CE-11001-03-24-000-2003-00105-01(8858)-2004

COMISION DE SERVICIOS - Legalidad de la resolución que las desautorizo en algunos municipios: INAT / INSTITUTO NACIONAL DE ADECUACION DE TIERRAS “INAT”- Comisión de servicios Mediante la Resolución núm. 1188 de 29 de 0ctubre de 1998, el Director general del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras “INAT”, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO.- Determinar los municipios dentro de los cuales no se autorizarán comisiones de servicios, ni se reconocerán viáticos y/o emolumentos a los funcionarios de la Dirección Regional No 20 Cundinamarca-Amazonas-San Andrés y Providencia, que se desplacen en forma habitual o esporádica para desarrollar labores técnicas o administrativas, dentro de la jornada habitual de trabajo, así: “...”. Prescriben las normas que el actor cita como violadas: “Artículo 79.- (Decreto 1950 de 1973). Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones del Gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional”. “Artículo 61.- (Decreto 1042 de 1978). De los viáticos. Los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos”. No encuentra la Sala la violación de los preceptos anteriormente transcritos, pues en ellos se habla del reconocimiento y pago de viáticos para quienes se encuentren en

comisión de servicio, situación administrativa para la que, precisamente, no autoriza el acto acusado para quienes se desplacen a cumplir sus funciones a municipios cercanos a la sede de trabajo y que sean de fácil acceso. En consecuencia, sólo en la medida en que a un funcionario se le autorice una comisión de servicio procederá el reconocimiento y pago de los respectivos viáticos, situación en la que no encuadran los funcionarios que prestan sus servicios en la Dirección Regional No 20 Cundinamarca – Amazonas – San Andrés y Providencia cuando se desplacen a los sitios mencionados en la Resolución acusada, pues, se reitera, a estos no se les autoriza dicha comisión.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1188 DE 1998 (28 de octubre)

INSTITUTO NACIONAL DE ADECUACIÓN DE TIERRAS – INAT (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00105-01(8858)

Actor: GUSTAVO HERNANDO RAMOS ÁLVAREZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE ADECUACIÓN DE TIERRAS – INAT Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia en el proceso de la referencia instaurado por Gustavo Hernando Ramos Álvarez en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra la Resolución 1188 de 28 de octubre de 1998, “Por la cual se

determinan los municipios dentro de los cuales no se autorizarán comisiones de servicio, ni se reconocerán viáticos y/o emolumentos a los funcionarios de la Dirección Regional No 20 Cundinamarca – Amazonas – San Andrés y Providencia”, expedido por la Dirección General del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras – INAT.

I. ANTECEDENTES

a. Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución anteriormente identificada y que como consecuencia se reconozcan y paguen los valores dejados de pagar durante los tres años anteriores a la presentación de la demanda. b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. El actor señala como violados por el acto acusado los artículos 13 y 25 de la Constitución Política; 79 del Decreto 1950 de 1973; 61 del Decreto 1042 de 1978; y 1º, 2º y 3º del Decreto 1461 de 2001, por cuanto de conformidad con el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, las órdenes y reglamentos del Gobierno tienen fuerza obligatoria y serán aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución o a las leyes, lo cual significa que dichas órdenes y reglamentos son inferiores a las normas que se citan como violadas. El principio de legalidad constituye una limitación a la actividad de la Administración, por cuanto ella no puede hacer todo cuanto quiere, sino solamente aquello que le permite la ley. El artículo 79 del Decreto 1950 de 1973 establece que la comisión de servicios es una situación administrativa y, además, el artículo 61 del Decreto 1042 de 1978 señala que los servidores públicos que deban viajar dentro o

fuera del país tienen derecho al reconocimiento de pago de servicios. c. Las razones de la defensa El Instituto Nacional de Adecuación de Tierras – INAT no contestó la demanda, ni alegó de conclusión. d.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 30 de abril de 2003 se admitió la demanda, se denegó la suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas y se ordenó darle el trámite correspondiente. Dentro del término para alegar de conclusión, hizo uso de tal derecho el representante del Ministerio Público. II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación considera que se debe declarar probada la excepción de caducidad, ya que el actor solicita la nulidad del acto, que si bien es cierto es de carácter general, también lo es que tiene efectos particulares, que son los que han podido causarle un perjuicio a aquél, al no autorizarle el pago de viáticos. Se trata, entonces, de acciones que tienen un tratamiento procesal diferente, pues mientras la de simple nulidad busca la defensa del orden jurídico, la de nulidad y restablecimiento del derecho persigue tal restablecimiento que, para el caso, sería el reconocimiento y pago de los viáticos a los que según el actor tiene derecho, lo que implica que su conocimiento corresponde al el ejercicio de acciones diferentes. De declararse la nulidad del acto acusado automáticamente al

actor se le tendría que reconocer el pago de sus viáticos, lo que trae como consecuencia que la acción que debió interponer fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que pueda interpretarse como esta última pues, de todas maneras, a la fecha de presentación de la demanda el término de caducidad previsto para este tipo de acciones se encontraba caducado, aún si se tiene como fecha para empezar a contar dicho término la de la comunicación núm. 5106 de 11 de octubre de 2001, mediante la cual el Secretario General del INAT dio respuesta al derecho de petición formulado por el Vicepresidente del Sindicato de Trabajadores del citado Instituto, en el cual solicitó que se derogara, modificara o aclarara el contenido del acto acusado. III.- CONSIDERACIONES Mediante la Resolución núm. 1188 de 29 de 0ctubre de 1998, el Director general del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras “INAT”, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO.- Determinar los municipios dentro de los cuales no se autorizarán comisiones de servicios, ni se reconocerán viáticos y/o emolumentos a los funcionarios de la Dirección Regional No 20 Cundinamarca-Amazonas-San Andrés y Providencia, que se desplacen en forma habitual o esporádica para desarrollar labores técnicas o administrativas, dentro de la jornada habitual de trabajo, así: “Soacha, Sibaté, Granada, Silvania, Fusagasuga, Arbeláez, Tibacuy, Viotá, Pasca, Mesitas del Colegio, Tena, Tibaitatá, Mosquera, Funza, Madrid, Bojacá, Zipacón, Cachipay, Facatativa, Anolaima, La Calera, Suesca,

Sopó, Briceño, Chocontá, Guatavita, Chipaque, Cáqueza, Choachí, Fómeque, Cájica, Zipaquirá, Nemocón, Cota, Tenjo, Tabio, Chía y Subachoque”. No se encuentra de acuerdo la Sala con la excepción de caducidad propuesta por el representante del Ministerio Público, quien considera que la acción que se debió instaurar contra el acto acusado fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lo cierto es que en caso de declararse la nulidad de aquél no habría un restablecimiento automático ni para el actor ni para ninguno de los funcionarios del INAT sujetos a su aplicación, pues con base en dicha declaración de nulidad estos tendrían que hacer una petición para que se les reconozcan los viáticos adeudados, petición que, de ser negada, sí sería objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, si bien en las pretensiones de la demanda se solicitó el reconocimiento de los viáticos dejados de cancelar, dicha pretensión es inane pues la declaración de nulidad sólo traerá como consecuencia el restablecimiento del orden jurídico, dado que solo examina la situación particular del demandante, la administración deberá valorar las razones para la causación de viáticos y la evaluación de la documentación que al efecto presente. Por ello, la acción de simple nulidad instaurada es la adecuada. Al no prosperar la excepción, procede el estudio de fondo. Frente a la pretendida violación de los artículos 1º, 2º, y 3º del Decreto 1461 de 2001 la Sala no hará pronunciamiento alguno, pues teniendo en

cuenta que la Resolución 1188 fue expedida en 1998 y que la legalidad de los actos administrativos se estudia a la luz de las disposiciones vigentes, no resulta viable dicha confrontación. El actor citó varias normas como infringidas pero expuso el concepto de violación de las mismas lo que de manera bastante escueta, pues se limitó a afirmar que las autoridades sólo pueden hacer lo que les está expresamente permitido. Examinado el acto acusado, la Sala observa que sus fundamentos fueron el artículo 19, numeral 5, del Decreto 21 de 1995, que faculta al Director General del INAT para dictar los reglamentos y las normas administrativas internas del Instituto, y el artículo 9º la Resolución 21 de 1998, que dispuso que mediante acto administrativo la Dirección General podrá exceptuar del reconocimiento y pago de viáticos o emolumentos las visitas técnicas y/o administrativas que en forma habitual o esporádica deban desarrollar los funcionarios a municipios cercanos a la sede o área de trabajo, por ser de fácil acceso. Prescriben las normas que el actor cita como violadas: “Artículo 79.- (Decreto 1950 de 1973). Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones del Gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional”. “Artículo 61.- (Decreto 1042 de 1978). De los viáticos. Los

empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos”. No encuentra la Sala la violación de los preceptos anteriormente transcritos, pues en ellos se habla del reconocimiento y pago de viáticos para quienes se encuentren en comisión de servicio, situación administrativa para la que, precisamente, no autoriza el acto acusado para quienes se desplacen a cumplir sus funciones a municipios cercanos a la sede de trabajo y que sean de fácil acceso. En consecuencia, sólo en la medida en que a un funcionario se le autorice una comisión de servicio procederá el reconocimiento y pago de los respectivos viáticos, situación en la que no encuadran los funcionarios que prestan sus servicios en la Dirección Regional No 20 Cundinamarca – Amazonas – San Andrés y Providencia cuando se desplacen a los sitios mencionados en la Resolución acusada, pues, se reitera, a estos no se les autoriza dicha comisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Segundo.- En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 20 de mayo del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA