CE-11001-03-24-000-2003-00502-01-2013

DEBIDO PROCESO - Deber de comunicar Lo anterior permite a la Sala deducir que el acto demandado fue resultado de una actuación administrativa desarrollada para resolver una petición, por lo cual debió sujetarse al procedimiento que para ello establecen los artículos 28 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, esto es, vincular al actor para que pudiera hacer valer sus derechos, practicar de oficio o a solicitud del interesado las pruebas necesarias y, habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, tomar una decisión que debe ser motivada, al menos sumariamente si afecta a particulares. De hecho, contrario a lo que afirma la entidad demandada, la respuesta a la petición presentada por TRANSPORTES VALVANERA S.A., no constituía una patente de corso para que el Ministerio de Transporte diera por probados los hechos manifestados en la citada petición y procediera a ordenar, como lo hizo, la suspensión de la prestación del servicio en las rutas antes mencionadas, con vehículos de Servicio Especial pertenecientes a otra empresa, sin sujetarse, como se explicó antes, al procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 229 / CODIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO ARTICULO 28.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00502-01

Actor: COOPERATIVA MULTIACTIVA TRANSPORTADORES DE COTA

LIMITADA COOTRANSCOTA LTDA

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide en única instancia la demanda interpuesta por la COOPERATIVA MULTIACTIVA TRANSPORTADORES DE COTA LIMITADA COOTRANSCOTA LTDA, en ejercicio de la acción que, en el auto admisorio de esta demanda, se interpretó como de nulidad y restablecimiento del derecho, donde solicita la nulidad del oficio MT-7110-2025573 del 15 de agosto de 2003 expedido por el Subdirector de Transporte del Ministerio de Transporte.

I. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.1. Consideró la actora como normas violadas los artículos 4, y 29 de la Constitución Política, 14, 28, 35, 44 y 47 del C.C.A.; 25 del decreto 174 de 2001 y la Ley 336 de 1996. 1.2. El concepto de la violación fue expuesto por el accionante en los términos que se resumen a continuación: 1.2.1.Considera Transgredido el artículo 29 de la Constitución Política Nacional en la medida en que el Subdirector del Transporte del Ministerio de Transporte, al haber proferido el oficio en mención, vulneró el Derecho fundamental al debido proceso, toda vez que de conformidad con lo previsto en el Decreto 174 del 5 de febrero de 2001, en los contratos de colaboración empresarial que suscribieron las empresa COOTRANSCOTA LTDA Y SERMILENIO S.A. no se requiere el

consentimiento del Ministerio, ni menos que ésta Entidad disponga de atribuciones legales paras solicitar la suspensión de sus efectos o impartir órdenes en algún sentido. No se debe perder de vista que como el demandado constituye un acto administrativo creador de situaciones jurídicas individuales y concretas, resultaba indispensable que la autoridad que lo expidió hubiese notificado al interesado como lo ordena el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo. Así mismo se debieron aplicar los artículos 14 y 28 del C.C.A., conforme a los cuales tanto en la resolución de peticiones como en las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, si resulta que terceros determinados pueden estar interesados en el resultado de la decisión, debe citárseles para que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. Igualmente en el caso de las determinaciones adoptadas por el Subdirector de Transporte del Ministerio de Transporte, claramente se observa que se vulneró el artículo 35 del C.C.A., respecto de la entidad actora. 1.2.2. Se quebrantaron los artículos 44 y 47 del C.C.A., pues el acto demandado no se notificó en la forma prevista en las citadas normas. 1.2.3. El Consejo de Estado, Sección Primera, es competente para conocer esta acción, al tenor de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 128 del C.C.A., pues el acto que se acusa es del orden nacional y carece de cuantía ya que en el presente caso no se está reclamando ninguna indemnización de perjuicios sino simplemente acudir a la acción de nulidad por las violaciones a las normas superiores, que se fundamenta en la presente demanda y por cuanto su

representada ha sido vinculada al ser expedido el acto administrativo por parte de la autoridad demandada. II-TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión1, fijación en lista, probatoria y alegaciones. 2.1. Contestación de la demanda 1 Auto del 15 de julio de 2004 por el cual se admite la demanda que se interpreta como de nulidad y restablecimiento del derecho. Folios 23 a 25 del cuaderno principal. La apoderada del MINISTERIO DE TRANSPORTE contestó la demanda con los argumentos que se resumen a continuación: No se violaron las disposiciones constitucionales y legales citadas por el actor, toda vez que el Decreto 1557 de 1998 establece al Ministerio de Transporte como máximo órgano rector de la industria del transporte y del tránsito del país, por consiguiente es quien tiene la competencia para determinar el tipo de sanción aplicable en cada caso que se cometa una infracción por las empresas de transporte. En cuanto a lo expuesto en la demanda hay que decir que el corredor entre Bogotá D.C. y el municipio de Chía tiene un tratamiento especial por el literal c del artículo 11 de la ley 105 de 1993. De otro lado es importante precisar que el citado corredor vial por sus características poblacionales, económicas, sociales tiene el comportamiento de rutas similares a las urbanas, toda vez que estos municipios contiguos al Distrito Capital son ciudades dormitorios ya sea que la población que habita en ellos se desplazan por lo general a la Capital de la República a realizar actividades como

la estudiantil, laboral y de otras índole. Bajo el entendido anterior se tiene que las rutas aludidas no generan mayor demanda a la oferta autorizada, toda vez que durante la época de vacaciones de los estudiantes y trabajadores, por el contrario se reduce el número de pasajeros que se trasladan entre esas localidades, de tal manera que no se justifican los convenios o contratos entre empresas de servicio especial y las empresas de transporte colectivo por carretera (intermunicipal), conforme al artículo 25 del Decreto 174 de 2001. En este orden de ideas, señala la demandada, el oficio objeto de demanda se encuentra ajustado a derecho y se encuentra justificado desde el punto de vista técnico. Además es claro que en el artículo 25 del Decreto 174 de 2001, no existe procedimiento reglado para la expedición de la comunicación, objeto de debate, toda vez que la referida norma indica que una vez celebrado el convenio o contrato se debe entregar copia al Ministerio de transporte y a la Superintendencia de Puertos y Transporte. Visto lo anterior, concluye que el oficio No. MT-7110-20225573 del 15 de agosto de 2003, proferido por el Subdirector de Transporte del Ministerio de Transporte, es una simple comunicación de respuesta a la exigencia del artículo 25 del Decreto 174 de 20001, pues al ser enterada la entidad sobre la celebración del pacto privado que realizaron los particulares se debe pronunciar necesariamente como entidad rectora del sistema y el sector transporte. La demandada propuso además la excepción de ineptitud de la demanda, por considerar que (i) la acción escogida es incorrecta, ya que por tratarse de un acto

particular debió incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y (ii) se trata de un acto de trámite, “que no crea, modifica o extingue una situación jurídica, ya que se limita a restablecer una situación creada por el particular sin el consentimiento del particular teniendo en cuenta que fue él quien genero la situación”. IIIALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo solicita a esta Corporación declararse inhibida para conocer de fondo por falta de competencia con los argumentos que se resumen a continuación: Considera la vista fiscal que el oficio demandado no es un acto administrativo por cuanto no es una manifestación de voluntad de la administración que produzca efectos jurídicos. En concepto del Ministerio Público el oficio acusado no constituye un acto administrativo por las siguientes razones: El Ministerio de Transporte no está obligado a pronunciarse respecto a la información que le envían las empresas habilitadas relativa a los contratos celebrados, pero, como es evidente, si en ella percibe alguna irregularidad debe comunicarla a la Superintendencia de Puertos y Transporte, para lo de su competencia. De otra parte, el no estar obligado a contestar al envío de esta información no implica que le esté prohibido al Ministerio de Transporte, dada su condición de autoridad en la materia, el poner en conocimiento de los administrados las irregularidades que observe en el contrato, con el fin de que estos puedan adecuar sus actuaciones a la ley. Si eventualmente decide hacerlo, estas comunicaciones no constituyen un acto administrativo. Es conveniente resaltar que el Subdirector de Transporte hubiese podido limitarse

a poner en conocimiento de la Superintendencia de Puertos y Transporte las irregularidades advertidas en este caso para que procediera de conformidad con sus funciones y, eventualmente informar también de las mismas a la empresa habilitada, por ser ella la destinataria de la ley y de las sanciones por su incumplimiento. Como se señaló, el oficio demandado es una comunicación que no produce ningún efecto jurídico, pues como lo indica el apoderado del Ministerio de Transporte, esta comunicación no implicó ninguna obligación, carga, sanción o prohibición para Cootranscota Ltda, ni para Sermilenio S.A. Cabe precisar que si bien la comunicación indica las irregularidades advertidas y solicita al contratista suspender la prestación del servicio, esta solicitud no puede interpretarse como una orden o como una imposición de sanción. Esta comunicación no constituye un acto administrativo por cuanto en ella la administración no manifiesta su voluntad, es decir, no adopta una decisión que ponga fin a una actuación administrativa o que produce efecto jurídico alguno, puesto que únicamente reiteran lo consagrado por la ley. Por las anteriores razones esa Agencia del Ministerio Público solicita a esta Honorable Corporación declararse inhibida para conocer de fondo por falta de competencia.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. El oficio cuestionado es del siguiente tenor: “Asunto: Radicado 20998 del 10 de abril de 2003, servicio rutas Bogotá- Cota y viceversa, CotaChía y viceversa.

