CE-11001-03-24-000-2004-00140-01-2011

ACCION DE CANCELACION POR NO USO DE REGISTRO MARCARIONormativa aplicable: Normas comunitarias / VIA GUBERNATIVA - Se aplica el Código Contencioso Administrativo Existe una diferencia entre el trámite administrativo para cancelar el registro de una marca por no uso y la vía gubernativa, en cuanto, en el primero se aplican estricta y exclusivamente las normas comunitarias y en la segunda, las disposiciones del C.C.A., pues ésta corresponde a un asunto del derecho interno, no regulado en la legislación comunitaria. Ahora, para la Sala es evidente que el artículo 170 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, antes transcrito, regula el trámite en sede administrativa de la acción de cancelación de registro marcario por no uso, razón por la cual, como lo precisó en la sentencia traída a colación, no resultan aplicables los artículos 34 y 35 del C.C.A. que la parte actora estima violados, habida cuenta de que éstos se refieren a las actuaciones administrativas en general y, en consecuencia, el cargo por violación de dichas normas no prospera. No ocurre lo mismo, frente a los artículos 56 y 59 del C.C.A., pues éstos corresponden a la vía gubernativa, regulada por el derecho interno, “por lo que respecto de ésta es procedente aplicar las normas pertinentes del Código Contencioso Administrativo, en cuanto sean invocadas como violadas.” FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMISION DE LA COMUNIDAD ANDINA - ARTICULO 170

NOTA DE RELATORIA: Se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección Primera, del 4 de mayo de 2001, Radicado 2000-6241-01 (6241), M.P. Gabriel

Eduardo Mendoza Martelo, y del 6 de julio de 2001, Radicado 1999-5404 (5404), M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. VIA GUBERNATIVA - Resolución de todas las cuestiones planteadas: Aplicación del artículo 59 del Código Contencioso Administrativo / VIA GUBERNATIVA - Las pruebas no decretadas o no practicadas en esta etapa deben pedirse en la vía jurisdiccional / VIOLACION AL DEBIDO PROCESOConfiguración La Sala ha sido enfática en sostener que el artículo 59 (C.C.A.) transcrito, es claro y no admite interpretaciones en cuanto al deber de la Administración de “resolver todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes …”, deber que fue omitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, al determinar en los actos acusados que la única oportunidad legal que tenía la sociedad demandante para demostrar el uso de la marca “Q & Q”, eran los sesenta días de que trata el artículo 170 de la Decisión 486. Lo anterior por cuanto, si bien es cierto que el término mencionado es la oportunidad que consagra la norma comunitaria durante el trámite administrativo de la acción de cancelación de registro marcario por no uso, para enervar esta acción, también lo es que la vía gubernativa es un momento procedimental diferente al trámite administrativo, frente a la cual son aplicables las normas del C.C.A. Por lo tanto, la entidad demandada estaba obligada a atender lo preceptuado en los artículos 56 y 59 del C.C.A., en cuanto establecen que los recursos de reposición y apelación deben decidirse con fundamento en las

pruebas solicitadas por el interesado o decretadas de oficio por el funcionario competente, quien, además “resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan como motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes”. Dicho en otras palabras, la Superintendencia de Industria y Comercio en este caso, no podía sustraerse del análisis de los elementos de juicio aportados por la sociedad CBM KABUSHIKI KAISHA (JAPAN CBM CORPORATION) con los recursos de reposición y apelación ni de los aportados antes de cerrarse el período probatorio de que trata el artículo 59 del C.C.A., etapa que no agotó la entidad demandada. No obstante, para que pueda estructurarse la nulidad por el no decreto de pruebas durante la vía gubernativa, es necesario que los medios de convicción denegados en esa oportunidad sean solicitados en sede jurisdiccional (…). Por lo tanto, es claro que la parte actora estructuró debidamente el cargo de violación al debido proceso por habérsele negado las pruebas pedidas en la vía gubernativa, al pedir en sede jurisdiccional que las mismas fueran decretadas, practicadas y tenidas como tales. Ello impone declarar la nulidad de las Resoluciones acusadas, pues, se repite, la Superintendencia de Industria y Comerció le cercenó a la actora la posibilidad de enervar la decisión de cancelación del registro de la marca “Q & Q”, de la cual era titular.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 56 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 59

NOTA DE RELATORIA: Se citan las sentencias del Consejo de Estado, Sección

Primera, del 27 de julio de 2002, Radicado 2000-0184 (6924), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y del 23 de agosto de 2001, Radicado 1999-0030 (7071), M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. USO DE LA MARCA - Prueba / CANCELACION DEL REGISTRO DE UNA MARCA - Condición: No uso durante los tres años consecutivos anteriores al inicio de la acción de cancelación / MARCA Q & Q - Se demostró su uso efectivo Tal como lo precisó el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la Interpretación Prejudicial núm. 109-IJ-2009, rendida en este proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, “El titular de la marca tiene la obligación de usar la marca, y en caso de que se haya solicitado su cancelación, tiene también la obligación de probar que ha hecho un uso real y efectivo de ella. La condición para declarar cancelado el registro de una marca por falta de uso es que no haya sido utilizado durante los tres años consecutivos anteriores a la fecha en que se inicie la acción de cancelación.” (las subrayas no son del texto original). En el presente asunto, el mencionado período de tres (3) años, dentro del cual debe examinarse si la sociedad actora usó o no la marca “Q & Q”, es el comprendido entre el 29 de diciembre de 1997 y el 29 de diciembre de 2000, fecha ésta en la cual se presentó la acción de cancelación por no uso objeto de este proceso, como consta a folio

23 del cuaderno de antecedentes administrativos (…). En el presente asunto está probado que la sociedad CBM KABUSHIKI KAISHA (JAPAN CBM CORPORATION) es titular de la marca “Q & Q”, que ampara “relojes de pulso, relojes de pared, otros instrumentos horológicos para ellos, incluyendo bandas para reloj y cadenas para reloj”, productos comprendidos en la Clase 14 del artículo 2° del Decreto 755 de 1972, según consta en la Resolución núm. 34704 de 24 de agosto de 1994, proferida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio (…) Se estima que los documentos reseñados fueron oportunamente aportados durante la vía gubernativa y demuestran en forma suficiente que durante el período comprendido entre los años 1997 y 2000 (últimos tres años contados desde la presentación de la solicitud de cancelación del registro de la marca “Q & Q”), la sociedad Japan CBM Corporation, usó en forma efectiva dicha marca, en la venta de los productos por ella amparados, razón para declarar la nulidad de los actos administrativos acusados. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, denegar la solicitud de cancelación por no uso del registro núm. 160978, correspondiente a la marca “Q & Q”, cuyo titular es la sociedad CBM KABUSHIKI KAISHA (JAPAN CBM CORPORATION), reconociendo su derecho de exclusividad sobre la misma.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMISION DE LA COMUNIDAD

ANDINA - ARTICULO 165

NOTA DE RELATORIA: Se cita la Interpretación Prejudicial 109-IJ-2009 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00140-01

Actor: CBM KABUSHIKI KAISHA - JAPAN CBM CORPORATION

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala la demanda promovida por la sociedad CBM KABUSHIKI KAISHA

(JAPAN CBM CORPORATION), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones núms. 40484 de 30 de noviembre de 2001, 31070 y 33546 de 2003, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales se ordenó la cancelación del registro de la marca “Q & Q”.

I-. ANTECEDENTES.

I.1.- La sociedad CBM KABUSHIKI KAISHA (JAPAN CBM CORPORATION), actuando por conducto de apoderado, interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones núms. 40484 de 30 de noviembre de 2001, expedida por la División de Signos Distintivos de la

Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se canceló por no uso, la marca mixta “Q & Q” registrada a su nombre, para distinguir productos de la Clase 14 de la Clasificación Internacional de Niza; y 31070 de 31 de octubre y 33546 de 27 de noviembre de 2003, que confirmaron la decisión inicial. I.2.- Hechos. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: Que el día 29 de diciembre de 2000, el señor Darío Hoyos Gómez, actuando por conducto de apoderado, formuló ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio solicitud de cancelación de la marca “Q & Q” (mixta), con Certificado de Registro núm. 160978, para identificar productos de la Clase 14 de la Clasificación Internacional de Niza. Agregó que el señor Hoyos Gómez alegó, como interés legítimo, el querer dedicarse a la fabricación de prendas de vestir y necesitar la citada marca para tales efectos. Informó que dicha solicitud de cancelación fue admitida por la autoridad demandada, mediante Oficio 2184 de 20 de abril de 2001 y por Resolución núm. 40484 de 30 de noviembre del mismo año, resolvió cancelar el registro 160978 por no uso de la marca mixta “Q & Q”, por no haberse demostrado el uso efectivo dentro del término de 60 días, previsto para aportar las pruebas correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Manifestó que contra la anterior decisión interpuso el recurso de reposición, el 31 de enero de 2002 y, en subsidio, el de apelación, argumentando que la marca “Q & Q” fue usada efectivamente durante el período comprendido entre diciembre de 1997 y diciembre de 2000, para lo cual acompañó las pruebas pertinentes (facturas y catálogos de productos). Aseguró que los días 25 de febrero y 8 de mayo de 2003 complementó los recursos de reposición y apelación, aportando pruebas adicionales sobre el uso de la marca, como facturas de venta y contratos civiles. Señaló que la entidad demandada, mediante la Resolución núm. 31070 de 31 de octubre de 2003, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la decisión impugnada, con el argumento de que en dicha instancia sólo se podía verificar que el acto administrativo inicial se hubiera ajustado a los presupuestos legales, dado que en el proceso de cancelación de marca por no uso, no es factible presentar pruebas por fuera del término de contestación de la demanda. Indicó que de la misma manera se resolvió el recurso de apelación, mediante Resolución núm. 33546 de 27 de noviembre de 2003. Sostuvo que los actos administrativos acusados perjudican su actividad comercial, pues al haberse cancelado injustificadamente el registro de su marca, la ha privado de la protección especial de que gozaba en virtud del derecho de exclusividad sobre la misma. I.3.- A juicio de la actora se quebrantaron las siguientes normas: Los artículos 34, 35, 56 y 59 del Código Contencioso Administrativo y 165 de la

Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Señaló que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 35 del C.C.A., durante la actuación administrativa debe haber una oportunidad para pedir y decretar pruebas y que la decisión correspondiente se debe tomar una vez oídas las opiniones de los interesados y con base en las pruebas aportadas. Aseguró que dichas disposiciones legales no fueron tenidas en cuenta por la Superintendencia de Industria y Comercio al proferir los actos administrativos cuya nulidad se pretende, en cuanto esta entidad señaló que eran improcedentes las pruebas presentadas con los recursos de reposición y apelación. Agregó que, en esa medida, las decisiones demandadas se adoptaron sin tener en cuenta las pruebas aportadas, vulnerando así el debido proceso. Aseveró que al momento de resolverse los recursos de reposición y apelación, las pruebas sobre la regularidad y cantidad de la comercialización de los productos de la marca “Q & Q” se encontraban en el expediente, razón por la cual la entidad demandada estaba obligada a tenerlas en cuenta. Al efecto, trajo a colación la sentencia T-467 de 18 de octubre de 1995, de la Corte Constitucional, relativa al debido proceso administrativo. Afirmó que las Resoluciones que se acusan no dieron aplicación a los artículos 56 a 59, pues, aún cuando la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina establece que el término para presentar las pruebas sobre el uso de la marca, es de 60 días, siguientes a la notificación personal del oficio que admitió la demanda, lo cierto es que el tema de los recursos no se encuentra regulado en dicha Decisión, lo cual impone dar aplicación a las mencionadas normas de la

legislación interna. Trajo a colación la sentencia de 29 de mayo de 2003, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el expediente núm. 13.919, en la cual se precisó que una garantía al debido proceso y el derecho de defensa, es que en la etapa en que se resuelven los recursos de la vía gubernativa se practiquen pruebas y se valoren las que el recurrente aporte con el escrito de impugnación. Mencionó que el artículo 165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina fue violado, porque la Superintendencia ignoró que el uso de la marca “Q & Q”, durante los 3 años anteriores a la interposición de la demanda de cancelación, quedó ampliamente demostrado durante el trámite de los recursos de vía gubernativa. Aseveró que los productos amparados por la marca “Q & Q” fueron puestos en el comercio y se encontraron disponibles en la cantidad y modo que normalmente corresponde a los productos de la Clase 14 Internacional, prueba de ello es que entre diciembre de 1997 y diciembre de 2000, se vendieron en Colombia 206.325 relojes, razón por la cual la consecuencia que consagra el artículo 165 de la Decisión 486 no era aplicable al caso. Concluyó que la conducta del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial no fue rigurosa ni responsable al dar aplicación al citado artículo 165 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. I.4.- Pretensiones. Solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 40484 de 30 de

noviembre de 2001, 31070 de 31 de octubre de 2003 y 33546 de 27 de noviembre del mismo año, por medio de las cuales la Superintendencia de Industria y Comercio, canceló por no uso el registro núm. 160978 de la marca “Q & Q”. A título de restablecimiento del derecho solicita se le ordene a la entidad demandada denegar la solicitud de cancelación por no uso de la marca mencionada y se le restablezca a la sociedad CBM KABUSHIKI KAISHA (JAPAN CBM CORPORATION) su derecho de exclusividad sobre la misma. Así mismo, se le ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio publicar la sentencia en la gaceta de propiedad industrial y proferir la Resolución tendiente a adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del fallo. Pidió que se condene en costas a la demandada.

II.- CONTESTACION DE LA DEMANDA.

La Superintendencia de Industria y Comercio, contestó la demanda en los siguientes términos: Manifestó que los hechos de la demanda son ciertos, pero se opone a las pretensiones de la misma por considerar que carecen de sustento jurídico. Sostuvo que para adoptar la decisión cuya nulidad se pretende, observó el trámite legal previsto para el efecto en las normas comunitarias, concretamente en los artículos 165 a 168 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, garantizando el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de la sociedad demandante. Trajo a colación la Interpretación Prejudicial núm. 17-IP-95 del Tribunal de Justicia

de la Comunidad Andina, en la cual se precisó que el uso de una marca debe ser real y efectivo y efectuado por el titular de la marca o por quien éste haya autorizado legalmente o le haya transferido la marca; que dicho uso está dirigido a garantizar que el registro de una marca cumpla con su finalidad de identificar productos y servicios. Señaló que en la citada interpretación prejudicial el Tribunal agregó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, se entiende que una marca está en uso cuando los productos y servicios que distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y el modo que normalmente corresponde, todo lo cual puede probarse con facturas o certificaciones de auditorías que evidencien la regularidad y cantidad de la comercialización, carga demostrativa que corresponde al titular de la marca, a la luz de lo dispuesto en el artículo 167 de la Decisión 486, ibídem. Indicó que el término dentro del cual debe usarse la marca, para inhibir la acción de cancelación por no uso, es de tres (3) años contados hacia atrás a partir del momento en que se ejerce la acción, en cualquiera de los países miembros de la Comunidad Andina. Aseguró que en el caso concreto, el uso de la marca “Q & Q”, que distingue productos de la Clase 14 Internacional, debía probarse entre el 29 de diciembre de 1997 y el 29 de diciembre de 2000, no obstante la sociedad titular de la marca no aportó prueba alguna tendiente a acreditar ese hecho, en la oportunidad prevista en el artículo 170 de la Decisión 486, para contestar la demanda, esto es, dentro

de los 60 días hábiles siguientes a la notificación de la admisión de la demanda de cancelación por no uso. Argumentó que las normas Comunitarias tienen prevalencia sobre el derecho interno de los países miembros, razón por la cual en el caso examinado no le asiste razón al demandante cuando pretende la aplicación de las disposiciones del C.C.A., sino que debían atenderse, como se hizo, los artículos 165 a 170 de la Decisión 486. Reiteró que la única oportunidad prevista por la citada Legislación Comunitaria, para pronunciarse sobre la cancelación de la marca por no uso y aportar las pruebas pertinentes eran los 60 días de que trata el artículo 170 ibídem y no, como lo asegura la actora, durante el trámite de los recursos de la vía gubernativa. Concluyó que los documentos aportados por la sociedad demandante, tendientes a enervar la acción de cancelación por no uso, no pueden tenerse en cuenta por haberse aportado en un momento no previsto en la Decisión 486 de la Comunidad Andina.

III.- TRAMITE DE LA DEMANDA.

Se surtió el procedimiento ordinario, dentro del cual se cumplieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegatos.

IV.- ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Dentro del término concedido para tal efecto, el Ministerio Público se abstuvo de presentar alegatos.

V.- INTERPRETACION PREJUDICIAL.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias pertinentes concluyó, en el proceso 109-IP-2009, que:

1. El titular de la marca tiene la obligación de usar la marca, y en

caso de que se haya solicitado su cancelación, tiene también la obligación de probar que ha hecho un uso real y efectivo de ella. La condición para declarar cancelado el registro de una marca por falta de uso es que no haya sido utilizado durante los tres años consecutivos anteriores a la fecha en que se inicie la acción de cancelación.

2. La prueba del uso de la marca, básicamente, está ceñida al concepto de aprovechamiento y explotación, pues, es evidente que si ha ejercido acciones que indican que ha empleado la marca tendrá las pruebas relacionadas a diferentes actividades realizadas bajo la marca, como por ejemplo lo referente a publicidad, ventas, etc.

3. Los medios de prueba para demostrar que se ha usado la marca están reconocidos en la normativa comunitaria, asimismo, el uso de la marca se podrá probar con todos los medios probatorios permitidos en la legislación nacional. Estos medios de prueba deben tener correspondencia con la marca registrada y deben ser presentados en los plazos prescritos por la norma comunitaria.

4. La Oficina Nacional Competente o el Juez en su caso, al entrar a evaluar la procedencia de la cancelación por no uso de una marca, deberá determinar si de conformidad con las pruebas aportadas por el titular de la marca se demuestra que ésta haya sido o no usada de manera real y efectiva en el mercado.

5. El derecho preferente a solicitar el registro de la marca que se canceló pertenece, en primer lugar, a la persona que ejerció la acción de cancelación. Sin embargo, si el titular de este derecho no lo ejerce en el tiempo y la forma establecidos, el signo cancelado se convierte en res nullius, quedando entonces disponible para quien primero lo solicite.

De acuerdo a la Decisión 486, el derecho preferente puede ser invocado dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la que la resolución de cancelación quede firme en la vía administrativa.

6. El principio de preeminencia de la norma comunitaria, según lo establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al derivar de la aplicación directa, comporta la virtud que tiene el ordenamiento comunitario de ser imperativo, con total primacía sobre una norma de derecho nacional o interno.

En caso de presentarse conflicto entre una norma comunitaria y una nacional deberá acudirse al ordenamiento jurídico comunitario, con prevalencia sobre el derecho interno. Los órganos jurisdiccionales nacionales están llamados a hacer respetar en su territorio el cabal cumplimiento de este principio, que resulta indispensable para cumplir los fines de la integración.

7. No obstante lo anterior, cuando la norma comunitaria deja a la responsabilidad de los Países Miembros la implementación o desarrollo de aspectos no regulados por aquélla, en aplicación del principio de complemento indispensable, les corresponde a esos países llevar a cabo tales implementaciones, sin que éstas puedan establecer, desde luego, exigencias, requisitos adicionales o constituir reglamentaciones que de una u otra manera afecten el derecho comunitario o, restrinjan aspectos esenciales por él regulados.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Procede la Sala a verificar la legalidad de los actos acusados, expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, que cancelaron, por no uso, la marca mixta “Q & Q”, registrada a favor de la demandante, para distinguir productos de

la Clase 14 de la Clasificación Internacional de Niza. A juicio de la actora, dichas resoluciones son contrarias al ordenamiento jurídico interno y comunitario, en atención a que se procedió a cancelar por no uso el registro de la marca “Q & Q”, sin tener en cuenta las pruebas legal y oportunamente aportadas en vía gubernativa, tendientes a acreditar el uso real y efectivo de dicha marca, durante los tres (3) años anteriores a la interposición de la acción de cancelación por no uso y que, de esta manera, se vulneraron los derechos al debido proceso y de defensa, por desconocimiento de los artículos 34, 35, 56 y 59 del C.C.A. Por su parte, la autoridad demandada, Superintendencia de Industria y Comercio, aseguró que no estaba obligada a tener en cuenta las pruebas aportadas por la sociedad actora, habida cuenta de que las mismas no se allegaron en la oportunidad prevista en el artículo 170 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, esto es, dentro del término de sesenta (60) días que tiene el titular de la marca para contestar la demanda de cancelación de registro por no uso. Sostuvo la Superintendencia que la vía gubernativa no es momento para probar el uso de la marca, porque éste es un aspecto regulado expresamente en la normativa comunitaria, lo cual excluye la aplicación de los artículos 34, 35, 56 y 59 del Código Contencioso Administrativo, cuya violación, en esa medida, se descarta. En tales circunstancias, el asunto objeto de análisis se contrae a establecer: 1) Si durante el trámite administrativo de la acción de cancelación por no uso del

registro marcario, son aplicables las normas del Código Contencioso Administrativo; 2) Si la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio debía tener en cuenta las pruebas aportadas en vía gubernativa por la sociedad titular del registro de la marca “Q & Q”; y 3) En caso de responderse afirmativamente al punto anterior, si se encuentra debidamente probado el uso de dicha marca, capaz de enervar la acción de cancelación por no uso. La Sala abordará el análisis de los problemas jurídicos planteados, en su orden, así: Normativa aplicable durante el trámite administrativo de la acción de cancelación por no uso de registro marcario. Mediante las Resoluciones acusadas se canceló el Registro núm. 160978 correspondiente a la marca “Q & Q”. El argumento central de la Resolución núm. 031070 de 2003, fue el siguiente: “Con base en las anteriores interpretaciones, concluye este Despacho que la aplicación al principio del debido proceso dentro de esta actuación administrartiva se revela en el cumplimiento de cada una de las etapas y formalidades reguladas por el derecho comunitario (artículos 165, 166, 167, 168, 169 y 170 de la Decisión 486) en materia de cancelaciones, de tal forma que la demanda de cancelación fue radicada el 29 de diciembre de 2000, el 20 de abril de 2001 es admitida la solicitud y se corre traslado al titular de la marca, sin que para tal efecto, se hubiere dado alcance a dicho traslado. Observando que, pese a que el titular del registro marcario tuvo

conocimiento de la acción de cancelación promovida en contra del certificado de registro de su propiedad y que le fue concedido un término para que diera respuesta a la misma y allegara las pruebas conducentes a desvirtuar los supuestos de cancelación, para el caso en particular, el no uso de la marca dentro de los tres años consecutivos precedentes a la fecha en la cual se solicitó su cancelación, sin que para el efecto, se hubiera dado respuesta a la demanda no queda otra alternativa para la División que la de disponer sobre su cancelación como en efecto aconteció. Así las cosas, no existe deber alguno para la administración de pronunciarse sobre los argumentos del escrito de reposición, por cuanto la presente instancia tan solo verifica que el acto administrativo haya sido expedido conforme a los presupuestos legales, los cuales como se verifica en el expediente se satisfacen a cabalidad. Es importante anotar que en el trámite de cancelaciones como tal, previsto en la norma comunitaria, no existe una fase probatoria como tal, y por lo mismo, no es factible para las partes solicitar la práctica de pruebas distintas a las allegadas al expediente dentro del término de contestación de la demanda, siendo sobre éstas que se realiza el análisis probatorio como base de la decisión correspondiente (artículo 170 Decisión 486). Por lo tanto resultaba y resulta improcedente en esta instancia decretar la práctica de pruebas.” (fl. 352 Anexo 1, cdno. Antecedentes Administrativos) (las negrillas y subrayas no son del texto original). La Resolución núm. 33546 de 27 de noviembre de 2003, que resolvió el recurso de apelación contra la anterior decisión, la confirmó con fundamento en el mismo

argumento en ella expresado, esto es, la improcedencia del decreto y práctica de pruebas por fuera del término previsto en el artículo 170 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

Dicha norma establece: “Artículo 170.- Recibida una solicitud de cancelación, la oficina nacional competente notificará al titular de la marca registrada para que dentro del plazo de sesenta días hábiles contados a partir de la notificación, haga valer los alegatos y las pruebas que estime convenientes.

Vencidos los plazos a los que se refiere este artículo, la oficina nacional competente decidirá sobre la cancelación o no del registro de la marca, lo cual notificará a las partes, mediante resolución.” (las negrillas y subrayas no son del texto original). Pues bien, esta Sala ha sido reiterativa en precisar que: “si bien existen disposiciones especiales en el derecho comunitario que regulan el trámite y decisión de la solicitud de registro, lo cierto es que sólo las hay en relación con la etapa de la actuación administrativa, y no de la vía gubernativa, por lo que respecto de ésta es procedente aplicar las normas pertinentes del Código Contencioso Administrativo, en cuanto sean invocadas como violadas.”1 (las negrillas y subrayas no son del texto original). En otra oportunidad, la Sala trajo a colación dicha sentencia y agregó que el artículo 35 del C.C.A., no puede alegarse como violado en asuntos como el presente, porque el mismo se refiere a la actuación administrativa, aspecto que sí está regulado en la legislación Comunitaria. Al efecto dijo la Sala: “Por lo tanto, de las normas invocadas sólo es aplicable al caso el

artículo 59, por ser el único que trata de la vía gubernativa, ya que sobre el punto regulado por el 35, que corres