CE-11001-03-24-000-2003-00533-01-2004

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de suspensión provisional / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al ser necesario un estudio de fondo propio de la sentencia [A]dvierte la Sala que no existen argumentos nuevos que puedan modificar la decisión de negativa de la suspensión provisional. Así, es necesario analizar en un estudio de fondo las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para autorizar el uso de una marca y de ello deducir si en efecto era necesario contar con la audiencia de la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00533-01

Actor: PFIZER INC

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS Procede la Sala a resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el auto de fecha febrero 19 del presente año en cuanto no accedió a la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados.

PROVIDENCIA RECURRIDA La providencia recurrida negó la suspensión provisional con los siguientes argumentos: “La solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos demandados plantea el tema de la intervención de terceros determinados dentro de una actuación administrativa cuya decisión afecte sus derechos. Al respecto, encuentra la Sala que los actos demandados conceden a Laboratorios LAFRANCOL el derecho de usar en los empaques del

producto EROXIM una leyenda en la que se dice que se asemeja al producto VIAGRA producido por las sociedades demandantes. A LAFRANCOL S.A. se le otorgó Registro Sanitario INVIMA m-14175, bajo la modalidad de fabricar y vender el producto ERUM, autorizándosele luego el cambio de nombre a EROXIM. Luego el INVIMA autorizó la nueva fórmula cualitativacuantitativa del producto y las presentaciones comerciales adicionales de BLISTER PVC7 ALUMINIO por 4, 6 y 10 tabletas en caja de cartulina. A solicitud de LAFRANCOL S.A. se modificó Resolución 250802 de febrero 2 de 2000 en el sentido de autorizar el material de empaque en el que se incluye la frase “EROXIM es equivalente a VIAGRA”. Tuvo en cuenta el INVIMA el contenido del Acta 10 de abril 9 de 2003, de la Comisión Revisora, acogida por la Dirección General que conceptuó sobre la bioequivalencia entre los dos productos mencionados y el concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio de junio 16 de 2003 en el que manifiesta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 157 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina los terceros podrán, sin consentimiento del titular de la marca registrada, utilizar en el mercado su propio nombre, un nombre genérico o cualquier otra indicación cierta relativa a la especie, calidad, destino, valor, siempre que ello se haga de buena fé, no constituya uso a título de marca, tal uso se limite a propósitos de identificación o de información y no sea capaz de inducir al público a

confusión sobre la procedencia del producto, y que el registro de la marca no confiere a su titular el derecho de prohibir a un tercero usar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados. Como en el presente caso la solicitud que se analiza no se encuentra dirigida a cuestionar la conducta de LAFRANCOL sino a predicar que para la modificación del registro sanitario concedido a este laboratorio no se le comunicó el inicio de una actuación con el fin de poder intervenir en ella para defender sus derechos, habrá que decidirse en un estudio de fondo del proceso: si la solicitud de modificación del registro sanitario para la inclusión de la leyenda mencionada en el empaque implicaba el inicio de una actuación administrativa y, en segundo lugar, si, de conformidad con los conceptos que tuvo en cuenta la decisión contenida en los actos demandados, respecto de dicha actuación era obligatorio citar a las sociedades demandantes para determinar si tal omisión de la administración conlleva causal de nulidad por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. Lo anterior implica que no es esta la etapa procesal para definir los aspectos mencionados.” RECURSO DE REPOSICIÓN Tal como se afirma en la providencia recurrida y en los actos acusados, el INVIMA modificó y confirmó, vía reposición, una resolución mediante la cual se accedió a una modificación del registro sanitario INVIMA m-141765, cuyo titular es la sociedad Laboratorio Franco Colombiano Lafrancol S.A. Tales actuaciones solo pudieron producirse a consecuencia de haberse iniciado y tramitado una actuación administrativa. No de otra manera pudo haberse admitido la demanda, ante la

comprobación de encontrarse frente a decisiones administrativas que modificaban la situación creada mediante Resoluciones que habían concedido un registro sanitario, es decir, la modificación del “documento público expedido por el INVIMA o la autoridad delegada, previo el procedimiento tendiente a verificar el cumplimiento de los requisitos técnicolegales establecidos en el presente decreto, el cual faculta a una persona natural o jurídica para producir, comercializar, importar, exportar, envasar, procesar y/o expender los medicamentos, cosméticos, preparaciones farmacéuticas a base de recursos naturales, productos de aseo, higiene y limpieza y otros productos de uso doméstico” La providencia recurrida no aceptó el análisis que se hizo sobre la infracción de normas superiores y pone en duda si el trámite de modificación de un registro sanitario implica una actuación administrativa, cuando siendo el registro un título de habilitación para desarrollar actividades de comercialización de medicamentos, cualquier modificación del mismo implica iniciar y tramitar una nueva actuación que culmina con la manifestación de voluntad de la administración. El Decreto 677 de 1995 indica que las modificaciones de los registros sanitarios requerirán en todos los casos un acto administrativo expedido por el INVIMA o por la autoridad delegada, debiéndose seguir el procedimiento que la ley indica. Para el caso específico de cambios en las etiquetas de los medicamentos deberá seguirse el trámite indicado en el artículo 25 del citado Decreto. La providencia recurrida indica que no es posible resolver sobre la suspensión provisional hasta tanto no se defina si de conformidad con los conceptos citados en la Resolución 200313140 de 2003, relativos al pronunciamiento de la Comisión

Revisora de Medicamentos del INVIMA y la de la Superintendencia de Industria y Comercio, es posible inferir si era necesario citar a las sociedades demandantes para determinar si tal omisión es causal de nulidad por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. Claramente se presenta el disenso porque: Se indica en los considerandos de la Resolución antes mencionada que habiéndose producido el concepto de la Comisión Revisora de Medicamentos acerca de la bioequivalencia de los productos VIAGRA y EROXIM, el apoderado de la sociedad titular del segundo presentó una petición para incluir en la etiqueta que tal producto es bioequivalente al VIAGRA; solo hasta eses momento se inició una actuación con el fin de lograr la modificación de la etiqueta. No puede pretenderse que el debate se traslade a verificar si efectivamente el demandante debió o no ser citado en el curso de las actuaciones relacionadas con las actuaciones relacionadas con la bioequivalencia del producto, cuando la pretensión anulatoria se basa en el desconocimiento de los derechos de propiedad industrial al haberse autorizado a un tercero el uso en una etiqueta de una marca que no le pertenece. Igual consideración merece la mención que se hace en el auto recurrido del concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio incorporado en los considerandos de la Resolución demandada, acerca de si era obligatorio o no citar a la sociedad demandante. Quedó en los considerandos de la Resolución demandada que para el INVIMA el concepto de la Superintendencia de Industria y Comercio, que ahora reclama la Sección Primera como fundamento del auto recurrido, no lo es, porque nada

importa si tal concepto obligaba o no citar a los demandantes al trámite de la actuación administrativa que se adelantaba en procura de obtener un registro, mucho mas cuando el criterio del INVIMA, precisamente por no tener en cuenta tal concepto sobre la utilización de marcas de terceros, fue que no citó a la actuación administrativa a las sociedades Pfizer Inc y Pfizer Productos Inc. De manera entonces que habiendo advertido el INVIMA que la sociedad de modificación de un registro sanitario implica la del uso de la marca de un tercero, le asistía obligaciones de comunicar la actuación que se iniciaba a ese tercero, por lo que la manifiesta violación denunciada en la demanda, aparece demostrada en los propios considerandos de los actos demandados. CONSIDERACIONES DE LA SALA No se revocará la providencia impugnada por las siguientes razones: En primer lugar, advierte la Sala que no existen argumentos nuevos que puedan modificar la decisión de negativa de la suspensión provisional. Así, es necesario analizar en un estudio de fondo las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio para autorizar el uso de una marca y de ello deducir si en efecto era necesario contar con la audiencia de la parte actora. Además, en la demanda se citan expresamente como violadas las siguientes normas: Los artículos 4, 6, 29, 58, 61, 121, 209 de la Constitución Política, las Leyes 256 de 1998, 172 de 1994, los Decretos 1290 de 1994, 677 de 1995, 936 de 1996, 4536 de 1996, las Resoluciones 243710 de 1999, 1400 de 2001, 1890 de

2001, y la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Con respecto a la norma comunitaria es preciso obtener la Interpretación Prejudicial que de la misma corresponde hacer al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina., situación que impide adoptar una decisión respecto de los actos demandados en esta etapa procesal. Por lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO. CONFÍRMASE la providencia de 19 de febrero de 2004. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha 28 de octubre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA