CE-11001-03-24-000-2003-00503-01-2010

SUSTRACCION DE MATERIA - Imposición de fallo de mérito aún cuando el acto demandado esté derogado / PRESUNCION DE LEGALIDAD - La tienen aún los actos administrativos derogados / ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADO - Derogatoria afecta la vigencia y no su legalidad / ACCION DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADO - Derogatoria no es fundamento para un fallo inhibitorio / ACCION DE NULIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADO - Se impone un examen de fondo FUENTE FORMAL: RESOLUCION 352 DE 2005 – ARTICULO 8 DE LA COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO NOTA DE RELATORIA: Sobre la tesis de sustracción de materia se citan, sentencias, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente S-157, de 14 de enero de 1991, M.P Carlos Gustavo Arrieta Padilla; y Sección Primera, Expediente número 3366, de 23 de febrero de 1996, M.P Libardo Rodríguez.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) ARTICULO 3 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 8 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 9 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA)

SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ASEO - Normativa vigente / SERVICIO

PUBLICO DOMICILIARIO DE ASEO - Usuarios / USUARIO DEL SERVICIO PUBLICO DE ASEO - Definición. Clasificación / USUARIO DEL SERVICIO PUBLICO DE ASEO - Usuario residencial y usuario no residencial / MULTIUSUARIO - Definición / MULTIUSUARIO DEL SERVICIO PUBLICO DE ASEO - Definición. Prestación del servicio / OPCION TARIFARIAMultiusuario / MULTIUSUARIO - Opción tarifaria FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / DECRETO 605 DE 1996 / DECRETO 1713 DE 2002 – ARTICULO 1 / DECRETO 838 DE 2005 / RESOLUCION 233 DE

2002 DE LA COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BASICO

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) ARTICULO 3 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 8 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 9 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Derechos de los usuarios / MEDICION DE CONSUMO REAL - Derecho del usuario de los servicios públicos domiciliarios / MEDICION DE CONSUMO REAL - Constituye elemento principal de la factura de cobro / MULTIUSUSARIOS DEL SERVICIO

DE ASEO - Prestación del servicio. Alcance / MULTIUSUSARIOS DEL SERVICIO DE ASEO - Medición del consumo. Procedimiento / MULTIUSUARIOS EN EL SERVICIO PUBLICO DE ASEO - Regímenes tarifarios / MULTIUSUARIOS EN EL SERVICIO PUBLICO DE ASEO - Cargo fijo. Cargo variable FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 9 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 146 / DECRETO 1713 DE 2002 – ARTICULO 115

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) ARTICULO 3 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 8 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 9 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) MULTIUSUARIO DE SERVICIO DE ASEO - Régimen tarifario optativo / OPCION TARIFARIA DEL SERVICIO DE ASEO - Multiusuario / MULTIUSUARIO DE SERVICIO DE ASEO - Posibilidad de acogerse a régimen de usuario individual / REGIMEN TARIFARIO - Criterios de definición / MULTIUSUARIOS - Este régimen no viola los principios de solidaridad y de equidad / PRINCIPIOS DE SOLIDARIDAD Y EQUIDAD - No violación por régimen tarifario de multiusuarios del servicio de aseo

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 137 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 87

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) ARTICULO 3 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 8 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 9 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Requisitos formales de la demanda / DERECHO DE ACCION - Alcance / CONCEPTO DE LA VIOLACION - En acción de nulidad por inconstitucionalidad o ilegalidad / CONCEPTO DE LA VIOLACION - Exigencias: claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia / NORMA VIOLADA Y CONCEPTO DE LA VIOLACION - El incumplimiento de este requisito da lugar a un fallo inhibitorio / ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDADDemanda. Contenido y alcance del concepto de violación FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 137 / DECRETO 1713 DE 2002 - ARTICULO 1

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos de la demanda de nulidad por inconstitucionalidad se cita sentencia Corte Constitucional, C – 1052 de 2001.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) ARTICULO 3 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 8 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 9 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) OPCION TARIFARIA DE MULTIUSUARIOS - En servicio público domiciliario de aseo / MULTIUSUARIOS DEL SERVICIO DE ASEO - Principio de suficiencia financiera / PRINCIPIO DE SUFICIENCIA FINANCIERA - Falta de prueba de su vulneración en opción tarifaria de multiusuarios

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) ARTICULO 3 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 8 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA) / RESOLUCION 233 DE 2002 (7 DE OCTUBRE) – ARTICULO 9 COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BASICO (NO ANULADA)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00503-01 11001-03-24-000-2005-00013-01

Actor: JUAN ESTRADA SANCHEZ Y MAX ARTUNDUAGA NAZAYÓ

Demandado: COMISION DE REGULACION DE AGUA POTABLE Y

SANEAMIENTO BASICO – CRA Referencia: ACCION DE NULIDAD Se deciden en única instancia las acciones de simple nulidad del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, formuladas por los ciudadanos JUAN ESTRADA SÁNCHEZ y MAX ARTUNDUAGA NAZAYÓ contra los artículos 3º, 8º y 9º de la Resolución 233 de 2002 (7 de octubre) expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, «por la cual se establece una opción tarifaria para los multiusuarios del servicio de aseo, se señala la manera de efectuar el cobro del servicio ordinario de aseo para inmuebles desocupados y se define la forma de acreditar la desocupación de un inmueble». Mediante auto de 17 de junio de 20081 este Despacho dispuso la acumulación de los procesos de la referencia por encontrar reunidos los requisitos de que tratan los artículos 157 y 159 del Código de Procedimiento Civil.

I. LAS DEMANDAS El 24 de noviembre de 2003 y el 16 de diciembre de 2004, los ciudadanos MAX ARTUNDUAGA NAZAYÓ y JUAN PABLO ESTRADA SÁNCHEZ, respectivamente, demandaron la nulidad de los artículos 3º, 8º y 9º de la

Resolución 233 de 2002 (7 de octubre) proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA. PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los artículos 2º, 3º, 8º y 9º de la Resolución 233 de 2002 proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA.

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN EXPEDIENTE 2003-00503-01.

El actor señala como violados los artículos 13, 209 y 367 de la Constitución Política así como los artículos 3.7, 3.9, 9.1, 11.3, 87.2, 87.3, 87.4, 90.2, 98.3, 142.2 y 164 de la Ley 142 de 1994 así como el parágrafo 2º del concepto de multiusuario del artículo 1º del Decreto 1713 de 2002.

PRIMER CARGO. VIOLACIÓN AL DERECHO DEL USUARIO DE OBTENER LA MEDICIÓN DE SUS CONSUMOS REALES (ARTÍCULOS 9.1 Y 146 DE LA LEY 142 DE 1994).

Sostiene que la ley de servicios públicos consagra de manera expresa en los artículos 9.1 y 146 el derecho fundamental de todo usuario a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales que en todo caso constituyen el elemento principal del precio que se cobra por el servicio. En tal sentido, considera claro que el derecho en comento no puede entenderse como excepción sino como principio general aplicable a todos los usuarios de servicios públicos domiciliarios, sin ningún tipo de distinciones.

No obstante lo anterior, indica que con la expedición de la Resolución 233 de 2002 (7 de octubre), dicho principio pasó a ser una excepción que beneficia únicamente 1 Folios 196 y 197. Expediente: 2003-0503-01. a un grupo determinado que con la medición real de sus residuos sólidos presentados para su recolección obtiene una tarifa más barata. Señala que al tenor del artículo 2º del acto administrativo demandado los usuarios beneficiados con una tarifa menos costosa son denominados multiusuarios. El tenor de la norma precitada es el siguiente: «ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Adiciónese la siguiente definición al Título I de la Resolución CRA 151 de 2001: Multiusuarios del servicio público domiciliario de aseo. Son todos aquellos usuarios agrupados en unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares bajo el régimen de propiedad horizontal vigente o concentrados en centros comerciales o similares, que se caracterizan porque presentan en forma conjunta sus residuos sólidos a la persona prestadora del servicio en los términos del Decreto 1713 de 2002 o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen y que hayan solicitado el aforo de sus residuos para que esta medición sea la base de la facturación del servicio ordinario de aseo. La persona prestadora del servicio facturará a cada inmueble en forma individual, en un todo de acuerdo con la regulación que se expida para este fin. Relata que la Comisión de Regulación tomó la jurisprudencia de esta Corporación como fundamento para establecer el tratamiento preferencial consistente en medir

los residuos sólidos, únicamente a los usuarios agrupados, la cual en reiteradas oportunidades ha confirmado las órdenes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a ECSA en el sentido de aplicar a los usuarios agrupados, como centros comerciales, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, que establece el derecho de todo usuario a que su consumo sea medido y sea el elemento principal del precio que se cobre por la prestación del servicio. Sin embargo, en su opinión, la posición del Consejo de Estado respecto de este asunto es contraria a la que la CRA toma como fundamento para dar aplicación al acto administrativo demandado, en tanto que reafirma el derecho que le asiste a todo usuario de servicios públicos a que sus consumos le sean medidos. Con apoyo en sentencia de 20 de marzo de 20022 aduce que esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades que la medición de los consumos de los usuarios no es un derecho excepcional para los multiusuarios, sino que se trata de un derecho fundamental del que son titulares todos los usuarios, incluidos los agrupados. 2 Sentencia de 20 de marzo de 2002; Expediente: 2003-7259; C.P. Olga Inés Navarrete. Con todo, al disponer la Resolución 233 de 2002 (7 de octubre) que solamente los usuarios agrupados del servicio ordinario de aseo podrán solicitar al prestador que mida su producción real de residuos sólidos para que con base en esa medición le cobre el servicio, vulnera el derecho a la igualdad.

SEGUNDO CARGO. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE TODO USUARIO A LA IGUALDAD Y NEUTRALIDAD. (ARTS. 13 Y 209 DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA Y 3.9, 87.2 Y 98.3 DE LA LEY 142 DE 1994) Afirma que como consecuencia de la violación al derecho que tiene todo usuario a que le sean medidos sus consumos reales, el acto administrativo demandado viola el derecho al mismo tratamiento tarifario. A su juicio no existe diferencia entre el «usuario individual de un multiusuario» y el «usuario individual normal» pues ambos son personas naturales o jurídicas que se benefician con la prestación del servicio público de aseo ordinario, producen residuos sólidos y tienen la obligación de almacenarlos para la recolección por parte de la empresa prestadora en el andén del inmueble o en una unidad de almacenamiento, con las mismas frecuencias y rutas. Por lo anterior, considera que no debe haber diferenciaciones en el régimen tarifario que se aplica a uno y otro tipo de usuario.

TERCER CARGO. VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE SOLIDARIDAD Y SUFICIENCIA FINANCIERA. (ARTS. 3.7, 11.3, 87.3, 87.4 Y 90.2 DE LA LEY 142 DE 1994).

Argumenta que la resolución acusada vulnera los principios de solidaridad y suficiencia financiera en tanto los usuarios agrupados de estratos 5 y 6 pagarán una contribución de solidaridad sensiblemente más baja que la correspondiente a un usuario del mismo estrato no agrupado. Al margen de que el multiusuario reduzca o no, el volumen de residuos respecto al volumen implícito en la facturación como usuario individual, indica que resulta injusto que en cualquier conjunto de dos o más unidades residenciales decidan

acogerse a la opción de multiusuario con el solo objetivo de reducir la contribución. Recuerda que a pesar de que el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994 establece los costos que componen el cargo fijo como elemento de la tarifa, el acto demandado solamente estableció el costo de barrido como cargo fijo cobrable a los usuarios individuales que se agrupan como multiusuarios. CUARTO CARGO. VIOLACIÓN DE LA OBLIGACION DE DISPONER ESTUDIOS SUFICIENTES PARA DEFINIR LA FÓRMULA DE LA OPCIÓN TARIFARIA. (ART. 124.2 DE LA LEY 142 DE 1994 Y ART. 1º DEL DECRETO 1713 DE 2002). Afirma que la CRA implementó la forma de cobro de la opción tarifaria recién citada para los multiusuarios sin realizar los estudios correspondientes tendientes a la demostración de las economías de escala del proceso técnico de prestación a los multiusuarios, teniendo en cuenta la preservación del principio de solidaridad y suficiencia financiera tal como lo establece el artículo 1º del Decreto 1713 de 2002.

EXPEDIENTE 2005-00013-01.

Señala como violados los artículo 13, 209 y 367 de la Constitución Política, así como los artículos 3.7, 3.9, 9.1, 11.3, 87.2, 90.2, 126, 142.2 y 146 de la Ley 142 de 1994.

PRIMER CARGO. INCUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD.

Afirma que a pesar de que el Decreto 1713 de 2002 creó una categoría de

usuarios inexistente en la Ley y ordenó a la Comisión de Regulación de Agua crear una opción tarifaria para la misma, su artículo 1º es claro al señalar que para el efecto es deber de dicha entidad preservar el principio de solidaridad. Indica que la previsión recién comentada se realizó en observancia de los principios básicos en materia tributaria que reservan a la Ley la definición de la tasa, el objeto o bien gravado y los sujetos del impuesto. En tal sentido, menciona que los elementos del gravamen se encuentran claramente definidos en la Ley 142 de 1994 y en las normas que la complementan; sin embargo, en clara violación del principio de reserva legal en materia tributaria, el Decreto 1713 de 2002 dispuso que los sujetos gravados serían los multiusuarios y los usuarios individuales. Como consecuencia de lo anterior, por expresa disposición de la Resolución 233 de 2002, los usuarios residenciales de estrato 6 que presentan sus residuos de manera individual son objeto de una carga tributaria significativamente superior a la que le corresponde pagar a un usuario del mismo estrato que opta por la opción tarifaria de multiusuario. A su juicio, independientemente de si el servicio les resulta más o menos oneroso por efecto del agrupamiento, los usuarios pueden decidir agruparse con el único propósito de evitar el impuesto, con la consecuente reducción del pago que les corresponda hacer por concepto de prestación del servicio.

SEGUNDO CARGO. ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO.

A su juicio, el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo por haber aumentado sensiblemente las fórmulas tarifarias vigentes, pues el tratamiento

jurídico que da a la nueva categoría de usuarios creada en el Decreto 1713 de 2002 denominada multiusuarios deriva en alteración del equilibrio financiero que amparaban los artículos 9º, 10º y 11de la Resolución 15 de 1997, transcritos en los artículos 4.3.1.2., 4.3.1.3 y 4.3.1.4 de la Resolución 151 de 2001. Sostiene que al revisar la normativa precitada se observa que las tarifas que cada empresa cobra a los estratos bajos está determinada por el monto de recursos que ellas recolectan de los usuarios de los estratos altos y los usuarios no residenciales, pequeños y grandes generadores, que permite conformar el Fondo Disponible para Subsidios (FD), de acuerdo con las fórmulas que disponen los artículos 9º, 10º, 11 y 12 de la Resolución 15 de 1997 de la CRA, que a continuación se transcriben: «ARTÍCULO. 9o. Fondos disponibles para subsidio. El total de fondos disponibles para subsidiar, FD, será la suma de los aportes solidarios y de los fondos para subsidios aportados por entes territoriales: Donde: Fr: Es el total de aportes solidarios provenientes de los sobreprecios cobrados a los usuarios residenciales pertenecientes a los estratos 5 y 6, expresado en pesos.

Fnr: Es el total de aportes solidarios provenientes de los sobreprecios cobrados a los usuarios no residenciales, expresado en pesos.

Fa: Es el total de recursos destinados para subsidios, aportados por entes territoriales de cualquier orden, expresado en pesos.

ARTÍCULO. 10. Cálculo de aportes solidarios provenientes de usuarios residenciales. El cálculo de aportes solidarios destinados a subsidiar, provenientes de los usuarios residenciales 5 y 6, es: Donde: F: Factor de sobreprecio aplicado al estrato i en el municipio i N: Es el número de usuarios de estrato i en el municipio i ARTÍCULO. 11. Cálculo de aportes solidarios provenientes de usuarios no residenciales. El cálculo de estos aportes solidarios corresponde a: Donde: k: Son las categorías de pequeños productores definidas en el municipio, cuyo rango varía entre 1 y K.

FPP : Es el factor de sobreprecio aplicado a los usuarios pequeños k productores, de categoría k en el municipio.

NPP : Es el número de usuarios pequeños productores de categoría k k en el municipio.

V : Es el volumen aplicado al usuario pequeño productor de k categoría k en el municipio (m3).  :Es la densidad media de los residuos presentados por los pequeños pp productores (ton/m3).

FGP: Es el factor de sobreprecio aplicado a los usuarios grandes productores, en el municipio .

V: Es el volumen total de residuos de los usuarios grandes productores en el municipio (m3).  : Es la densidad media de los residuos presentados por los GP grandes productores (ton/m3). ARTÍCULO. 12. Cálculo del factor de subsidio aplicable a la tarifa de los estratos subsidiables. El porcentaje de descuento f aplicable a los i usuarios de estratos bajos (1, 2 y 3) dependerá de los fondos

disponibles FD que se generen en el municipio, y se calcula de la siguiente manera: Para mantener las distancias tarifarias entre los topes de subsidios de la Ley 142 de 1994 los valores de  quedan en:  = 1,  = 0,8 y  = 0,3. 1 2 3 Por tanto, el factor de subsidio mínimo F aplicable al costo del servicio i de los estratos subsidiables será: PARÁGRAFO. Los valores de  podrán ser redefinidos por el Concejo i Municipal, siempre y cuando se otorgue un mayor descuento a los usuarios de estratos más bajos.» En síntesis, indica que las tarifas del servicio de aseo para los usuarios de los estratos subsidiables dependen en gran medida del número de usuarios residenciales de los estratos aportantes, es decir, 5 y 6, así como del número de usuarios pequeños productores y de los volúmenes establecidos para ellos y para los grandes productores al momento de calcular las tarifas. En tal sentido, una vez calculadas las tarifas con un número de usuarios residenciales aportantes determinados y un número y volumen fijado para los usuarios pequeños y grandes productores, se tienen las tarifas para los usuarios residenciales subsidiables. Sin embargo, si por cualquier motivo cambia el número de usuarios aportantes, necesariamente deberá cambiar el monto de recursos del Fondo Disponible Subsidios y, consecuentemente, las tarifas de los usuarios subsidiables. A su juicio, cuando el cambio tarifario proviene de circunstancias propias del riesgo natural que supone ser prestatario del servicio es lógico que los efectos los

asuma quien podía preverlos, que para el caso será el mismo prestatario. No obstante, si dichos cambios son producto de la actividad del regulador, lo natural es que sea él mismo quien ordene el cambio en las tarifas de los demás estratos a efectos de reflejar la medida tomada. De lo anterior, aduce que la opción tarifaria creada para los multiusuarios es una medida regulatoria que trae como consecuencia una fuerte reducción de los aportes al fondo de subsidios, ya que cada usuario residencial o pequeño productor dejará de pagar la contribución que por cada residencia o inmueble le correspondía, y que en todo caso podía ser superior al 20% por autorización expresa de la Ley 632 de 2000 y que queda reducida al 20% del volumen de residuos producidos. Por lo tanto le corresponde a la CRA autorizar abierta y claramente a las empresas para que corrijan las tarifas cobradas a los usuarios residenciales de estratos bajos según el efecto que tenga sobre el Fondo Disponible para Subsidios la opción tarifaria de multiusuarios por ella creada.

TERCER CARGO. VIOLACIÓN DEL CONTENIDO LEGAL DEL CARGO FIJO.

Recuerda que de acuerdo con el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994 el cargo fijo debe reflejar los costos que garanticen la disponibilidad del servicio; sin embargo, el acto acusado no cumple con dicha normativa al establecer en su artículo 8º un cargo fijo a los multiusuarios que, comparado con el que establece el artículo 4º de la Resolución 15 de 1995, se observa que corresponde a la tarifa de barrido, con

la salvedad de que en la Resolución 233 de 2002 se cobra como un valor fijo, mientras que en el acto administrativo antes mencionado corresponde a una tasa que se obtiene de la tarifa de barrido dividida por el costo de recolección por usuario y que luego es aplicada a la factura del servicio para obtener el valor que por su prestación debe pagarse. En tal sentido, indica que a la luz de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, no puede considerarse que el barrido corresponda con el cargo fijo, pues se trata de una actividad que efectivamente se presta mientras que el cargo fijo no, ya que corresponde a los «denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes». CUARTO CARGO. VIOLACIÓN DEL DERECHOS DE LOS USUARIOS A OBTENER LA MEDICIÓN DE SUS CONSUMO REALES. (ARTÍCULOS 9.1 Y 146 DE LA LEY 142 DE 1994). Sostiene que las disposiciones citadas disponen el derecho del usuario a obtener de las empresas la medición de sus consumos reales. No obstante, a su juicio, el artículo 2º la Resolución 233 de 2002 (7 de octubre) vulnera dicho derecho en tanto imposibilita que la medición de los usuarios beneficiados, denominados multiusuarios, corresponda a su consumo real. Relata que la Comisión de Regulación tomó la jurisprudencia de esta Corporación como fundamento para establecer el tratamiento preferencial consistente en medir los residuos sólidos únicamente a los usuarios agrupados la cual en reiteradas

oportunidades ha confirmado las órdenes de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a ECSA en el sentido de aplicar a los usuarios agrupados, como centros comerciales, el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, que establece el derecho de todo usuario a que su consumo sea medido y sea el elemento principal del precio que se cobre por la prestación del servicio. Sin embargo, en su opinión, la posición del Consejo de Estado respecto de este asunto es contraria a la que la CRA toma como fundamento para dar aplicación al acto administrativo demandado, en tanto que reafirma el derecho que le asiste a todo usuario de servicios públicos a que sus consumos le sean medidos.

QUINTO CARGO. VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 13 Y 209 DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA.

Sostiene que al dar un trato diferente y más beneficioso a los usuarios agrupados, respecto de los no agrupados, la Resolución 233 de 2002 resulta violatoria del derecho a la igualdad puesto que dispone un trato discriminatorio sin que la ley lo hubiera dispuesto.

III. LA CONTESTACIÓN La CRA por conducto de apoderado propuso las excepciones que denominó «inexistencia de vulneración al derecho de todos los usuarios a la medición de su consumo» e «inexistencia de vulneración al derecho de igualdad y principio de neutralidad».

Estima que el demandante incurre en error al estructurar su argumento sobre la base de que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 9.1 y 146 de la Ley 142 de 1994 relativos al derecho que tiene todo usuario a que le sean medidos sus consumos reales. Argumenta que los artículos objeto del presente proceso no limitan el derecho de

los usuarios no agrupados a obtener mediciones individuales, pues ello se encuentra reconocido en la misma ley y no recaen en el ámbito de aplicación del acto administrativo demandado. Anota que tal y como lo establece el artículo 1º de la Resolución 233 de 2002, el ámbito de aplicación de los artículos demandados se circunscribe «a todos los prestadores del servicio público ordinario de aseo, en los términos del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, que atiendan a multiusuarios y presten sus servicios a inmuebles desocupados». En tal sentido, ratifica que los usuarios no agrupados tienen el derecho de obtener mediciones reales de sus consumos y pueden ejercerlo cuando así lo requieran solicitando a la persona prestadora la medición efectiva del servicio. Por su parte, los usuarios agrupados no pierden ese derecho por el simple hecho de encontrarse agrupados. La función de los artículos demandados fue establecer una metodología para que sus mediciones pudieran efectuarse garantizando tal principio. Considera que el demandante incurre en error al invocar como precedente aplicable, en complemento de su argumentación, la sentencia de 20 de marzo de 2002 de esta Sección, pues tal fallo no guarda, a su juicio, relación con el tema que en este proceso se discute. En cuanto al argumento del demandante según el cual la Resolución 233 de 2002 vulnera el principio de solidaridad y suficiencia financiera considera pertinente recordar que según lo dispuesto en el artículo 87.3 de la Ley 142 de 1994, por solidaridad y redistribución debe entenderse que al poner en práctica el régimen tarifario deben adoptarse medidas para asignar recursos a fondos de esa índole,

de manera que los usuarios de los estratos altos y comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas. Adicionalmente, recuerda que el numeral 4º del mismo artículo establece que «por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. En tales términos, considera que los artículos demandados no vulneran los principios bajo estudio, pues el principio de solidaridad se implementa mediante la asignación de recursos a los denominados fondos de solidaridad y redistribución, de manera que tal contribución que los usuarios de estratos altos realizan ha sido entendida como un verdadero impuesto que, como tal, debe sujetarse a los principios de equidad, eficiencia, progresividad e irretroactividad en los términos del artículo 363 de la Constitución Política. En ese sentido, la base del gravamen por solidaridad está constituida por el valor que está obligado a pagar el usuario a cambio de la prestación del servicio que se encuentra determinado a su vez por el costo de su prestación, trasladado al usuario vía tarifa. Por tanto, considera que en cumplimiento del principio de progresividad de los tributos, el costo de la prestación del servicio es directamente proporcional al valor

a pagar por parte del usuario y, en consecuencia, la base gravable será mayor y la contribución correrá la misma suerte.

CONCEPTOS GENERALES DE LA REGULACION DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

Relata que mediante Resolución 15 de 1997, contenida en el Título IV de la Resolución 151 de 2001, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la metodología para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo. Dicho acto administrativo establece una regulación por precio techo (price cap) que fija un tope máximo al costo de cada componente del servicio de aseo prestado por la empresa, teniendo ésta última, libertad para variar los precios por debajo del techo, siempre que garantice la recuperación de los costos en que incurre para su prestación. Así, para el servicio público domiciliario de aseo se determinaron 3 componentes esenciales, a saber: recolección y transporte de residuos