue ““Café, te, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café, harinas y preparaciones hechas de cereales, pan, pastelería y confitería, helados comestibles; miel, jarabe de melaza; levadura, polvos para esponjar; sal, mostaza; vinagre, salsas (condimentos); especias; hielo”, productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Internacional de

Niza. La marca “KIT KAT” distingue: “chocolate, chocolates, dulces no medicados, caramelo, pastelería y goma de mascar”, productos también de la clase 30 Internacional. Marca solicitada Marca registrada KIDLAT KIT KAT La Sala considera necesario analizar las características propias de ambos signos, respecto a sus semejanzas ortográficas, fonéticas e ideológicas, con el fin de

determinar el grado de confusión que pueda existir entre las mismas. En lo que concierne al aspecto ortográfico, es preciso indicar que “KIDLAT” de la actora es una marca simple que contiene 6 letras, 2 vocales, 4 consonantes, 2 sílabas, la raíz KID y la terminación LAT. Por su parte, “KIT KAT” es una marca compuesta que contiene tanto en la primera palabra como en la segunda 3 letras, 1 vocal en cada una de ellas, 2 consonantes en cada vocablo, una sílaba en cada palabra, cuya letra K se encuentra tanto en el inicio del primer vocablo como en el segundo y ambas palabras terminan con la letra T. Se observa que ambas coinciden en la primera y última letra K y T, así como las vocales I (de la primera palabra) y A (de la segunda palabra) de KIT KAT respecto a las vocales de la palabra KIDLAT. Veámos: KIDLAT-KIT KAT KIDLAT-KIT KAT KIDLAT-KIT KAT KIDLAT-KIT KAT KIDLAT-KIT KAT KIDLAT-KIT KAT KIDLAT-KIT KAT Además de lo ya indicado, la sílaba tónica de KIDLAT está marcada en la última: LÁT y la de la marca KIT KAT, por ser esta compuesta, se encuentra en cada palabra. En cuanto al aspecto ideológico o conceptual, la Sala aclara que ambas marcas no hacen parte del lenguaje común y corriente, además, tal como están estructuradas no tienen significado en nuestro idioma. Así las cosas, el resultado probable es que ambas marcas “KIDLAT” y “KIT KAT” en su estructura ortográfica, es decir, como conjunto de letras, crean de ipso

facto un impacto visual diferente, en la que sus semejanzas son suficientes para considerar que puedan generar riesgo de confusión. En cuanto al aspecto fonético, cabe resaltar que al ser pronunciadas sus denominaciones no se encuentran significativas diferencias, pues en aplicación de esta regla técnica se advierte que de sus acentos prosódicos son semejantes, como se percibe a continuación: KIDLÁT-KÍT KÁT - KIDLÁT-KÍT KÁT - KIDLÁT-KÍT KÁT - KIDLÁT-KÍT KÁTKIDLÁT-KÍT KÁT - KIDLÁT-KÍT KÁT - KIDLÁT-KÍT KÁT Como ya se dijo, desde el punto de vista ideológico, las denominaciones en conflicto no forman parte del conocimiento común, razón por la cual, se consideran como de “fantasía”, tal como acertadamente lo indica el Ministerio Público. Por lo tanto, se evidencia sin dificultad alguna que la marca “KIDLAT”, para amparar los productos comprendidos en la clase 30, guarda una significativa semejanza con la marca “KIT KAT”, para distinguir productos de la misma clase, ya que las semejanzas que ofrecen son suficientes para determinar que exista riesgo de confusión que conduzca a error al consumidor en el momento de seleccionarlas o en la adquisición de los productos que ellas distinguen, así como en cuanto al origen empresarial de las mismas. En este orden, a la Sala no le queda la menor duda, que el signo “KIDLAT”, es confundible entre el público consumidor o potencial usuario, ya que su escritura y,

en especial, su pronunciación, se asemejan a la marca registrada KIT KAT. Respecto a la vulneración por parte de la Administración, del artículo 6 quinquies C.1) del Convenio de París, se precisa que es irrelevante para el caso sub examine, ya que el anterior análisis es más que suficiente para establecer que el signo “KIDLAT” no es lo suficientemente distintivo frente a la marca opositora y, que por lo tanto, genera riesgo de confusión directa e indirecta o de asociación. Así las cosas, la marca “KIDLAT” está incursa en las causales de prohibición previstas en las normas comunitarias interpretadas por el Tribunal Andino de Justicia y, en consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 28 de enero de 2010.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO