CE-11001-03-24-000-2003-00343-01-2013

REGISTRO MARCARIO - Cancelación de marca por falta de uso Debe la Sala destacar que la figura de la cancelación de las marcas registradas por no uso se inspira en la necesidad de depurar los registros marcarios, para permitir que aquellas puedan ser registradas y explotadas posteriormente por otras personas. En este tipo de situaciones, el artículo 168 de la Decisión 486 reconoce un derecho de preferencia a quien ha propiciado su cancelación, a partir de la presentación de la solicitud de cancelación y hasta dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que la resolución de cancelación quede firme en la vía administrativa. En el caso que nos ocupa, debe la Sala examinar si la actora ha usado la marca BUSSIE, para distinguir todos los productos de la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza, i) de manera frecuente y representativa; ii) en al menos uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina (Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia y Venezuela); y iii) en los 3 años inmediatamente anteriores a la solicitud de cancelación. Ahora bien, del material probatorio allegado al proceso, la Sala no encuentra probado el uso de la marca BUSSIE, para distinguir productos de la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza, dentro de los tres (3) años anteriores a la solicitud de cancelación. De hecho, se advierte que los certificados de registro de la marca en Colombia, Perú y Venezuela no permiten constatar el uso efectivo del signo; y los contratos de suministro y fabricación, los registros sanitarios, las facturas de compraventa, las listas de precios, los anuncios publicitarios y las etiquetas de los productos, están encaminados a demostrar el uso de marcas distintas a la que es objeto de la

presente controversia. En el presente caso no es dable atender las súplicas de la demandante, pues no probó el uso de la marca BUSSIE para distinguir “preparaciones para blanquear y otras sustancias para la colada; preparaciones para limpiar, pulir, desengrasar y raspar; (preparaciones abrasivas) jabones; perfumería, aceites esenciales, cosméticos, lociones para el cabello; dentífricos”, que son todos los productos de la clase 3 internacional, para los cuales se concedió originalmente el registro marcario.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES - ARTICULO 134 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONESARTICULO 165 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONESARTICULO 166 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONESARTICULO 167 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONESARTICULO 168

NOTA DE RELATORIA: Uso de la marca, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 17 de agosto de 2000, Rad. 1995-03448, MP. Manuel S. Urueta Ayola. Prueba de la falta de uso, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de septiembre de 2011, Rad: 2003-00312, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Elementos de la prueba, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2010, Rad. 2005-00165, MP. Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00343-01

Actor: LABORATORIOS BUSSIE S. A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide en única instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por LABORATORIOS BUSSIE S.A. contra las Resoluciones 2405 de 2003 (31 de enero) y 6676 de 2003 (14 de marzo), mediante las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio canceló por no uso la marca BUSSIE, para distinguir productos de la clase 3 internacional.

I. LA DEMANDA LABORATORIOS BUSSIE S.A., domiciliada en Bogotá, mediante apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes

términos: 1.1. Pretensiones  Que se declare nula la Resolución 2405 de 2003 (31 de enero), a través de la cual la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio canceló por no uso el registro de la marca BUSSIE, para distinguir productos de la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza.  Que se declare nula la Resolución 6676 de 2003 (14 de marzo), a través de la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial resolvió el recurso de apelación propuesto por la actora, confirmando lo decidido en la

Resolución 2405 de 2003 (31 de enero).  Que como consecuencia, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio conservar la vigencia del registro de la marca BUSSIE, para distinguir productos de la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza. 1.2. Los Hechos El 13 de septiembre de 2001 la sociedad REDMON PRODUCTS INC, solicitó, ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, la cancelación por no uso de la marca BUSSIE, registrada a favor de LABORATORIOS BUSSIE S.A., para distinguir productos de la 3 de la Clasificación Internacional de Niza. La referida solicitud se notificó a la actora, quien dentro del término oportuno se opuso a la cancelación de la marca, manifestando que usaba el signo BUSSIE para distinguir productos de la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza. Mediante Resolución 2405 de 2003 (31 de enero), la División de Signos Distintivos de la Superintendencia canceló por no uso el registro de la marca BUSSIE, para distinguir productos de la clase 3 internacional, pues consideró que la actora no la había usado de manera regular y efectiva, dentro de los 3 años anteriores a la solicitud de cancelación; ni existía presencia y disponibilidad de los productos que distinguía en alguno de los países miembros de la Comunidad Andina. Inconforme con tal decisión, la demandante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, mediante, Resolución 6676 de 2003 (14 de marzo), confirmando lo decidido en la Resolución 2405 de 2003 (31 de enero).

1.3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante considera que los actos acusados contrarían los artículos 154, 165, 166 y 167 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones y 187 del Código de Procedimiento Civil. 1.3.1. Artículos 154 y 165 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones Señala que los artículos 154 y 165 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones disponen, respectivamente, lo siguiente “El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente” y “La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada, cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuestos con base en la marca no usada”. En este sentido, considera que no debió cancelarse el registro de la marca BUSSIE, pues la ha utilizado desde hace más de 45 años para distinguir medicamentos y cosméticos en la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza. 1.3.2. Artículos 166 y 167 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones y 187 del Código de Procedimiento Civil Por otro lado, señala que los artículos 166 y 167 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones y 187 del Código de Procedimiento Civil dispone,

respectivamente, que “Se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado”, “La carga de la prueba del uso de la marca corresponderá al titular del registro. El uso de la marca podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre otros” y “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”. Bajo el anterior contexto, considera que no debe cancelarse por no uso el registro de la marca BUSSIE, pues aportó pruebas que permitían constatar que usa dicho signo en el mercado para distinguir productos de la clase 3 internacional

II. CONTESTACIONES 2.1. La Superintendencia de Industria y Comercio sostuvo que las pretensiones de la demandante no tenían vocación de prosperidad, ya que carecían de apoyo jurídico suficiente. Agregó que los actos administrativos acusados fueron expedidos con sujeción a la normatividad vigente sobre la materia, esto es, la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.

Indicó que el uso de una marca debía ser real y efectivo, estando los productos o servicios que distingue en el comercio o disponibles en el mercado. De hecho,

manifestó que en el régimen andino el uso de la marca debía materializarse mediante la prueba de la venta o de la disposición de los bienes o servicios a título oneroso. En este orden de ideas, sostuvo que debía cancelarse por no uso la marca BUSSIE, pues las pruebas que aportó la demandante se encontraban encaminadas a demostrar el uso de la marca BUSSIE, registrada en su favor en la clase 5 de la Clasificación Internacional de Niza, y no en la clase 3, donde se solicitó la cancelación del registro marcario. 2.2. La sociedad REDMON PRODUCTS INC, mediante curador ad litem, se atuvo a lo que fuera probado en el proceso.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, solicitó requerir la Interpretación Prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para los efectos previstos en la Ley 17 de 1980, Arts. XXVII y siguientes.

IV. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL A solicitud de la Sala se obtuvo la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, respecto de los artículos de la Decisión 486 señalados en la demanda. Las conclusiones a las que llegó el Tribunal en la interpretación 132-IP-2009, se citan a continuación: “1. La Oficina Nacional Competente cancelará el registro de una marca a solicitud de cualquier persona interesada, cuando sin motivo justificado, la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular o por el licenciatario de éste, durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación.

Una marca se encuentra en uso cuando los productos distinguidos por ella han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles, bajo la marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponda, según la naturaleza de los productos y las modalidades de su comercialización, en el mercado del territorio donde el signo haya sido registrado.

2. El párrafo cuarto del artículo 165 de la Decisión 486 consagra la figura de la cancelación parcial por no uso. Dicha figura se da cuando la falta de uso de la marca sólo afecta a algunos de los productos o servicios para los cuales se hubiese registrado la marca, caso en el cual la Oficina Nacional Competente ordenará la exclusión de dichos productos o servicios, previo análisis de la identidad o similitud de los productos o servicios.

3. De acuerdo a lo previsto en el artículo 167 de la Decisión 486, la carga de la prueba del uso de la marca corresponde a su titular o licenciatario, y dicho uso podrá ser probado mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y cantidad de comercialización de las mercancías identificadas por el signo.”

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. La demandante manifestó que la Superintendencia desconoció que existían productos que “por una décima de gramo de su principio activo… puede pasar de cosmético a farmacéutico y viceversa”. Bajo el anterior contexto, afirmó que tiene 4 productos dermocosméticos y 2 cosméticos, que prueban que usa la marca BUSSIE. 5.2. La Superintendencia de Industria y Comercio reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

5.3. La sociedad REDMON PRODUCTS INC guardó silencio.

VI. ASUNTO PREVIO Advierte la Sala que el Magistrado de esta Sección, Guillermo Vargas Ayala, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150 numeral 12 del Código de Procedimiento Civil, manifestó su impedimento para conocer del presente fallo, debido a que por varios años se desempeñó “como asesor jurídico externo de la Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas – ASINFAR…”, en temas relacionados con propiedad industrial y registros sanitarios.

En este orden de ideas, indica que se encuentra incurso en la causal de recusación señalada, pues LABORATORIOS BUSSIE S.A., quien obra como actora del presente proceso, se encuentra asociada con ASINFAR. Ahora bien, según lo dispone el artículo 150 numeral 12 del Código de Procedimiento Civil, son causales de recusación: “Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.”. Por consiguiente, comoquiera que el proceso de la referencia versa sobre un asunto de propiedad industrial y el Magistrado Guillermo Vargas Ayala rindió concepto fuera de actuación judicial a la sociedad ASINFAR, quien se encuentra asociada con la actora, el impedimento debe declararse fundado y, en consecuencia, se le separará del conocimiento del presente asunto.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si el signo BUSSIE, cuyo registro se concedió a favor de la actora para distinguir productos de la clase 3 internacional, debe cancelarse por no uso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la

Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones. A este respecto, se advierte que el artículo 165 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones dispone lo siguiente: “Artículo 165. La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada, cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuestos con base en la marca no usada. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, no podrá iniciarse la acción de cancelación antes de transcurridos tres años contados a partir de la fecha de notificación de la resolución que agote el procedimiento de registro de la marca respectiva en la vía administrativa. Cuando la falta de uso de una marca sólo afectara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada la marca, se ordenará una reducción o limitación de la lista de los productos o servicios comprendidos en el registro de la marca, eliminando aquéllos respecto de los cuales la marca no se hubiese usado; para ello se tomará en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios. El registro no podrá cancelarse cuando el titular demuestre que la falta de uso se debió, entre otros, a fuerza mayor o caso fortuito.” En este sentido, se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las resoluciones acusadas, canceló por no uso el registro de la marca

BUSSIE, registrada a favor de la actora para distinguir productos de la clase 3 internacional, por considerar que no la había usado de manera regular y efectiva, dentro de los 3 años anteriores a la solicitud de cancelación; ni existía presencia y disponibilidad de los productos que distinguía en alguno de los países miembros de la Comunidad Andina. 7.1. Cancelación de Marcas por Falta de Uso El artículo 134 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones establece que constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado y que podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. Empero, la concesión de un registro marcario confiere a su titular no sólo el derecho sino la obligación de usar la marca de manera regular y efectiva, pues de lo contrario puede llegar a cancelarse su registro. De hecho, en sentencia de 17 de agosto de 2000 (M.P. Manuel Urueta Ayola), esta Sala manifestó: “El registro de la marca le garantiza a su titular el uso exclusivo de la misma. Pero esa garantía tiene justificación en la medida de que el titular use efectivamente la marca en la venta de los bienes que produce, pues de no ser así se convierte la protección de la marca, a través del registro, en un privilegio, sin justificación alguna, que entraba la libre circulación de bienes y productos, en detrimento de las leyes del mercado. El derecho marcario busca la conciliación de esos dos extremos, en aras de un mayor beneficio para los consumidores. A través de la marca, se protege el derecho del propietario así como el derecho del consumidor a adquirir un producto o bien de una determinada calidad, pero cuando la marca no se usa, el

derecho a la protección pierde su razón de ser y se convierte en irrazonable limitación al derecho de los demás actores de la vida económica. Es por ello que se habla de una cierta función social de la marca en la materia.”1(Se resalta) Bajo el anterior contexto, el artículo 165 ibídem señala que cualquier persona que acredite interés se encuentra legitimada para solicitar, ante las autoridades nacionales competentes, la cancelación por no uso de un registro marcario, cuandoquiera que ella no haya sido utilizada de manera real y efectiva, en al menos uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina, durante los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha en que se radique la solicitud de cancelación. En este sentido, el artículo 166 de la misma normativa señala que para probar el uso de la marca debe verificarse que los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización. También se considera que una marca se usa cuando distingue exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los Países Miembros. Ahora bien, es cierto que no puede establecerse en términos absolutos el uso real y efectivo de una marca, pues las normas andinas no establecen un parámetro mínimo en términos de cantidad y volumen de ventas, a partir del cual una marca pueda tenerse por usada. En efecto, el tratadista argentino Jorge Otamendi señala en su libro Derecho de Marcas lo siguiente: 1 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 17 de agosto de 2000, Rad.: Sociedad C.A.

Cigarreria Bigott Sucesores, Rad.: 110010324000199503448 01, M.P. Manuel Urueta Ayola “No pueden establecerse a priori cantidad de unidades ni de puntos de venta. Como bien lo estableció un tribunal de alzada francés al tratar el tema: "la explotación de una marca no es una noción cuantitativa expresada solamente por la multiplicidad de signos exteriores, sino esencialmente cualitativa". Y luego agregó algo de perfecta aplicación a nuestra ley: "no hay lugar para exigir que esta explotación esté revestida de un cierto grado de frecuencia ni de ser geográficamente extendida” 2 En un mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina anotó en la interpretación prejudicial: “De igual modo, este artículo consagra unos parámetros en relación con las cantidades de los productos y servicios comercializados; estos parámetros deben ser tenidos en cuenta para determinar si una marca ha sido usada de manera efectiva y real. Este Órgano Jurisdiccional ha manifestado, al respecto, que: “La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con la naturaleza de los productos o servicios. Este punto es fundamental para determinar el uso real, ya que unas pocas cantidades de un producto que se comercializa masivamente no es prueba del uso real y efectivo de la marca. En este sentido, la Oficina Nacional Competente o el Juez Competente, en su caso, deberán determinar si las cantidades vendidas de conformidad con la naturaleza del producto son meramente simbólicas y no demuestran el uso real de la marca. La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización. Para determinar el uso real y efectivo de

la marca se debe tener en cuenta cómo se comercializan los productos y servicios que amparan. No es lo mismo el producto cuya modalidad de comercialización son los supermercados en cadena, que el producto para sectores especializados y que se comercializan en tiendas especializadas, o bajo catálogo, etc3”. Asimismo, en relación con estos parámetros cuantitativos, el Tribunal ha manifestado: “Los artículos de las Decisiones comunitarias que se comentan no establecen condiciones mínimas en cuanto a la cantidad y volumen de bienes comercializados a manera de uso de la marca; coinciden la doctrina y la jurisprudencia más generalizadas en señalar como pautas en esta materia, las de que el uso debe ser serio, de buena fe, normal e inequívoco. El elemento cuantitativo para determinar la existencia del uso de la marca es relativo y no puede establecerse en términos absolutos, sino que ha de relacionarse con el producto o servicio de que se trate y con las características de la empresa que utiliza la marca. Así, si se trata de una marca que versa sobre bienes de capital, podría ser suficiente para acreditar su uso la demostración de que en 2 OTAMENDI, JORGE, Derecho de marcas, Buenos Aires, Lexis-Nexis, Abeledo Perrot, 2002, p. 202. 3 PROCESO 4-IP-2008. Marca mixta “GLOBO POP”. Ponencia de 14 de mayo de 2008. un año se han efectuado dos o tres ventas, pues su naturaleza, complejidad y elevado precio, hace que ese numero de operaciones tenga nivel comercial. En cambio no podría decirse que exista comercialización real de un producto como el maíz, por el hecho de

que en un año sólo se hayan colocado en el mercado tres bultos del grano con la denominación de la marca que pretende probar su uso. Así se desprende de los artículos 100 de la Decisión 311, 99 de la Decisión 313 y 110 de la Decisión 344”. (Proceso 17-IP-95. Interpretación Prejudicial de 9 de noviembre de 1995, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 199, de 26 de enero de 1996).” Es precisamente por lo anterior que el Tribunal recomienda tener en cuenta en cada caso particular y concreto, la naturaleza de los productos y servicios y la manera como aquellos se comercializan en el mercado, pues los que son de consumo masivo y venta libre se comercializan comúnmente en supermercados de cadena, en tiendas por departamentos e incluso en plazas y en pequeños establecimientos de comercio, en tanto que los productos y servicios catalogados como bienes de capital o como bienes suntuarios4, suelen comercializarse bajo catálogo, de manera personalizada o por conducto de tiendas altamente especializadas y en volúmenes que si bien no suelen ser muy importantes en cuanto al número de operaciones realizadas, resultan altamente representativos desde el punto de vista económico en razón de su elevado precio. Debe la Sala destacar que la figura de la cancelación de las marcas registradas por no uso se inspira en la necesidad de depurar los registros marcarios, para permitir que aquellas puedan ser registradas y explotadas posteriormente por otras personas. En este tipo de situaciones, el artículo 168 de la Decisión 486 reconoce un derecho de preferencia a quien ha propiciado su cancelación, a partir

de la presentación de la solicitud de cancelación y hasta dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que la resolución de cancelación quede firme en la vía administrativa. En todo caso, vale la pena aclarar que es improcedente cancelar una marca por falta de uso cuando el titular demuestre que ello se debió, entre otras razones, a fuerza mayor, caso fortuito, restricciones a las importaciones u otros requisitos oficiales impuestos a los bienes y servicios protegidos por la marca. 4 Los “bienes de capital” son aquellos factores de producción constituidos por inmuebles, maquinarias, herramientas, equipos e instalaciones de cualquier género, que junto con otros factores, como el capital, el trabajo y los insumos, se destinan a la producción de bienes de consumo. Por último, es menester señalar que corresponde al titular del registro marcario acreditar que usa de manera regular y efectiva la marca, por lo que quien pretende obtener su cancelación se encuentra exonerado de probar la falta de uso del signo. Como bien lo señaló esta Sección en sentencia de 22 de septiembre de 2011 (M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta): “la traslación de la carga probatoria se justifica en estos casos ante la imposibilidad en que se encuentra el solicitante de demostrar el hecho negativo del no uso, pues ello equivaldría a imponerle una tarea probatoria demasiado dispendiosa y de difícil o imposible cumplimiento (probatio diabolica). Al fin y al cabo, la acreditación de los hechos extintivos, impeditivos, exonerativos y excluyentes debe recaer sobre quien los alega en defensa de sus propios intereses.”5. A propósito de los medios de prueba del uso de una marca, el artículo 167 de la

Decisión 486 dispone que podrá demostrarse “…mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoria que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre otros”. En un mismo sentido, respecto de las características que deben tener estos elementos de prueba, en sentencia de 29 de abril de 2010 (M.P. Marco Antonio Velilla Moreno) esta Sección indicó: “La prueba de uso de la marca, básicamente está ceñida estrictamente a este concepto de aprovechamiento y explotación, pues es evidente que si ha ejercido acciones que indican que ha empleado la marca tendrá las pruebas relacionadas a diferentes actividades realizadas bajo la marca, como por ejemplo lo referente a publicidad, ventas, etc. Estos elementos de prueba deben señalar, de manera transparente e inequívoca, que se ha hecho uso de la marca de manera pública, acreditando por medio de hechos la utilización en el ámbito mercantil de los productos o servicios amparados por ella.”6. En suma, para que una marca pueda tenerse por usada, es menester que el titular del registro marcario cumpla de manera satisfactoria con la carga de demostrar: i) que la utilización del signo distintivo es frecuente y representativa, en términos cuantitativos y/o económicos, teniendo en cuenta, en todo caso, la naturaleza de los productos o servicios amparados por la marca; ii) que el uso del signo ha tenido lugar en al menos uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina; y 5 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 22 de septiembre de 2011, Rad.: 11001032400020030031201, Actora: Consuelo Plazas Lartigau, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont

Pianeta 6 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 29 de abril de 2010, Rad.: 110010324000200500165 01, Actora: MERCK KGaA, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno iii) que el uso de la marca registrada se ha dado por lo menos en los 3 años inmediatamente anteriores a la solicitud de cancelación. 7.2. Caso Concreto En el caso que nos ocupa, debe la Sala examinar si la actora ha usado la marca BUSSIE, para distinguir todos los productos de la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza, i) de manera frecuente y representativa; ii) en al menos uno de los Países Miembros de la Comunidad Andina (Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia y Venezuela); y iii) en los 3 años inmediatamente anteriores a la solicitud de cancelación. En este orden de ideas, se advierte que al expediente de la referencia se allegaron los siguientes documentos con el objeto de probar el uso de la marca BUSSIE en la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza:  Resolución 53129 de 1994 (30 de diciembre), mediante la cual el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio concede a la actora el registro de la marca BUSSIE para distinguir todos los productos de la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza7.  Certificado de Registro de marca de fábrica y de comercio 27793 de 29 de enero de 1951, en donde consta que el Ministerio de Comercio e Industria concedió a la actora el registro de la marca BUSSIE para distinguir “sustancias y productos aplicables en medicina, farmacia, veterinaria, higiene, perfumería y

tocador; drogas naturales o preparadas, aguas minerales, vinos y cónicos medicinales.”8  Resolución 001979 de 2001, mediante la cual el “Encargado del Área de Registro y Archivo de la Oficina de Signos Distintivos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual de Perú concede a la actora el registro de la marca BUSSIE para distinguir productos de la clase 5 internacional.9 7 Anexo 1 8 Anexo 1 9 Anexo 1  Certificado de Registro 50580 de 1995, expedido por el Servicio Autónomo Registro de la Propiedad In