Mediante el escrito del asunto, se informa a esta oficina sobre presuntas

irregularidades en la prestación del servicio de transporte de pasajeros en las rutas CotaBogotá y viceversa CotaChía y viceversa, en el marco de un contrato celebrado entre Coonstranscota Ltda y Sermilenio S.A., con vehículos de Servicio especial vinculados a la última empresa. Sobre este tema, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de transporte, con Oficio MT-11009050 del 11 de abril de 2003, conceptúa: “..El Decreto 171, en su artículo 42, Parágrafo, establece lo siguiente: ”En épocas de temporada alta, las empresas de transporte de pasajeros por carretera podrán celebrar contratos con empresas de servicio especial para prestar el servicio exclusivamente en las rutas autorizadas”. A su turno el Decreto 174 de 2001 en el artículo 25 preceptúa lo siguiente: “CONTRATOS CON EMPRESAS DE TRANSPORTE COLECTIVO. Las empresas de transporte Público Terrestre Automotor Especial, debidamente habilitadas, podrán suplir deficiencias de parque automotor de las empresas regulares del Servicio Público de transporte terrestre Automotor por carretera en períodos de alta demanda o por deficiencia de equipo, previo contrato escrito suscrito con la empresa de transporte por carretera bajo la exclusiva responsabilidad de esta última. Copia de dicho contrato se entregará al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Puertos y Transporte.” De lo antes transcrito se colige que en épocas de alta demanda cuando pretenda prestar el servicio de pasajeros por carretera, con equipo perteneciente al parque automotor especial en las rutas autorizadas, deberá

probar la deficiencia de equipo del servicio e informar tanto a este Ministerio como a la Superintendencia de Puertos y Transporte, el lapso de tiempo que va a servir las rutas con esto vehículos, situación ésta que debe presentarse en forma temporal y precisa, mas no permanentemente en el tiempo (copia Dirección territorial de Cundinamarca), porque estaríamos en presencia de la prestación de un servicio no autorizado, lo que conlleva las sanciones establecidas para el efecto en el decreto 176 de 2001..” De otra parte, la Resolución 9900 de l2 de agosto de 2000 ”Por la cual se fijan las tarifas mínimas para el Servicio Público de transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera”, ubica estas rutas dentro del área de influencia de Bogotá y por tanto sus condiciones de operación son similares al Servicio Metropolitano, Distrital o Municipal, en el cual no existen períodos de alta demanda. En tal sentido las condiciones de alta demanda que se argumentan para los corredores de influencia de la Sabana, como es el caso del corredor Bogotá- Chía, no se presentan, y más aún, que cuando se autorizó la ruta se hizo sobre la base del comportamiento diario de movilización de pasajeros que caracteriza las rutas de influencia (con una frecuencia similar al transporte municipal). Desde este punto de vista, no hay temporadas que tengan mayor demanda que la oferta autorizada, que fue lo previsto en la norma para posibilitar los contratos. En cuanto a los vehículos de Servicio especial, es importante resaltar que éstos se deben destinar de manera preferente a prestar servicio, de acuerdo con los contratos suscritos, a grupos de estudiantes, asalariados y turistas, y

a no prestar de manera continua servicio a nivel intermunicipal. De conformidad con lo anterior, le solicito se sirva suspender la prestación del servicio en las rutas antes mencionadas, con vehículos de Servicio Especial vinculados a Sermilenio S.A.”

2. Previo al análisis de fondo, entra la Sala al estudio de las excepciones propuestas por la parte demandada.

La apoderada del Ministerio de Transporte propuso la excepción de ineptitud de la demanda, por considerar que (i) la acción escogida es incorrecta, y (ii) se trata de un acto de trámite, que no crea, modifica o extingue una situación jurídica. 2.1. Tal como lo advierte la parte demandada, el ataque se dirige contra un acto de carácter particular y concreto, por lo cual la acción que corresponde es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de simple nulidad interpuesta por el actor. No obstante, en aras de garantizar los principios de la prevalencia del derecho sustancial y el acceso a la administración de justicia, que preconizan los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, la Sala ha de admitir la demanda la interpretó como de nulidad y restablecimiento del derecho, a la luz de las disposiciones que gobiernan dicha acción. 2.2. En cuanto a la naturaleza jurídica del acto cuestionado, la Sala considera que, contrario a lo que afirma la parte demandada, no se trata de un acto de trámite, sino de un acto que puso fin a una actuación administrativa modificando la situación jurídica del actor y por ende produjo unos efectos jurídicos. Si bien, como lo ha señalado claramente la doctrina, “Encontrar con exactitud un

criterio perfectamente válido, para determinar la presencia de un acto administrativo, es uno de los asuntos más polémicos y controvertibles de la doctrina administrativista”2, existe cierto consenso en torno a definirlo como aquella manifestación de la voluntad de la administración que directa o indirectamente crea modifica o extingue situaciones jurídicas de alguna naturaleza, como efecto directo e inmediato de su expedición. En el presente caso, al analizar el acto demandado, encuentra la Sala que se trata de un acto administrativo, pues mediante el se imparte al administrado la orden de “suspender la prestación del servicio en las rutas antes mencionadas, con vehículos de Servicio Especial vinculados a Sermilenio S.A.”, con lo cual la situación jurídica del destinatario cambia como efecto directo e inmediato del oficio reprochado. Cosa diferente sería que el Ministerio se hubiese limitado a informar al actor las normas aplicables o a dar su interpretación sobre las mismas, o hubiese mantenido el contrato en las condiciones en que fue pactado, caso en el cual no podría decirse que la manifestación de voluntad del organismo estatal constituye un acto administrativo. Lo anterior no puede predicarse en el presente caso, pues la orden incluida en el oficio atacado, es sin duda una manifestación de voluntad de la administración encaminada a modificar la situación jurídica del administrado. 2 Santofimio G., Jaime Orlando “Acto Administrativo. Procedimiento, Eficacia y Validez”, Universidad Externado de Colombia 2a. ed. 1994 ISBN 968-616-218-4 En vista de que las excepciones formuladas son imprósperas, debe procederse al

análisis de fondo, no sin antes advertir que en este caso no se presentó el fenómeno de la caducidad, pues el oficio atacado es del 15 de agosto de 2003 y fue recibido el 20 del mismo mes y año, al tiempo que la demanda fue incoada el 19 de noviembre de 2003, de manera que no habían transcurrido 4 meses entre el acto cuestionado y la demanda, conforme al artículo 136 del Código Contencioso Administrativo..

3. En primer término cabe anotar que, de conformidad con el numeral 2 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, son de competencia del Consejo de Estado en única instancia los procesos “[d]e nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional…” En el presente caso, el oficio demandado, además de haber sido expedido por una entidad del orden nacional, no tiene cuantía o, al menos, de el no se desprende.

Cosa distinta sería si, por ejemplo, el demandante fijara la cuantía del negocio a través de una pretendida indemnización por los perjuicios presuntamente causados o de alguna otra cuantificación que permitiera determinarla3. Adicionalmente, el actor es claro al señalar que “no se está reclamando ninguna indemnización de perjuicios”, asunto que ha de respetarse por tratarse de una cuestión renunciable4. 3 Ver al respecto la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera, del veintisiete (27) de abril de dos mil uno (2001). Consejero ponente: Manuel S. Urueta Ayola.

Radicación: 11001-03-24-000-1999-5057-01 (5757). Actor: Inmobiliaria el Rosal S.A. 4 Ver al respecto providencia del 9 de marzo de 1994. Consejero ponente: Miguel González Rodríguez. Radicación: 2631. Actor: Sociedad Flota Andina LTDA y otras. En esa oportunidad se dijo: “…lo que determina que una acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa o de naturaleza u origen contractual administrativo tenga cuantía, que debe ser estimada por el demandante en la forma señalada en los artículos 131 y 132 del C.C.A., son las pretensiones económicas que formula el actor en su escrito de demanda y Tampoco puede decirse que si se declara la nulidad del acto se produce un restablecimiento automático del derecho, pues la prestación del servicio por el actor con vehículos de Servicio Especial vinculados a Sermilenio S.A., en las rutas CotaBogotá y viceversa CotaChía y viceversa, debió obedecer, en su momento, a la existencia de un contrato de carácter eminentemente temporal, celebrado con base en la ocurrencia de una de las circunstancias previstas en el artículo 25 del Decreto 174 de 2001, esto es, “en períodos de alta demanda o por deficiencia de equipo”, de manera que la declaración de nulidad del acto no produciría ipso facto la continuación del presunto contrato.

Con base en lo anterior, debe aplicarse la regla de competencia antes señalada, siendo el Consejo de Estado el competente para decidir, en única instancia, sobre

la nulidad del oficio Número MT-7110-2025573 del 15 de agosto de 2003 expedido por el Subdirector de Transporte del Ministerio de Transporte.

4. Alega el actor que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso, pues no se cumplieron las previsiones contenidas en los artículos 14, 28, 35, 44 y 47 del

Código Contencioso Administrativo. Al respecto, pertinente es, de entrada, observar que el acto demandado se expidió en razón de una queja presentada ante el Ministerio de Transporte, donde el Gerente General de TRANSPORTES VALVANERA S.A., manifiesta su inconformidad con el hecho de que la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE COTA –COOTRANSCOTA LTDA, siempre ha querido mantener la solo ellas. No las que el Juez; quien en esta materia no puede obligar al demandante a hacerlo pues se trata de cuestiones por lo general renunciables y no de orden público, considere que el accionante debió formular, entre otras razones porque iría contra el principio de la ‘jurisdicción rogada’, con detrimento de la parte demandada, que por lo general en esta jurisdicción son las personas de derecho público.” exclusividad sobre las rutas 5 y 6 y suscribió un contrato con la empresa SERMILENIUM LTDA, habilitada para el servicio especial, seguramente acogiéndose a lo establecido en el parágrafo del artículo 42 del Decreto 171 de 2001, de manera que aumentó su capacidad transportadora en forma permanente con vehículos destinados a otra clase de servicio5. Frente a esta comunicación, el Ministerio de Transporte expidió a través del

Subdirector de Transporte los oficios: (i) MT-7110-2 025572 de fecha 15 de agosto de 2003, por el cual se da respuesta a la comunicación antes citada, radicada con el número 20998. En ella se indica al peticionario TRANSPORTES VALVANERA S.A.: “Finalmente, le informo que procederemos a solicitarle a la empresa “COOTRANSCOTA LTDA” la suspensión del servicio con vehículos vinculados a Sermilenio S.A.6” y (ii) MT-7110-2025573 del 15 de agosto de 2003 que es el acto demandado7. Lo anterior permite a la Sala deducir que el acto demandado fue resultado de una actuación administrativa desarrollada para resolver una petición, por lo cual debió sujetarse al procedimiento que para ello establecen los artículos 28 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, esto es, vincular al actor para que pudiera hacer valer sus derechos, practicar de oficio o a solicitud del interesado las pruebas necesarias y, habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, tomar una decisión que debe ser motivada, al menos sumariamente si afecta a particulares. 5 Folios 133 y 134 del cuaderno principal. 6 Folios 128 a 130 del cuaderno principal. 7 Folios 3 y 4 del cuaderno principal. En el presente caso, ni con los antecedentes administrativos ni con la contestación de la demanda se adjuntaron pruebas que permitan concluir que el procedimiento antes mencionado fue seguido por la administración antes de expedir el acto acusado. Por el contrario, el Ministerio de Transporte señala en su respuesta a la

demanda que es claro que en el artículo 25 del Decreto 174 de 2001, no existe procedimiento reglado para la expedición de la comunicación objeto de debate, toda vez que la referida norma indica que una vez celebrado el convenio o contrato se debe entregar copia al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Puertos y Transporte, por lo cual el acto acusado se trata de una simple comunicación de respuesta a la exigencia prevista en el artículo 25 del Decreto 174 de 2001, pues al ser enterada la entidad sobre la celebración del pacto privado que realizaron los particulares se debe pronunciar necesariamente como entidad rectora del sistema y el sector transporte. De hecho, contrario a lo que afirma la entidad demandada, la respuesta a la petición presentada por TRANSPORTES VALVANERA S.A., no constituía una patente de corso para que el Ministerio de Transporte diera por probados los hechos manifestados en la citada petición y procediera a ordenar, como lo hizo, la suspensión de la prestación del servicio en las rutas antes mencionadas, con vehículos de Servicio Especial pertenecientes a otra empresa, sin sujetarse, como se explicó antes, al procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo. Demostrada como está la violación del derecho al debido proceso del actor, debe la Sala declarar la nulidad del acto acusado, sin que por otra parte haya lugar a determinar restablecimiento alguno del derecho, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A :

DECLÁRASE la nulidad del oficio MT-7110-2025573 del 15 de agosto de 2003 expedido por el Subdirector de Transporte del Ministerio de Transporte.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA