CE-11001-03-24-000-2004-00065-01-2010

SIGNO DESCRIPTIVO - No lo constituye la expresión Clear / SIGNO DESCRIPTIVO - No lo constituye la expresión Klear / KLEAR - Signo de fantasía / SIGNO DE FANTASIA - Expresión Klear / MARCAS - Un signo no puede ser idéntico o similar a otro registrado y a su vez descriptivo Se destaca en la Interpretación Prejudicial, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina descarta la interpretación del artículo 135 literal e) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina “…por no ser aplicable al caso concreto…” (folio 132). En efecto, a juicio de la Sala, la motivación de los actos administrativos se hizo en forma equivocada, toda vez que en el cotejo marcario realizado entre la marca opositora “CLEAR EYES” y la denegada “KLEAR”, se partió de la base de que el elemento CLEAR de la primera de las marcas citadas era descriptiva y asimiló que la expresión KLEAR también lo era, dado su grado de similitud. Además, efectuado el estudio de registrabilidad de la marca “KLEAR”, denegó su registro precisamente por ser descriptiva, lo cual es inaceptable por no ser aplicable el artículo 135 literal e) de la Decisión 486, tal como bien lo precisa el Tribunal de Justicia Andino. En efecto, se observa que el elemento similar en ambas marcas, es la partícula CLEAR Y KLEAR, la primera de ellas es una palabra del idioma inglés, que traducida al español significa “claro, despejado, limpio” etc., mientras que el vocablo KLEAR, no tiene significado alguno, por lo tanto, es un signo que de acuerdo con la doctrina se considera de

“fantasía”. Así mismo, la expresión CLEAR se pronuncia en el idioma inglés “KLIR”, mientras que la palabra “KLEAR”, por no tener significado, se pronuncia tal como se escribe, esto es, KLEAR o CLEAR. Así las cosas, la Administración motivó erróneamente los actos acusados, al basarse en la descriptividad de la marca denominativa “KLEAR”, siendo que lo lógico es cotejarla frente a la marca opositora, con el fin de analizar el grado de confundibilidad o no de la misma, es decir, aplicar los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 486, como bien lo precisa el Tribunal de Justicia Andino en la Interpretación Prejudicial 90-IP-2007, que se analiza. En otras palabras, se aplica el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, para efectos de establecer si la marca solicitada es idéntica o similar a la registrada, y por lo tanto, incursa en causal de irregistrabilidad, pero no como lo hizo la Administración que aplicó ambas normas, lo cual es ilógico y contrario a la normativa comunitaria, pues un signo no puede ser idéntico o similar a otro registrado y a su vez descriptivo. MARCAS FARMACEUTICAS - Reglas para el examen de registrabildad / EXAMEN DE REGISTRABILIDAD - Reglas en marcas farmacéuticas / MARCA KLEAR - Similitudes ortográficas y fonéticas con marca Clear / RIESGO DE CONFUSION - Existencia entre marcas CLEAR EYES y CLEAR / RIESGO DE ASOCIACION - Existencia entre marcas CLEAR EYES y CLEAR Ahora bien, como se trata de dos marcas farmacéuticas, el análisis debe ser más

riguroso, tal como lo ha sostenido el Tribunal Andino y esta Corporación en infinidad de providencias. Examen en el que debe tenerse en cuenta la posición de los consumidores medios, es decir, el examinador, necesariamente, debe ubicarse en el lugar en que se encuentra el público consumidor de productos farmacéuticos, para efectos de determinar el riesgo de confusión directa o indirecta entre las marcas en conflicto. De igual manera, en el cotejo comparativo deben tenerse presente las reglas recomendadas por la doctrina, en especial aquellas acerca de la existencia de identidad o similitud gráfica, fonética o ideológica, así como la conexión competitiva entre los signos en disputa. En el caso sub examine, las denominaciones de las marcas en conflicto se encuentran estructuradas de la siguiente forma: Marca registrada: “CLEAR EYES” Marca cuestionada “KLEAR”. Respecto al aspecto ortográfico, se aprecian las siguientes observaciones: CLEAR EYES: es una marca compuesta de dos palabras, la primera contiene dos vocales, tres consonantes, una sílaba, y la segunda, dos vocales, dos consonantes y una sílaba. KLEAR: es una marca simple que contiene dos vocales, tres consonantes y una sílaba. En ambas se observa que contienen casi idéntica palabra CLEAR y KLEAR, en la que sólo varía la letra inicial C de la marca de la actora respecto a la K de la cuestionada. En lo atinente a la fonética es preciso plantear el siguiente interrogante ¿hasta donde es factible que en nuestro medio sea conocido el significado de la expresión CLEAR y su pronunciación?. A juicio de la Sala, no puede sostenerse, que en general el público consumidor de los productos de la clase 5ª de la Clasificación

Internacional de Niza, conozcan su traducción al español y su pronunciación correcta, menos aún, si dicha palabra se circunscribe a los productos “… veterinarios un antiparasitario…; un herbicida…; un desinfectante…”, tal como lo afirma la entidad demandada y que consta a folios 68 a 69, pues los destinatarios de tales productos son en su gran mayoría campesinos del sector agropecuario. Así las cosas, el resultado del estudio arroja que ambas marcas en sus estructuras ortográfica y fonética pueden generar riesgo de confusión, dadas sus significativas semejanzas, ya que en el primer aspecto, como se dijo, varía en la primera, o sea, la letra C por la K y, fonéticamente, por ser desconocida su pronunciación en nuestro medio, el común de los consumidores la pronunciarían “CLEAR”, toda vez que la C y la K en el idioma español, se pronuncian de la misma forma como se escriben, máxime si éstas se encuentran acompañadas de una consonante y vocal que las preceda, como sucede en el sub lite, que a diferencia del inglés la fonética de las vocales y consonantes es distinta, veamos: Escritura y pronunciación en español: CLEAR EYES – KLEAR. CLEAR EYES – KLEAR. CLEAR EYES – KLEAR. CLEAR EYES – KLEAR. Pronunciación en inglés: KLIR IES – KLEAR. Por lo tanto, se evidencia sin dificultad alguna que la marca “KLEAR”, para amparar los productos comprendidos en la clase 5ª, guarda semejanza significativa con la marca de la actora “CLEAR EYES”, en cuanto a su escritura (comparación visual), y en su fonética, a pesar de que la opositora

contiene la palabra EYES, que a juicio de la Sala, no es suficiente para determinar que no exista riesgo de asociación, dada la confusión que le genera al consumidor sobre el origen empresarial de las mismas. CLEAR - Expresión utilizada en varias marcas registradas en la Clase 5 / KLEAR - Expresión confundible con signo utilizado en otras marcas / KELAR - Es irregistrable como marca Aunado a lo anterior, se tiene que la expresión CLEAR de la opositora casi idéntica al vocablo KLEAR, se encuentra incluida en varias marcas registradas en la misma clase 5ª, como lo son CLEAR EYES, BIO CLEAR, OSMOCLEAR, SKIN CLEAR, CLEARFIELD, CLEAR AWAY, ULTRACLEAR, según la Administración (folio 29). De manera que la denominación del signo “KLEAR”, dado el alto grado de similitud con el elemento CLEAR de las marcas relacionadas resulta confundible con éstas, ya que prácticamente se encuentra subsumida en las mismas, y no posee otro elemento que le de distintividad, como sí lo contienen las citadas marcas registradas. De modo que al existir riesgo de confusión entre ambas marcas, se considera que éstas no pueden coexistir pacíficamente en el mercado, máxime si se tiene en cuenta que la marca cuestionada está destinada a proteger los productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, que igualmente amparan las marcas registradas que contienen el elemento CLEAR. PRINCIPIO DE IGUALDAD - Invulneración en actos de registro marcario Por otra parte, respecto a la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política invocada por la actora, se reitera lo que tantas veces ha sostenido esta

Corporación, de que dicha norma no es aplicable por cuanto ello no desvirtúa la presunción de legalidad de los actos acusados, pues en este caso se están controvirtiendo unas resoluciones diferentes a las que registraron las marcas citadas por la actora, debiéndose circunscribir esta Corporación al análisis de las acusadas en este proceso, amén de que es obligación de la entidad demandada estudiar en cado caso particular la registrabilidad o no de los signos solicitados como marcas, sin que el hecho de que eventualmente haya registrado como marcas expresiones que no debieron serlo, signifique que debe continuar haciéndolo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00065-01

Actor: PROCAPS S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La sociedad PROCAPS S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 019574 de 15 de julio de 2003, 024694 de 29 de agosto de 2003 y 27947 de 29 de septiembre de 2003, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por

las cuales se niega el registro de la marca denominativa “KLEAR” para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza. Consecuentemente, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio conceder el registro de la marca “KLEAR”, para la clase 5ª Internacional. I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1. Como hechos relevantes de la demanda, se señalan los siguientes: I.1.1. Manifiesta que solicitó el registro de la marca denominativa “KLEAR”, para distinguir productos de la clase 5ª Internacional. I.1.2. La sociedad ITAL QUÍMICA LTDA., presentó oposición a la solicitud de registro con base en la marca “CLEAR EYES”, para distinguir productos de la clase 5ª Internacional. I.1.3. Mediante Resolución núm. 019574 de 15 de julio de 2003, la División de Signos Distintivos declaró infundada la oposición, pero negó el registro de la marca “KLEAR”, por considerarla descriptiva de una característica esencial de los productos que ampara. I.1.4. Aduce que interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, en forma oportuna. I.1.5. La Superintendencia de Industria y Comercio resolvió los recursos, confirmando el acto impugnado. I.2. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, lo siguiente: Que se violaron los artículos 135 literal e), 150 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, e incisos 1º y 2º del artículo 13 de la Constitución Política.

I.2.1. Aduce que la Administración violó el artículo 135 literal e) de la Decisión 486, por indebida aplicación, toda vez que el signo “KLEAR” no da cabal idea de los productos de la clase 5ª Internacional ni explica sus distintas partes, cualidades o circunstancias, además de que como lo aceptó la Superintendencia de Industria y Comercio no se trata de una expresión exclusivamente descriptiva, sino de una palabra que no tiene significado o definición en ningún diccionario, lo que sería suficiente para acceder a su registro. Afirma que es claro que la marca “KLEAR” no es una denominación usual de productos de la clase 5ª Internacional ni de una característica o cualidad esencial o circunstancial de los mismos. Señala que, sin duda, la expresión “KLEAR” no comunica directamente a los consumidores la identidad genérica o especial o características esenciales, intrínsecas o extrínsecas de productos de la clase 5ª Internacional y tampoco es un signo del que requieran los empresarios para fabricar o comercializar tales productos. I.2.2. Que se violó el artículo 150 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, ya que la Superintendencia de Industria y Comercio no hizo un análisis de fondo a pesar de que la ocasión ameritaba un disciplinado y riguroso estudio que agotara cada una de las hipótesis posibles que se constituyeran en la motivación de su decisión. Agrega que es claro que la Administración ha violado las normas en que han debido fundarse y que por lo tanto en derecho y en justicia no queda otro camino que decretar su nulidad y registrar la marca “KLEAR”.

I.2.3. Que la Administración violó los incisos primero y segundo del artículo 13 de la Constitución Política, por falta de aplicación, ya que concedió las marcas LIMPIDO y LIMPIADOR para la clase 5ª, sin considerar que fueran descriptivas. De manera, que al no ser registrada la marca “KLEAR”, se está violando el derecho fundamental a la igualdad, toda vez que no está recibiendo el mismo trato que la Superintendencia ha dado a los titulares de tales marcas. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA.

II.1.1. La Superintendencia de Industria y Comercio a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en esencia, que carecen de fundamento jurídico. Aduce sobre la descriptividad del signo “KLEAR” o “CLEAR” nominativo, que este se encuentra incurso en el artículo 135 literal e) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, toda vez que para efectos fonéticos es el mismo “CLEAR”, así se le hubiere cambiado la consonante C por la K, su pronunciación es CLEAR y cuya traducción al español de esta expresión es “LIMPIAR-LIMPIO” siendo así que el consumidor se informa de manera directa de una de las características de los productos que pretende distinguir, y precisamente para productos veterinarios un antiparásito lo que hace es limpiar “CLEAR” “KLEAR” de parásitos los animales a quienes les aplica.

