CE-11001-03-24-000-2004-00190-01(1650-06)-2011

DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Liquidación de prestaciones. Ingreso base. Liqui8dación y cotización / DOCENTES AFILIADOS – Reconocimiento de prestaciones sociales En conclusión la Sala determinó que las normas que en esta oportunidad se demandan no vulneran los derechos adquiridos a la luz de los artículos 58 de la C.P, 11 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 4ª de 1992, ni las disposiciones con fundamento en las cuales los docentes consolidaron sus derechos pensionales, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, en el marco del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que fueron precisamente los cargos planteados por el actor, con la aclaración “de que el artículo 3º del decreto 3752 de 2003 debe entenderse, mientras estuvo vigente, referido únicamente a los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003.” En esas condiciones habrá de estarse a lo dispuesto en sentencia de 6 de abril de 2011 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda por los cargos planteados.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la nulidad de lso artículos 2y 3 del Decreto 3752 de 2003, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2011.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3752 DE 2003 (22 DE DICIEMBRE) – ARTICULO 2 INCISO 4 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTICULO 3, EXPEDIDO

POR EL MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL (NO NULO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00190-01(1650-06)

Actor: JORGE HUMBERTO VALERO RODRÍGUEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL

Decretos del Gobierno ANTECEDENTES Jorge Humberto Valero Rodríguez, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó de esta Corporación que se declare la nulidad del inciso 4° del artículo 2° y del artículo 3° del Decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual se reglamentaron los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas invoca las siguientes: Artículo 53 de la Constitución Política, artículo 2° literal a) de la Ley 4ª de 1992, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (Plan Nacional de Desarrollo). El concepto de violación de las normas citadas lo hace consistir en lo siguiente:

Con la expedición del Decreto 3752 de 2003 se desconoció el artículo 53 de la Constitución Política según el cual “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”, pues el acto acusado desmejoró la situación laboral de los docentes estatales al determinar que el ingreso base de cotización y liquidación de las prestaciones sociales es el que se cause con posterioridad a la Ley 812 de 2003, con desconocimiento a las hechas con anterioridad. La norma demandada viola lo dispuesto por el literal a) del artículo 2° de la Ley 4ª de 1992 que consagra la prohibición de desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los servidores del Estado del regimenes general y especiales. Asimismo desconoce el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que establece que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo estatal, es el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Plan Nacional de Desarrollo. En el mismo sentido viola el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 según el cual, el régimen prestacional docente es el consagrado en normas anteriores para cada entidad territorial. El Gobierno Nacional se extralimitó en sus funciones toda vez que la norma que reglamenta, el artículo 81 parcial de la Ley 812 de 2003, rige solamente para los docentes cuya vinculación sea posterior a su vigencia mientras que el Decreto 3752 de 2003 lo hace extensivo a todos los docentes incluyendo los que

pertenecen al régimen antiguo. Desconoce el principio de la seguridad jurídica, pues al momento de la vinculación, los docentes tenían claridad sobre la base de cotización y liquidación de las prestaciones sociales a que tenían derecho, y con la expedición del Decreto 3752 se modifican sus condiciones desmejorando sus prestaciones, generándoles una disminución de sus ingresos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora interviene en esta oportunidad señalando que se remite a los planteamientos de la demanda, por no presentarse nuevos elementos de juicio sobre los cuales manifestarse. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación estima que las súplicas de la demanda deben ser denegadas, con fundamento en lo siguiente: Luego de precisar el significado y alcance de las expresiones “personal nacional”, “personal nacionalizado”, “personal territorial”, “prestación causada” y “pasivo actuarial”, hace un recuento de las normas que han regulado la situación de los docentes en materia prestacional. Concluyó que las disposiciones demandadas no desconocen ni vulneran derechos adquiridos de los docentes en materia salarial o prestacional, ni generan desmejoramiento de sus ingresos, pues la nacionalización de la educación primaria y secundaria, se efectuó bajo el marco normativo señalado en la Ley 91 de 1989, observando las disposiciones vigentes que regulaban estos aspectos, en las entidades territoriales y a nivel nacional. En esas condiciones las disposiciones demandadas tienen origen en el periodo de transición propio del tránsito de legislación, y son el producto de obligaciones

adquiridas por las entidades territoriales a cuyo cargo estaban las prestaciones de los docentes, las cuales debe asumir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el futuro, situación que implica la regulación de estos aspectos. Por lo anterior, el Fondo puede limitar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los docentes, al periodo de cotizaciones que haya efectivamente recibido y al valor del pasivo actuarial efectivamente cancelado por las entidades territoriales o de sus cajas de previsión. Finalmente anota que la demanda no concreta la violación de las normas invocadas, tan solo afirma que se desconocieron los derechos adquiridos de los docentes y se les disminuyeron sus ingresos, sin que le asista razón por cuanto de la norma no se infiere que el ingreso base de la cotización y liquidación de las prestaciones sea el que se cause con posterioridad a la Ley 812 de 2003, sino que dicha base “no podrá ser diferente de la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente”, teniendo en cuenta y ratificando la misma ley. Además no implica disminución de sus salarios o prestaciones, ni menoscabo de sus derechos adquiridos, pues dicha regulación respeta el régimen prestacional consagrado en normas anteriores de carácter territorial (artículo 15 de la Ley 91 de 1989). Para resolver, se CONSIDERA El problema jurídico se contrae a establecer si se ajustan o no a derecho los apartes demandados del Decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003, expedido por el Gobierno Nacional “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso

de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”. El actor demanda los apartes subrayados del artículo 2° del Decreto 3752 de 2003, que disponen: ARTÍCULO 2o. PRESTACIONES SOCIALES CAUSADAS. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. Igualmente demanda el artículo 3° del Decreto 3752 de 2003 que disponía: Artículo 3°. Ingreso Base de Cotización y liquidación de prestaciones sociales. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre

obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente de la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente. La remuneración adicional de que tratan los artículos 8° y 9° del Decreto 688 de 2002, se entenderá como factor salarial para efectos de la conformación del ingreso base de cotización. Considera que los apartes acusados del Decreto 3752 de 2003 violan los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15 de la Ley 91 de 1989 y además vulneran los derechos adquiridos de los trabajadores, al desconocer el régimen prestacional de los docentes, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que es el consagrado en normas anteriores conforme al régimen de cada entidad territorial de acuerdo con los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 81 de la misma Ley 812 de 2003. Al proferir la norma parcialmente demandada, el Gobierno se extralimitó en sus funciones, teniendo en cuenta que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 es aplicable solamente a los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y el Decreto 1278 de 2002, mientras que el Decreto 3752 del mismo año incluye al personal del régimen antiguo. Como cuestión previa es importante precisar que el artículo 3° del Decreto 3752 de 2003 fue expresamente derogado por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007, no obstante, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la derogación

del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, pues en ese caso se trata de mantener el orden jurídico, así como de considerar los efectos que el acto acusado haya producido durante su vigencia, razón por la cual procede la Sala al estudio de los cargos formulados por el demandante. Ahora bien, esta Sección en anteriores oportunidades se ha referido a la legalidad de los artículos 2° y 3° del Decreto 3752 de 2003, frente a los cargos de extralimitación del Ejecutivo en el ejercicio de sus funciones, al exceder lo dispuesto por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y desconocimiento de los derechos adquiridos de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma Ley 812 de 2002, aspectos respecto de los cuales expuso las siguientes consideraciones: El asunto se contrae a establecer, dentro de los límites fijados en las demandas de los procesos acumulados, la legalidad o ilegalidad de los artículos 2º del decreto 2341 de 19 de agosto de 2003 y 2º (inciso 4º) y 3º del decreto 3752 de 22 de diciembre del mismo año, por medio de los cuales se precisa el ingreso base de cotización de los docentes y se adoptan medidas de equilibrio financiero para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para abordar la controversia resulta pertinente hacer el siguiente recuento normativo: - La ley 100 de 19931 creó el “sistema de seguridad social integral” y como parte de él estructuró el “sistema general de pensiones”, pero exceptuando de su aplicación algunos sectores de pensionados, entre ellos “los afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”2. - La ley 812 de 2003 aprobó “el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”3. Esta normativa, en sus dos primeros incisos reguló lo referente al régimen pensional de los docentes oficiales: “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. Esta ley entró en vigencia al 27 de junio del 2003, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 1374. 1 Ley 100 de 1993 (Diciembre 23) “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, Diario Oficial 41.148 de 23 de diciembre de 1993. 2 Inciso segundo del artículo 279 de la ley 100 de 1993.

3 Ley 812 de 2003 (junio 26), Diario Oficial 45.231 de 27 de junio de 2003. 4 Artículo 137 de la ley 812 de 2003. “Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8 de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 - La ley 1151 de 2007, por la cual se expidió el “Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”5, en su artículo 160 prorrogó la vigencia de algunas de las disposiciones de la ley 812, entre ellas, las contenidas en el artículo 81. La normativa hasta ahora reseñada permite concluir que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal, así: i) Si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento, sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial, predicables del docente en particular; Este régimen está llamado necesariamente a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios (régimen de transición). ii) Si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta

que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años. En ambas situaciones se trata de un régimen exceptuado por el legislador, pues mantienen e introducen modificaciones al régimen pensional general. - El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 22 de julio de 2005, se ocupa expresamente de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias”. La fecha de promulgación fue el 27 de junio del 2003. 5 Ley 1151 de 2007 (julio 24), “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 20062010”, Diario Oficial 46.700 de 25 de julio de 2007. Cfr. Artículo 160, vigencia y derogatorias. de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: "Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 " (resaltado y subrayas fuera del texto). Si bien es cierto que el Acto Legislativo 01 de 2005, disposición

que elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos grupos pensionales del artículo 81 de la ley 812 de 2003, estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 20106, también lo es que este límite temporal de fenecimiento, de acuerdo con los antecedentes que le dieron origen, no es aplicable a los docentes del servicio oficial. Así lo concluyó, recientemente, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación: “El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007. Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de 6 "Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010" (resaltado y subrayas fuera del texto). Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del

‘régimen de transición’; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003. Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como ‘transitorio’ bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía; (ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general. En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. ……………………. En criterio de la Sala, las dificultades surgen de estar consagrado en una norma denominada ‘transitoria’ y de su redacción en cuanto no se hizo explícita su continuidad más allá del 31 de julio de 2010, pues tal continuidad se consagra

mediante la remisión al artículo 81 de la ley 812 de 2003 por el cual se había reformado el régimen establecido desde la ley 91 de 1989. ……………………. Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial”7 (resaltado fuera del texto). En el sub-lite las disposiciones enjuiciadas tienen en común que son reglamentarias del varias veces mencionado artículo 81 de la ley 812 de 26 de junio de 2003. - Concretamente en el expediente acumulado 9906-2005 , se acusa al artículo 2º del decreto 2341 de 19 de agosto de 2003 de extralimitar lo normado en el inciso cuarto del artículo 81 de la ley 812 de 2003. La disposición reglamentada y la supuesta infractora de esta, son del siguiente tenor literal: INCISO CUARTO DEL ARTÍCULO ARTÍCULO 2º DEL DECRETO 81 DE LA LEY 812 DE 2003 2341 DE 2003 El valor total de la tasa de Ingreso base de cotización. El cotización por los docentes ingreso base de cotización de los afiliados al Fondo Nacional de docentes afiliados al Fondo Prestaciones Sociales del Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio corresponderá a la del Magisterio será el establecido suma de aportes que para salud en el Decreto 1158 de 1994 y las y pensiones establezcan las normas que lo modifiquen o Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, adicionen (resaltado fuera del

manteniendo la misma distribución texto). que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones (resaltado fuera del texto)8. 7 Concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado 1857 Aclaración, M.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. 8 Inciso declarado exequible, únicamente por el cargo analizado, por la Corte Constitucional mediante sentencia C-369 de 27 de abril de 2004, M.P.Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Luis Alberto Jiménez Polanco, actor en ese proceso acumulado, considera que el inciso cuarto del artículo 81 de la ley 812 de 2003 no autorizó al Ejecutivo para determinar, de la forma como lo hizo, el ingreso base de cotización (decreto 1158 de 1994). Explica que el ingreso base de cotización para los docentes debe ser el “salario” fijado por el Presidente de la República en cada decreto anual (ley 4ª de 1992). Como cotización o aporte se entiende que es el pago que efectúa el trabajador y su empleador, o sólo el primero en el caso de ser contratista o independiente, para tener derecho, previo el cumplimiento de los requisitos legales, a los beneficios que el régimen pensional consagra. Al tenor del artículo 17 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4º de la ley 797 de 2003, durante “la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a

los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen” (resaltado fuera del texto). La medida para determinar el aporte se conoce como ingreso base de cotización (Ibc), el cual en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente (artículo 19 de la ley 100 de 1993). Para los servidores del sector público el ingreso base de cotización “será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992” (artículos 18 de la ley 100 de 1993, 5º ley 797 de 2003 – resaltado y subrayas fuera del texto). La ley 100 de 1993 indica que las pensiones deben guardar relación con los conceptos sobre los cuales se hayan efectuado las cotizaciones (artículo 21). En atención a esta directriz y la contenida en el artículo 18 referenciado en el párrafo anterior, la reglamentación de la aludida ley 100 determinó que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estaría constituido por los siguientes factores: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” (artículo 1º del

decreto 1158 de 3 de junio de 1994). Por ser los factores trascritos los que se establecieron como base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos y, por ende, al Sistema General de Seguridad Social en Salud9, el hecho de que el Ejecutivo en el artículo cuestionado del decreto 2341 de 2003 hubiera hecho expresa alusión a los mismos, para dar un mayor entendimiento y alcance de las previsiones contenidas en el inciso 4º del artículo 81 de la ley 812 de 2003, no implica un desbordamiento de la facultad reglamentaria. Máxime si como se mencionó anteriormente, el decreto 1158 de 1994 es reglamentario de la ley 100 de 1993. El artículo 2º enjuiciado, tal como se infiere de los antecedentes que le dieron lugar, “procura hacer claridad sobre la base de cotización, es decir, sobre el salario que será soporte para el cálculo porcentual del aporte, remitiéndose al decreto 1158 de 1994 por medio del cual se modificó el artículo 6º del decreto 691 del mismo año y en el cual se disponen los conceptos que han de integrar el ingreso base de cotización para los empleados del sector público” (fl. 106 cdno ppal). 9 Tras la vigencia de la ley 100 de 1993, la base de cotización para pensiones y salud es la misma (articulo 18 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 204). En conclusión, precisar el ingreso base de cotización que en derecho corresponde (artículo 2 del decreto 2341 de 2003),

para dar mayor alcance y entendimiento respecto de los aportes que para salud y pensión efectuarán los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (inciso 4º del artículo 81 de la ley 812 de 2003), no constituye una invasión de las competencias del Legislador. Esta Corporación ha reiterado que la facultad reglamentaria del Presidente otorgada por el artículo 189-11 de la Constitución Política, no se debe enmarcar dentro de una réplica del contenido de la ley sino que debe propender por unas verdaderas regulaciones que faciliten su entendimiento y aplicación, previendo circunstancias y modalidades no expresadas directamente pero que se deriven de su contexto y eso es lo que, en principio, contiene el reglamento demandado. Finalmente, con relación al tema del ingreso base de cotización de los docentes, no sobra puntualizar que en el decreto 3752 de 2003, normativa también enjuiciada y que a continuación se analizará, se establecieron otros factores salariales que deben integrarlo: “La remuneración adicional de que tratan los artículos 8° y 9° del decreto 688 de 2002, se entenderá como factor salarial para efectos de la conformación del ingreso base de cotización” (artículo 3º - resaltado y subrayas fuera del texto). Por las razones que anteceden, el cargo desarrollado no puede prosperar. - En el expediente acumulado 4582-2004 , se acusa al inciso cuarto del artículo 2º del decreto 3752 de 22 de diciembre de 2003 de extralimitar lo normado en los dos primeros incisos del artículo 81 de la ley 812 de 2003.

Las normas reglamentada y supuestamente infractora, son del siguiente tenor:

INCISOS PRIMERO Y SEGUNDO INCISO CUARTO DEL ARTÍCULO

DEL ARTÍCULO 81 DE LA LEY 812

DE 2003 2º DEL DECRETO 3752 DE 2003

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE Sin perjuicio de lo anterior, el LOS DOCENTES OFICIALES. El reconocimiento y pago de régimen prestacional de los prestaciones sociales que se causen docentes nacionales, nacionalizados a favor de los afiliados al Fondo y territoriales, que se encuentren Nacional de Prestaciones Sociales vinculados al servicio público del Magisterio, se limitará al período educativo oficial, es el establecido de cotizaciones que haya para el Magisterio en las efectivamente recibido el Fondo y al disposiciones vigentes con valor del pasivo actuarial que le haya anterioridad a la entrada en vigencia sido efectivamente cancelado. de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Para Libardo Santiago Lasso y Hernando López Gómez, demandantes en ese proceso acumulado, el Ejecutivo no estaba facultado para “establecer fronteras al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes vinculados a

la fecha de vigencia de la Ley 812 de 2003” (fl. 11 cdno ppal). Como se observa de las dos disposiciones trascritas, el inciso cuarto del artículo 2º del decreto 3752 de 2003, no modificó los dos regímenes de docentes previstos en el artículo 81 de la ley 812 de 2003 ni estableció límites o fronteras prestacionales diferentes para cada uno de ellos, simplemente propendió por proteger las reservas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, con la previsión adoptada en el inciso cuarto cuestionado, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está obligado a pagar prestaciones que no correspondan a periodos cotizados o a un valor actuarial no trasferido. Medida de equilibrio financiero que al proteger las reservas de esta entidad, garantiza a la postre la continuidad del sistema exceptuado de los docentes. En este punto es necesario destacar que el inciso séptimo y el parágrafo del artículo 81 de la ley 812 de 2003, insisten en la necesidad de determinar, con