CE-11001-03-24-000-2003-00205-01(9035)-2004

SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS - Libertad de horarios: reglamentación por Resolución 7811 de 2001 / LIBERTAD DE HORARIOS EN TRANSPORTE DE PASAJEROS POR CARRETERALegalidad respecto de empresas habilitadas y rutas autorizadas Tampoco ignora esta Corporación que de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 336 de 1996 la prestación del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y a la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u operación, según que se trate de rutas, horarios o frecuencias de despacho, o áreas de operación, servicios especiales de transporte, tales como: escolar, de asalariados, de turismo y ocasional. Sin embargo, el hecho de que la norma acusada permita la ampliación de horarios en manera alguna sustrae a las empresas de transporte de su obligación de obtener dicha autorización, pues nótese que tal ampliación de horarios, como es obvio, sólo puede darse respecto de rutas autorizadas, lo cual significa que las empresas previamente tuvieron que haber obtenido el permiso para operar. De otra parte, el actor sostiene que existe contradicción en la Resolución acusada al disponer que las empresas transportadoras podrán modificar y ampliar sus horarios sin que puedan incrementar su capacidad transportadora pues, en su sentir, esta medida atenta contra el principio de seguridad que rige el servicio público de transporte, dado que los automotores serán forzados a operar con mayor frecuencia y, por tanto, su desgaste será superior y traerá como consecuencia accidentes. Sobre el particular, la Sala considera pertinente remitirse a la Ley 336 de 1996 (artículos

31, 33 y 38): “....”. Adicionalmente, el artículo 49, ibídem, prevé la inmovilización o retención de los equipos cuando se compruebe que el equipo no reúne las condiciones técnico-mecánicas requeridas para su operación, por lo cual no le asiste razón al actor en su apreciación respecto de que la ampliación de los horarios atenta contra el principio de seguridad, el cual tiene que ver esencialmente con la protección de los usuarios y constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte, pues por expresa disposición legal, independientemente de la frecuencia con que la empresa opere las rutas autorizadas, los equipos deben encontrarse en óptimas condiciones, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 7811 DE 2001 (20 de septiembre)

MINISTERIO DE TRANSPORTE (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00205-01(9035)

Actor: EDWIN ALFONSO RIVAS PINEDO

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia en el proceso de la referencia instaurado por Edwin Alfonso Rivas Pinedo en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra la Resolución 7811 de 20 de septiembre de 2001, “Por medio de la

cual se establece la libertad de horarios para la prestación del Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera”, expedida por el Ministerio de Transporte.

I. ANTECEDENTES

a. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. El actor señala como violados por el acto acusado los artículos 2º, 333, 334 y 365 de la Constitución Política; 16, 17, 19 y 89 de la Ley 336 de 1996; 27 y 29 del Decreto 171 de 2001; y la Resolución 9901 de 2001, expedida por el Ministerio de Transporte. Lo anterior, por cuanto al ser público el servicio de transporte, cuya prestación está a cargo del Estado, su delegación a particulares se debe efectuar conforme lo ha establecido la propia Constitución Política y su desarrollo legislativo y reglamentario, a excepción de los permisos especiales de carácter transitorio a que se refiere el artículo 20 de la Ley 336 de 1996, cuyo objeto no es otro que el de suplir la no prestación de servicios previamente autorizados. La Resolución acusada está falsamente motivada, pues a partir de la publicación de la Ley 336 de 1996 la autorización de servicios de transporte por carretera sólo se puede otorgar, única y exclusivamente, previa celebración de una licitación pública en los términos del Decreto 171 del 5 de febrero de 2001 y de la Resolución 9901 del 2 de agosto del mismo año y, en general, bajo los principios orientadores e instancias administrativas del Estatuto de Contratación Pública. Además, la motivación del acto es contraria a lo decidido en el

parágrafo 1 del artículo 1º del mismo acto, según el cual, “Esta autorización no implica incremento en la capacidad transportadora autorizadas a las empresas”, lo cual, por sí sólo, constituye una evidente vulneración al principio de la seguridad, como principio rector y pilar fundamental del servicio público de transporte. Mediante el acto acusado se permite que las empresas incrementen según su voluntad el número de horarios a servir, pero sin incrementar la capacidad transportadora inicialmente autorizada, lo cual significa que los automotores deben ser forzados al punto de que pueden ocasionarse accidentes con los resultados trágicos de público conocimiento. Tanto la Constitución Política como la Ley 336 de 1996 y sus decretos reglamentarios son coherentes al exigir que la solicitud para la adjudicación de rutas y horarios esté acompañada de un estudio técnico de oferta y demanda, y que su adjudicación se efectúe mediante concurso público en los términos del numeral 2 del artículo 29 del Decreto 171 de 2001. También el acto acusado fue expedido con desviación de poder, ya que si bien el Decreto 101 de 2000, por el cual se reglamenta la Ley 489 de 1998, determina que corresponde al Ministerio de Transporte la formulación de las políticas del transporte, ello no es suficiente para que mediante acto administrativo se desvirtúen los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios y se conceda “libertad de horarios”, que no es otra cosa que la autorización de servicios no autorizados mediante concurso y/o licitación pública, dejando la regulación del Estado a la voluntariedad del operador del servicio y, sobre todo,

permitiendo que a los equipos autorizados se les exija un plan de rodamiento exagerado, en relación con lo inicialmente autorizado. Finalmente, debe observarse que el artículo 365 de la Constitución Política permitió que los servicios públicos puedan ser prestados por particulares, e igualmente autorizó al Congreso de la República (artículo 150, numerales 21 y 23) para precisar los fines de intervención económica y la prestación de los servicios públicos. Por ello, el artículo 17 de la Ley 336 de 1996 estableció que el permiso para la prestación del servicio estará sometido a las condiciones de regulación que establezcan los reglamentos correspondientes, los cuales sólo pueden ser expedidos por el Gobierno Nacional, conformado por el Presidente de la República y el Ministro del ramo (para el caso el del Transporte), según lo previsto en el artículo 89, ibídem. c. Las razones de la defensa El Ministerio de Transporte, al contestar la demanda mediante apoderado, expresó que el actor desconoce que la inseguridad en el servicio de transporte de pasajeros se propiciaría solamente si el Ministerio de Transporte omite la vigilancia a través de la Policía de Carreteras, además de que la seguridad posee un factor de aleatoriedad, que causalmente no puede tener como único factor la capacidad transportadora, pues puede presentarse la hipótesis de que se presente inseguridad por la carencia de rendimientos en los mecanismos de seguridad o en la operación de los mismos, o por la carencia de calidad en las partes y repuestos de los automotores. De otra parte, tampoco se configura la causal de desviación de poder, ya que no se ha desconocido el sistema de concurso público, pues el

acceso a la libertad de horarios se cumple dentro de las rutas ya asignadas. d.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 12 de junio de 2003 se admitió la demanda, se denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado y se ordenó darle el trámite correspondiente. Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho la demandada y el representante del Ministerio Público. II.- EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación considera que la motivación del acto acusado no contradice las normas que el actor cita como violadas y que, por el contrario, corresponde a los postulados normativos y a los objetivos buscados por el Ministerio. Al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, le corresponde no sólo formular política en esta materia, sino fijar los criterios a tener en cuenta en su prestación, en aspectos tales como la adjudicación de rutas y horarios en todas sus modalidades, bajo condiciones de regulación o de libertad, lo que deberá efectuarse a través de los respectivos reglamentos, lo cual induce a pensar que dadas las condiciones y requerimientos del mercado, la trayectoria, experiencia y responsabilidad de las empresas prestadoras del servicio, el Ministerio puede optar indistintamente por uno cualquiera de estos dos sistemas en la fijación de horarios para su prestación. Si bien es cierto que a partir de la vigencia de la Ley 336 de

1996 la autorización de servicios de transporte por carretera sólo puede otorgarse mediante licitación o concurso públicos, bajo las orientaciones y regulaciones del Estatuto de Contratación Pública, en cuyos términos de referencia deberán determinarse, entre otros aspectos, los relativos a las rutas, al horario a servir y a la clase y nú- mero de vehículos, también lo es que la libertad de horarios para su modificación e incremento, establecida en el acto acusado, se aplica únicamente en las rutas autorizadas legalmente a las empresas transportadoras para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, que lo fueron mediante el trámite de la licitación o concurso, y en manera alguna a rutas nuevas que requieran de ese procedimiento. De otra parte, la limitación a la capacidad transportadora no implica en manera alguna violación del principio de seguridad, propio del servicio público de transporte, pues la norma demandada además prevé obligaciones muy puntuales para las empresas, y para el Ministerio de Transporte la de efectuar un seguimiento permanente en el comportamiento y prestación del servicio, con miras a evaluar la conveniencia de la medida. Concluye que no se dan los supuestos de la falsa motivación y de desvío de poder alegados y, por tanto, solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda. III.- CONSIDERACIONES En la Resolución núm. 7811 de 20 de septiembre de 2001, el Ministro de Transporte motivó así su decisión: “Que en su condición rectora y orientadora del Sector y Sistema Nacional de Transporte, le corresponde al Ministerio de Transporte formular la política y fijar los criterios a tener en

cuenta para la prestación del servicio público de transporte en cada uno de los modos. “Que en las actuales circunstancias, la prestación del servicio de transporte en cualquiera de sus modalidades demanda de las empresas una eficiente y segura operación bajo claras condiciones de libre competencia e iniciativa privada que les permitan ajustarse a los cambiantes requerimientos del mercado, racionalizando el uso de los equipos y reduciendo costos de operación en bien de la industria y de los usuarios de este servicio público. “Que dentro de un esquema competitivo y de autorregulación, la libertad de tarifas, unida a la libertad de horarios y a la posibilidad de despachar indistintamente cualquiera de las clases de vehículos que tienen autorizado (sic) constituye una excelente oportunidad para que las empresas de transporte amparadas en su trayectoria, responsabilidad y experiencia en el sector implementen los mecanismos correspondientes encaminados al fortalecimiento empresarial”. Con base en la anterior motivación resolvió, en su artículo primero, establecer la libertad de horarios para la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, y autorizó la modificación e incremento de horarios en las rutas autorizadas, siempre y cuando no suspendan los servicios legalmente autorizados en otras rutas, y no se incremente la capacidad transportadora; en el segundo, le impuso a las empresas de transporte difundir y mantener informados a los usuarios acerca de los horarios en los cuales prestarán el servicio las diferentes rutas autorizadas; en el tercero, la obligación a cargo del Ministerio de Transporte de evaluar la conveniencia de la libertad de horarios, la cual se deberá enmarcar dentro de los parámetros

establecidos en la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992; en el cuarto, conformó un Comité de Seguimiento, con el fin de verificar el comportamiento y la prestación del servicio; en el quinto, dispuso que las terminales de transporte terrestre brindarán la colaboración necesaria encaminada a facilitar a las empresas el cumplimiento de lo allí previsto; y en el sexto señaló que la inspección, control y vigilancia, así como la imposición de sanciones por el incumplimiento de lo allí dispuesto, estará a cargo de la Superintendencia de Puertos y Transporte. El acto objeto de demanda fue expedido con base en las facultades otorgadas al Ministerio de Transporte, así: De la Ley 336 de 1996: “Artículo 17.- El permiso para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, estará sometido a las condiciones de regulación o de libertad que para su prestación se establezcan en los reglamentos correspondientes. En el transporte de pasajeros será la autoridad competente la que determina la demanda existente o potencial, según el caso para adoptar las medidas conducentes a satisfacer las necesidades de movilización”. Del Decreto 101 de 2001: “Artículo 1º. ... “El Ministerio de Transporte tendrá a su cargo la orientación, control y evaluación del ejercicio de las funciones de sus entidades adscritas y vinculadas, sin perjuicio de las potestades de decisión que les correspondan, así como de su participación en la formulación de la política, en la elaboración de los programas sectoriales y en la ejecución de

los mismos”. “Artículo 2º. Objetivos del Ministerio. El Ministerio de Transporte tiene como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos en materia de tránsito, transporte y su infraestructura”. “Artículo 3º.- Funciones del Ministerio. El Ministerio de Transporte cumplirá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: “1. Formular las políticas del Gobierno Nacional en materia de tránsito, transporte y su infraestructura. “2. ... “5. Expedir las normas de carácter general y de carácter técnico que regulen los temas de tránsito, transporte y su infraestructura, siempre y cuando esta competencia no esté atribuida a otra autoridad”. En concordancia con lo anterior, el Decreto 171 de 2001, dispone: “Artículo 9º. Autoridad de transporte. Para todos los efectos a que haya lugar, el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, será regulado por el Ministerio de Transporte”. Es cierto, como lo afirma el actor, que el servicio de transporte tiene el carácter de público, y que, como tal, de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política podrá ser prestado directamente o indirectamente por particulares, en la forma que lo establezca la ley y sus reglamentaciones. Tampoco desconoce la Sala que el Gobierno Nacional, en sentido estricto, está conformado por el Presidente de la República y el Ministro del ramo; sin embargo, la normativa anteriormente transcrita deja claramente establecido que el Ministerio de Transporte es la autoridad competente para fijar

las políticas a que haya lugar en el servicio público de transporte por carretera, a las que, precisamente, se contrae el acto acusado, luego queda sin sustento que medidas como la adoptada no puedan ser adoptadas por el Ministerio de Transporte, quien en sentido amplio puede entenderse como parte del Gobierno Nacional. Prueba de lo anterior es que el artículo 89 de la Ley 336 de 1996, que el actor considera violado, preceptúa que el Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Transporte, dictará las reglamentaciones que correspondan a cada uno de los modos de transporte. Tampoco ignora esta Corporación que de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 336 de 1996 la prestación del servicio público de transporte estará sujeta a la habilitación y a la expedición de un permiso o a la celebración de un contrato de concesión u operación, según que se trate de rutas, horarios o frecuencias de despacho, o áreas de operación, servicios especiales de transporte, tales como: escolar, de asalariados, de turismo y ocasional. Sin embargo, el hecho de que la norma acusada permita la ampliación de horarios en manera alguna sustrae a las empresas de transporte de su obligación de obtener dicha autorización, pues nótese que tal ampliación de horarios, como es obvio, sólo puede darse respecto de rutas autorizadas, lo cual significa que las empresas previamente tuvieron que haber obtenido el permiso para operar. De otra parte, el actor sostiene que existe contradicción en la Resolución acusada al disponer que las empresas transportadoras podrán modificar y ampliar sus horarios sin que puedan incrementar su capacidad transportadora pues, en su sentir, esta medida atenta contra el principio de

seguridad que rige el servicio público de transporte, dado que los automotores serán forzados a operar con mayor frecuencia y, por tanto, su desgaste será superior y traerá como consecuencia accidentes. Sobre el particular, la Sala considera pertinente remitirse a la Ley 336 de 1996: “Artículo 31.- Los equipos destinados al servicio público de transporte en cualquier Modo, deberán cumplir con las condiciones de peso, dimensiones, capacidad, comodidad, de control gráfico o electrónico de velocidad máxima, de control a la contaminación del medio ambiente y, otras especificaciones técnicas, de acuerdo con lo que se señale en el Reglamento respectivo, para efectos de la homologación correspondiente. “Parágrafo.- Por razones de seguridad vial, el nuevo Código Nacional de Tránsito Terrestre deberá estipular, desarrollar y reglamentar la obligación de la revisión técnico mecánica vehicular en transporte público y privado y con tal objetivo adoptar una política nacional de Centro de Diagnóstico Automotor”. “Artículo 33.- El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte y demás autoridades competentes sobre la materia, establecerán normas y desarrollarán programas que tiendan a la realización de efectivos controles de calidad sobre las partes, repuestos y demás elementos componentes de los equipos destinados al servicio público y privado de transporte”. “Artículo 38.- Los equipos destinados a la protección del servicio público de transporte deberán reunir las condiciones técnico-mecánicas establecidas para su funcionamiento, circunstancia que se presumirá con la adquisición de los seguros legalmente exigidos, sin perjuicio de que las autoridades competentes ordenen su revisión periódica o para

determinados casos”. Adicionalmente, el artículo 49, ibídem, prevé la inmovilización o retención de los equipos cuando se compruebe que el equipo no reúne las condiciones técnico-mecánicas requeridas para su operación, por lo cual no le asiste razón al actor en su apreciación respecto de que la ampliación de los horarios atenta contra el principio de seguridad, el cual tiene que ver esencialmente con la protección de los usuarios y constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte, pues por expresa disposición legal, independientemente de la frecuencia con que la empresa opere las rutas autorizadas, los equipos deben encontrarse en óptimas condiciones, so pena de incurrir en las sanciones correspondientes. Finalmente, esta Corporación observa que tampoco se presenta la causal de nulidad denominada desviación de poder que según reiteración jurisprudencial ocurre cuando un funcionario ejerce su competencia para fines distintos de los pretendidos en la ley que concedió la facultad, pues tales fines deben ser objeto de prueba y no de simple mención por parte de quien la alega. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Segundo.- En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida

y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 26 de agosto del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA I. NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

(AUSENTE CON PERMISO)