Sostiene que la Administración no encontró que el signo “KLEAR” fuere confundible con la marca registrada “CLEAR EYES”, pues precisamente su estudio se realizó frente a la parte distintiva de los signos, excluyendo por lo tanto las partes descriptivas de los mismos, quedando EYES de la marca registrada contra la expresión descriptiva como es KLEAR o CLEAR, para distinguir productos distinguidos en la clase 5ª Internacional. En el evento en que se concediera el registro como marca de la expresión “KLEAR” nominativa, se imposibilitaría que frente a los terceros competidores utilizaran esta denominación descriptiva, con el objeto de identificar una naturaleza o característica de esos productos. Agrega que el hecho de que la sociedad actora hubiera alterado la grafía de la expresión en inglés CLEAR (limpiar), descriptiva para distinguir productos de la clase 5ª Internacional, por el del signo solicitado a registro “KLEAR” nominativo, de ninguna manera le da la distintividad necesaria para ser registrada como marca. Adicional a la anterior afirmación, el signo “KLEAR”, tampoco cuenta con elementos adicionales que desvirtúen su descriptividad, y que por lo tanto, al ser estudiado en su conjunto lo hagan distintivo para ser registrado como marca. Por otra parte sostiene, que contrario a lo afirmado por la parte actora, la Administración dio aplicación al artículo 150 de la Decisión 486, ya que realizó el examen de registrabilidad apoyándose en las normas comunitarias y en los criterios establecidos por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal, para negar el registro del signo “KLEAR”. Respecto a la violación del artículo 13 de la Constitución Política, indica que los actos

administrativos fueron expedidos con estricta observancia de las normas sustanciales y procedimentales requeridas para tal efecto. Además que el estudio de confundibilidad y registrabilidad se fundamentó en criterios objetivos y parámetros establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Andino de Justicia.

III. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente, solicita la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en los términos y para los efectos previstos en la Ley 17 de 1980, arts. XXVIII y s.s. (folio

112). IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias invocadas en la demanda, concluyó: “PRIMERO: Un signo para que sea registrable como marca debe cumplir con los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica, de conformidad con los criterios referidos en la presente interpretación prejudicial, además, no debe estar incurso en las causales de irregistrabilidad establecidas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos. “SEGUNDO: Al cotejar marcas denominativas, el examinador deberá someterlas a las reglas recomendadas por la doctrina para la comparación marcaria y, prestará especial atención al concepto emitido en el sentido de que a los signos se les observará a través de una visión de conjunto, sin fraccionar sus elementos integrantes y teniendo en cuenta, la totalidad de las sílabas y letras que conforman

los vocablos de las marcas en pugna. “TERCERO: No son registrables como marcas los signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente a un derecho de tercero y que, en relación con éstos, los signos que se pretenden registrar, sean idénticos o se asemejen a una marca ya registrada o a un signo anteriormente solicitado para registro, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda inducir al público a error, de donde resulta que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a confusión o asociación a los consumidores sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión o de asociación para que se configure la prohibición de irregistrabilidad. “CUARTO: Corresponde a la Administración y, en su caso, al Juzgador, determinar el riesgo de confusión o de asociación con base a reglas y principios elaborados por la doctrina y la jurisprudencia señalados en la presente interpretación prejudicial y que se refieren básicamente a la identidad o a la semejanza gráfica, fonética o ideológica que pudieran existir entre los signos. “QUINTO: Además de los criterios referidos a la comparación entre signos, es necesario tener en cuenta los criterios relacionados con la conexión competitiva entre los productos o servicios. En el presente caso, al referirse los signos en cuestión a diferentes productos que pertenecen a la clase 5, el consultante deberá analizar si se trata en efecto de un caso de conexión competitiva, con base en los criterios expuestos en la presente interpretación prejudicial. “SEXTO: El examen de marcas farmacéuticas debe ser riguroso, teniendo en cuenta

el criterio del consumidor medio, a fin de evitar que los consumidores incurran en confusión entre diferentes productos, por la similitud existente entre las marcas que los designan, ya que de generarse error, éste podría tener consecuencias graves y hasta fatales en la salud de las personas. (…) El demandante en su escrito de demanda en el proceso interno argumentó que el signo KLEAR (nominativo), aunque se solicita solo para productos farmacéuticos, el Juez Consultante deberá tener en cuenta los siguientes criterios: El análisis de registrabilidad de una marca farmacéutica debe ser tan riguroso a fin de evitar cualquier riesgo de confusión en el público consumidor, que de encontrar similitud con marcas que amparen productos de la clase 5 aunque no sean farmacéuticos, podría causar riesgo en la salud, tales como insecticidas y herbicidas; por lo tanto, la Autoridad Competente debe apreciar de una manera muy concienzuda tal riesgo para la salud humana y evitar cualquier error sobre el producto a consumirse. Si bien, los productos farmacéuticos sean estos de consumo humano o no pueden tener canales de comercialización diferentes y expendedores calificados, en el uso y la manipulación de tales productos, no lo es menos que a pesar de lo anterior el público consumidor puede caer en confusión, tal como sería el caso del almacenamiento y el posterior consumo de productos de la clase 5 en el hogar o en almacenajes privados de cualquier clase. Es muy posible que al ser confundibles o idénticas marcas que amparan fármacos de consumo humano, el consumidor que, por alguna razón tiene a su alcance los productos, pueda caer en un error, que podría convertirse en fatal para su salud. En este aspecto el sólo riesgo para la salud puede resultar suficiente en la adopción

de las conclusiones del examen de registrabilidad. “SÉPTIMO: El Tribunal recalca que, como principio de actuación de la administración pública se encuentra el de la debida motivación de los actos administrativos, lo que conlleva el desarrollo del principio de transparencia, esto significa que las decisiones contenidas en los diversos actos administrativos deben mostrar las razones que las soportan, ya que esto garantiza el derecho que tienen los destinatarios de la norma de poder controvertir la decisión” (folios 138 y 139). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial núm. 90-IP-2007, solicitada por esta Corporación, señaló que es procedente la interpretación del artículo 150 de la Decisión 486, y de oficio los artículos 134 y 136 literal a) de la misma Decisión, y no se interpretará el artículo 135 literal e) de la mencionada Decisión por no ser aplicable al caso. DECISIÓN 486 “Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores;

f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores”. “Artículo 136.- No podrán registrase como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; (…)”. “artículo 150.- Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso que se hubiesen presentado oposiciones la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución”. Cabe resaltar que las anteriores apreciaciones tienen su razón jurídica de ser en lo previsto en el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el cual obliga a esta Corporación a adoptar la interpretación prejudicial de las normas que exponga y analice dicho Tribunal. Se destaca en la Interpretación Prejudicial, que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina descarta la interpretación del artículo 135 literal e) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina “…por no ser aplicable al caso concreto…” (folio 132). En efecto, a juicio de la Sala, la motivación de los actos administrativos se hizo en

forma equivocada, toda vez que en el cotejo marcario realizado entre la marca opositora “CLEAR EYES” y la denegada “KLEAR”, se partió de la base de que el elemento CLEAR de la primera de las marcas citadas era descriptiva y asimiló que la expresión KLEAR también lo era, dado su grado de similitud. Además, efectuado el estudio de registrabilidad de la marca “KLEAR”, denegó su registro precisamente por ser descriptiva, lo cual es inaceptable por no ser aplicable el artículo 135 literal e) de la Decisión 486, tal como bien lo precisa el Tribunal de Justicia Andino. En efecto, se observa que el elemento similar en ambas marcas, es la partícula CLEAR Y KLEAR, la primera de ellas es una palabra del idioma inglés, que traducida al español significa “claro, despejado, limpio1” etc., mientras que el vocablo KLEAR, no tiene significado alguno, por lo tanto, es un signo que de acuerdo con la doctrina se considera de “fantasía”. Así mismo, la expresión CLEAR se pronuncia en el idioma inglés “KLIR2”, mientras que la palabra “KLEAR”, por no tener significado, se pronuncia tal como se escribe, esto es, KLEAR o CLEAR. Así las cosas, la Administración motivó erróneamente los actos acusados, al basarse en la descriptividad de la marca denominativa “KLEAR”, siendo que lo lógico es cotejarla frente a la marca opositora, con el fin de analizar el grado de confundibilidad o no de la misma, es decir, aplicar los artículos 134 y 136 literal a) de la Decisión 1 THE AMERICAN HERITAGE SPANISH DICTINARY. Houghton Mifflin Company.

Boston. New York. 2 Ibídem. 486, como bien lo precisa el Tribunal de Justicia Andino en la Interpretación Prejudicial 90-IP-2007, que se analiza. En otras palabras, se aplica el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, para efectos de establecer si la marca solicitada es idéntica o similar a la registrada, y por lo tanto, incursa en causal de irregistrabilidad, pero no como lo hizo la Administración que aplicó ambas normas, lo cual es ilógico y contrario a la normativa comunitaria, pues un signo no puede ser idéntico o similar a otro registrado y a su vez descriptivo. Por lo tanto, la Sala analizará los artículos 134, 136 y 150 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, de acuerdo con la Interpretación Prejudicial solicitada por esta Corporación y el artículo 13 de la Constitución Política, según la demanda. Ahora bien, como se trata de dos marcas farmacéuticas, el análisis debe ser más riguroso, tal como lo ha sostenido el Tribunal Andino y esta Corporación en infinidad de providencias. Examen en el que debe tenerse en cuenta la posición de los consumidores medios, es decir, el examinador, necesariamente, debe ubicarse en el lugar en que se encuentra el público consumidor de productos farmacéuticos, para efectos de determinar el riesgo de confusión directa o indirecta entre las marcas en conflicto. De igual manera, en el cotejo comparativo deben tenerse presente las reglas recomendadas por la doctrina, en especial aquellas acerca de la existencia de identidad o similitud gráfica, fonética o ideológica, así como la conexión competitiva

entre los signos en disputa. En el caso sub examine, las denominaciones de las marcas en conflicto se encuentran estructuradas de la siguiente forma: Marca registrada Marca cuestionada “CLEAR EYES” “KLEAR” Respecto al aspecto ortográfico, se aprecian las siguientes observaciones: CLEAR EYES: es una marca compuesta de dos palabras, la primera contiene dos vocales, tres consonantes, una sílaba, y la segunda, dos vocales, dos consonantes y una sílaba.

KLEAR: es una marca simple que contiene dos vocales, tres consonantes y una sílaba.

En ambas se observa que contienen casi idéntica palabra CLEAR y KLEAR, en la que sólo varía la letra inicial C de la marca de la actora respecto a la K de la cuestionada. En lo atinente a la fonética es preciso plantear el siguiente interrogante ¿hasta donde es factible que en nuestro medio sea conocido el significado de la expresión CLEAR y su pronunciación?. A juicio de la Sala, no puede sostenerse, que en general el público consumidor de los productos de la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, conozcan su traducción al español y su pronunciación correcta, menos aún, si dicha palabra se circunscribe a los productos “…veterinarios un antiparasitario…; un herbicida…; un desinfectante…”, tal como lo afirma la entidad demandada y que consta a folios 68 a 69, pues los destinatarios de tales productos son en su gran mayoría campesinos del sector agropecuario. Así las cosas, el resultado del estudio arroja que ambas marcas en sus estructuras ortográfica y fonética pueden generar riesgo de confusión, dadas sus significativas semejanzas, ya que en el primer aspecto, como se dijo, varía en la primera, o sea, la

letra C por la K y, fonéticamente, por ser desconocida su pronunciación en nuestro medio, el común de los consumidores la pronunciarían “CLEAR”, toda vez que la C y la K en el idioma español, se pronuncian de la misma forma como se escriben, máxime si éstas se encuentran acompañadas de una consonante y vocal que las preceda, como sucede en el sub lite, que a diferencia del inglés la fonética de las vocales y consonantes es distinta, veamos: Escritura y pronunciación en español: CLEAR EYES - KLEAR CLEAR EYESKLEAR CLEAR EYES - KLEAR CLEAR EYES - KLEAR Pronunciación en inglés: KLIR IES - KLEAR Por lo tanto, se evidencia sin dificultad alguna que la marca “KLEAR”, para amparar los productos comprendidos en la clase 5ª, guarda semejanza significativa con la marca de la actora “CLEAR EYES”, en cuanto a su escritura (comparación visual), y en su fonética, a pesar de que la opositora contiene la palabra EYES, que a juicio de la Sala, no es suficiente para determinar que no exista riesgo de asociación, dada la confusión que le genera al consumidor sobre el origen empresarial de las mismas. Aunado a lo anterior, se tiene que la expresión CLEAR de la opositora cas