CE-11001-03-24-000-2004-00214-00-2010

COMUNIDADES INDIGENAS - Derechos: Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud A partir de las normas antes citadas (Artículos 6 del Convenio 169 de la OIT; 16 y 17 de la Ley 691 de 2001; 14 del Acuerdo 244 de 2003; y 13 y 16 del Acuerdo 77 de 1997) puede advertirse que las comunidades indígenas tienen derecho (i) a ser previamente consultadas cuando se prevea la adopción de medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlas directamente; (ii) a escoger libremente la ARS que le prestará el servicio de salud; (iv) a seleccionar, a través de las autoridades reconocidas de cada comunidad, la ARS a la cual habrán de afiliarse para la prestación de los servicios de salud y (v) a solicitar el traslado de ARS dentro de los 90 días anteriores al vencimiento del período de contratación entre ARS y entidades territoriales.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 00258 DE 2004 (4 DE FEBRERO) – ARTICULO 6 – CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (NO ANULADO) FUENTE FORMAL: CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTICULO 6 / LEY 691 DE 2001 – ARTICULO 16 / LEY 691 DE 2001 – ARTICULO 17 / ACUERDO 244 DE 2003 – ARTICULO 14 / ACUERDO 77 DE 1997 – ARTICULO 13 / ACUERDO 77

DE 1997 – ARTICULO 16

DERECHO AL TRASLADO DE ARS - Restricción transitoria: Acuerdo 258 de 2004 Artículo 6

Asiste razón al demandante cuando afirma que el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 restringe el derecho a trasladarse libremente de ARS, puesto que establece la imposibilidad de ejercer tal derecho para el período de contratación comprendido entre el 1º de abril de 2004 y el 31 de marzo de 2005. Sin embargo dicha norma es de carácter transitorio, pues según se desprende del inciso 2º del artículo en comento, los traslados podrían adelantarse nuevamente para el período comprendido entre el 1º de abril de 2005 y el 30 de marzo de 2006. (…) En efecto, los artículos 35 y 37 del Acuerdo 244 de 20031 disponen que para la operación regional del régimen subsidiado, el Ministerio de la Protección Social debe definir, dentro de los tres (3) meses siguiente a la entrada en vigencia del acuerdo, las regiones de aseguramiento en el territorio nacional, teniendo en cuenta criterios de población, grado de dispersión en los municipios de la región, disponibilidad de prestadores y aseguradores e infraestructura; mientras que el artículo 38 ídem establece que, con fundamento en la población afiliada al régimen subsidiado y las poblaciones potencialmente beneficiarias de los subsidios para cada región, el Ministerio determina el número de ARS habilitadas para operar en cada región. No obstante, como argumentó el Ministerio de la Protección Social en la parte motiva del Acuerdo 258 de 2004 (27 de febrero), restando un (1) mes para la iniciación del período de contratación no había culminado la práctica de la encuesta SISBEN, luego la base de datos de posibles beneficiarios no estaba lista

y no era factible determinar el número de ARS habilitadas para operar en cada una de las regiones, siendo indispensable crear un régimen de transición que garantizara la continuidad en la prestación del servicio de salud. Así las cosas, encuentra la Sala que aunque la norma acusada restringió transitoriamente el derecho al traslado de ARS, ello tuvo origen en las circunstancias excepcionales que impidieron que el proceso de contratación de las ARS pudiera adelantarse 1 Los artículos 35 a 44 del Acuerdo 244 de 2003, fueron derogados por el artículo 11 del Acuerdo 294 de 2005 (11 de julio. Empero, su contenido sirvió de fundamento para la expedición del Acuerdo 258 de 2004 (28 de junio) y estuvo vigente mientras éste surtió efectos. conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 244 de 2003 y, en cualquier caso, tal restricción no sólo se hizo extensiva a las comunidades indígenas sino a todas aquellas personas que hacían parte del régimen subsidiado de seguridad social en salud, de donde se sigue que la intención de la administración no era afectar los derechos de dicha población.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 00258 DE 2004 (4 DE FEBRERO) – ARTICULO 6 – CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (NO ANULADO) FUENTE FORMAL: ACUERDO 244 DE 2003 – ARTICULO 35 / ACUERDO 244

DE 2003 – ARTICULO 37 / ACUERDO 244 DE 2003 – ARTICULO 38

COMUNIDADES INDIGENAS / DERECHO DE CONSULTA PREVIA - Concepto.

Exigibilidad / TRASLADO DE ARS - Restricción transitoria: Justificación / IDENTIDAD ETNICA - No afectación En primer lugar, la Sala advierte que pese a que la sentencia antes citada (C-175 de 2009) hace referencia únicamente a las medidas legislativas, guardando silencio acerca de las medidas administrativas susceptibles de afectar directamente a los comunidades indígenas, lo dicho sobre las primeras resulta plenamente aplicable a las segundas, mas aún porque tratándose de proyectos de ley el criterio de interpretación del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, es indudablemente más estricto que aquel que pudiera aplicarse respecto de las medidas administrativas, dadas las notorias diferencias de alcance y fuerza vinculante entre una y otra. Ahora bien, según se desprende de la sentencia C-175 de 2009, el derecho de consulta previa resulta exigible cuando quiera que las medidas legislativas o administrativas a adoptarse afecten directamente a las comunidades indígenas, esto es, cuando inciden razonable y objetivamente en la definición de identidad étnica de dicha población. La Corte Constitucional, incluso, advierte que no puede alegarse la violación de tal derecho en aquellos casos en los que la medida a adoptarse “(…) no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales”. De conformidad con lo anterior, la Sala considera que para adoptar la medida transitoria contenida en el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004, el Ministerio de la Protección Social no estaba obligado a consultar previamente a las comunidades indígenas, de un lado, porque dicha medida tenía un carácter transitorio plenamente justificado y, al no

alterar el procedimiento de escogencia de ARS, no afectaba la identidad étnica de dichas comunidades y, de otra parte, porque no se trata de una medida que se predique en forma particular de las comunidades indígenas, puesto que el Acuerdo 258 de 2004 tiene carácter general y se aplica a todos los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 00258 DE 2004 (4 DE FEBRERO) – ARTICULO 6 – CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (NO ANULADO) NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas sobre la adopción de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlas directamente, sentencia Corte Constitucional C-175 de

2009.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00214-00

Actor: EDGAR PARDO RODRIGUEZ

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide la acción de simple nulidad instaurada por Edgar Pardo Rodríguez, contra el artículo 6º del Acuerdo 00258 de 2004 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, por medio del cual se señala un régimen de transición en el Régimen Subsidiado.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El demandante solicita que se declare la nulidad del artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – en adelante CNSSS. 1.1.1 El texto del acto administrativo demandado es el siguiente:

“MINISTERIO DE PROTECCION SOCIAL

CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD ACUERDO NUMERO 258 DE 2004 por el cual se señala un régimen de transición en el Régimen Subsidiado. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, en ejercicio de sus faculta des legales, en especial las conferidas en el artículo 212 de la Ley 100 de 1993, CONSIDERANDO: Que la nueva encuesta del Sisbén no se ha terminado de aplicar a toda la población debido a las restricciones financieras y en consecuencia aún no ha finalizado la depuración de la base de datos de potenciales beneficiarios; Que el Acuerdo 244 de 2003 exige para la selección de ARS y su posterior contratación la existencia de una base de datos de priorizados y de potenciales beneficiarios de subsidios, la cual por deficiencias en la información remitida por las entidades territoriales no ha sido posible tener a la fecha; Que el Acuerdo 244 de 2003 establece que la contratación que inicia el 1º de abril de 2004, se hará con Entidades Administradoras habilitadas para operar como ARS en el régimen subsidiado, y para operar regionalmente en los municipios que hagan parte de la región, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional la cual a la fecha no ha sido

expedida, por no haber finalizado los estudios técnicos de soporte de la decisión; Que es necesario establecer mecanismos que garanticen la continuidad en la prestación del servicio público de salud a través del aseguramiento de las personas que se encuentran actualmente afiliadas; Que el presente acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Acuerdo 31 del CNSSS, cuenta con concepto previo favorable de la Oficina Jurídica del Ministerio de Salud por considerarlo ajustado a las normas vigentes,

ACUERDA: (…) Artículo 6º. Traslados entre ARS. Considerando las dificultades presentadas con las bases de datos y con el propósito de garantizar la continuidad del aseguramiento para el periodo de contratación que inicia el 1º de abril de 2004, los actuales afiliados al régimen subsidiado continuarán en la misma Entidad Administradora de Régimen Subsidiado a la que se encuentren actualmente afiliados.

Estos afiliados podrán trasladarse de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 244, para el período que inicia el 1º de abril de 2005 y solo a partir de dicha fecha se empezará a contabilizar el requisito de permanencia de tres años, señalado en el artículo 19 del Acuerdo 244 de 2003. (…)” 1.2. Hechos De conformidad con los artículos 7, 8 y 70 de la Constitución Política, corresponde al Estado colombiano proteger la diversidad étnica y cultural de la nación y proteger las riquezas culturales y naturales del país, puesto que constituyen el fundamento de la nacionalidad.

Bajo tal perspectiva y con miras a proteger los derechos de la población indígena, el Estado suscribió el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo – en adelante OIT, ratificado mediante la Ley 21 de 1999 (4 de marzo), así como la Resolución V de la Organización Panamericana de la Salud – en adelante OPS y la Organización Mundial de la Salud –OMS, mediante las cuales se reconoce el derecho de los pueblos indígenas a ser partícipes del sistema de seguridad social en salud que adopte cada uno de los países miembros, en el entendido de reconocer y respetar la libre autodeterminación de los pueblos indígenas y su derecho a asumir el control y desarrollo integral de sus propias instituciones y formas de vida. A su turno, la Ley 691 de 2001 reglamenta la participación de los grupos étnicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud colombiano, garantizando el derecho de acceso en condiciones dignas y apropiadas y estableciendo como deber de las autoridades en materia de salud, el diseño de programas que incorporen las particularidades culturales de dicha población y tengan en cuenta los conocimientos y destrezas propias de cada cultura. En efecto, el Acuerdo 244 de 2003 (31 de enero) expedido por el CNSSS, dispuso en sus artículos 11, 14 y 22 el procedimiento para la elección de Administradoras del Régimen Subsidiado en el caso de las comunidades indígenas, procedimiento especial que propende por el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, dado que soslayar elementos culturales como la concepción de la enfermedad y su tratamiento y la existencia de una economía colectiva, dificultan

el acceso y disfrute efectivo del derecho a la salud de dicha población. 1.3 Concepto de la Violación El demandante considera que la norma acusada viola las siguiente normas: - Convenio 169 de la OIT, ratificado mediante la Ley 21 de 1991 (4 de marzo); - Los artículos 16 y 17 de la Ley 691 de 2001 (18 de septiembre); - El artículo 14 del Acuerdo 244 de 2003; - Los artículos 13 y 16 del Acuerdo 77 de 1977 Advierte que de conformidad con el Convenio 169 de la OIT, es obligación de los gobiernos consultar a los pueblos indígenas, mediante procedimientos adecuados e instituciones representativas, sobre las medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente, garantizando su participación activa en la adopción de tales decisiones. Particularmente, los artículos 24 y 25 del citado convenio, establecen que los regímenes de seguridad social en salud deben extenderse a la población indígena, con miras a garantizar la prestación de los servicios de salud, permitiéndoles organizarlos y prestarlos bajo su responsabilidad y control. Considera, entonces, que la norma acusada es contraria al convenio, ya que el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 coarta a los pueblos indígenas el derecho a la libre escogencia de ARS y, por tanto, los afecta directamente, de modo que el Ministerio de la Protección Social estaba en la obligación de consultarlos previamente según lo dispuesto en el Convenio 169. A su turno, el artículo 17 de la Ley 691 de 2001 garantiza a las comunidades

indígenas autonomía para la escogencia de la ARS que les prestará el servicio de salud, siendo las autoridades de cada comunidad las encargadas de seleccionar libremente la institución a la cual se afiliarán los miembros de la misma y quedando invalidado cualquier contrato que se celebre bajo la distorsión de dicha manifestación de la voluntad. Asimismo, el artículo 22 de la ley en comento, establece que la implementación y diseño de los planes, programas y, en general, de la atención en salud, debe llevarse a cabo con la concertación de las autoridades de cada comunidad indígena. Por consiguiente, el demandante sostiene que el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 desconoce la libre determinación de los pueblos para afiliarse, seleccionar o trasladarse de una determinada ARS. Por último, sostiene que el Acuerdo 258 de 2004 no puede desconocer los principios y procedimientos establecidos en normas de mayor jerarquía, ya que de acuerdo con el artículo 4 de la Constitución Política y 12 de la Ley 153 de 1887, siempre que una norma de carácter legal resulte contraria a una de carácter constitucional, esta última debe prevalecer.

2. LA CONTESTACIÓN El Ministerio de la Protección Social, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones del demandante aduciendo los argumentos que a continuación se sintetizan: Expuso que del texto de las normas que el actor considera violadas se desprende que el CNSSS no desconoce la autonomía de las comunidades indígenas para realizar la libre escogencia de ARS, puesto que desde la expedición del Acuerdo

77 de 1997 se ha dispuesto que, con el propósito de mantener la unidad étnica, los gobernadores indígenas y las autoridades reconocidas de cada comunidad, están facultados para elegir de común acuerdo la ARS a la cual deben afiliarse los miembros de la comunidad. Sostuvo que lo anterior no significa que las comunidades indígenas estén exceptuadas de la regulación procedimental y operativa de las ARS, particularmente en lo concerniente a aspectos como los períodos de traslado y contratación de dichas entidades. Sobre el asunto, precisó que el régimen subsidiado opera conforme a contratos celebrados entre las ARS y las entidades territoriales, siendo necesario por razones de orden presupuestal y contractual definir los periodos de contratación y de traslados de afiliados.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera que de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 77 de 1997 (20 de noviembre), todos los afiliados al régimen subsidiado, incluidas las comunidades indígenas, tienen derecho a escoger libremente la ARS que les prestará el servicio y a trasladarse de administradora una vez que termine el respectivo período de contratación.

Ahora bien, el Acuerdo 258 de 2004 estableció un régimen de transición en el régimen subsidiado, habida cuenta de que por razones de orden financiero, la encuesta SISBEN no se había aplicado a toda la población y, por ende, no había sido posible depurar la base de datos de potenciales beneficiarios. En efecto, “(…) de acuerdo con el artículo 1º del mencionado acuerdo, el objeto del mismo consiste en señalar un régimen de transición mientras se definen por el

Ministerio de la Protección Social las regiones de aseguramiento en el territorio nacional para efectos de la operación regional del régimen subidiado en salud y las entidades administradoras del régimen subsidiado sean habilitadas por la Superintendencia Nacional de Salud, de acuerdo con la nueva reglamentación que expida el Gobierno Nacional.” De esta forma, aunque el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 dispone que para el período de contratación comprendido entre el 1º de abril de 2004 y el 30 de marzo de 2005, los afiliados deberán permanecer en la ARS elegida para el período inmediatamente anterior (1º de abril/03 – 31 de marzo/04), se trata de una medida transitoria que encuentra sustento en la necesidad de actualizar la base de datos del SISBEN. Por otra parte, considera que para expedir el Acuerdo 258 de 2004 no era necesario adelantar la consulta previa de las comunidades indígenas a la que hace referencia el Convenio 169 de la OIT, toda vez que con el citado acuerdo no se las afectó directamente, por cuanto no se limitó o restringió su derecho a la libre escogencia de ARS. Sobre dicho asunto, precisó que de conformidad con la sentencia C-169 de 2001, el Estado colombiano sólo está obligado a efectuar el proceso de consulta previa en asuntos relacionados con la explotación de recursos naturales ubicados en territorios indígenas, pues sólo en tal caso, la Constitución Política reconoce explícitamente su obligatoriedad (art. 330 C.N).

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. El Ministerio de la Protección Social, mediante apoderada, reiteró los

argumentos expuestos en su escrito de demanda. 4.2. El demandante guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 “por el cual se señala un régimen de transición en el Régimen Subsidiado” desconoce el derecho de consulta previa de las comunidades indígenas y afecta el derecho de libre escogencia de ARS de esa población.

A efectos del estudio de legalidad, a continuación se cita el texto de las normas cuya violación alega el demandante: - CONVENIO 169 DE LA OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes:

ARTÍCULO 6º

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio

deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” - Ley 691 de 2001, mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia: ARTÍCULO 16. CONTINUIDAD EN LA AFILIACIÓN. Las entidades territoriales y el Fondo de Solidaridad y Garantías, deben garantizar la continuidad de la afiliación al régimen subsidiado de todos los miembros de los Pueblos Indígenas y en especial de sus niños desde el momento de su nacimiento.

ARTÍCULO 17. ESCOGENCIA DE LA ADMINISTRADORA.

Cada comunidad indígena, por el procedimiento que ella determine, y en acta suscrita por las autoridades propias, seleccionará la institución administradora de los recursos del sistema subsidiado, a la cual deberá afiliarse o trasladarse la totalidad de los miembros de la respectiva comunidad. Cualquier hecho conducta manifiesta orientada a distorsionar la voluntad de la comunidad, para la afiliación o el traslado de que trata el presente artículo, invalidará el contrato respectivo y en este evento se contará con 45 días hábiles para el traslado. - Acuerdo 244 de 2003, por medio del cual se definen la forma y las condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones:

ARTÍCULO 14. LIBRE ELECCIÓN DE ADMINISTRADORA DEL

RÉGIMEN SUBSIDIADO PARA POBLACIONES ESPECIALES.

La elección de Administradora de Régimen Subsidiado, para el caso de la población identificada y seleccionada a partir de listados se realizará según el procedimiento de que trata el artículo 11 del presente acuerdo así:

1. En el caso de la población infantil abandonada y los menores desvinculados del conflicto armado que estén bajo la protección del ICBF, es el mismo instituto.

2. En el caso de las Comunidades indígenas, las autoridades tradicionales y legítimas.

3. En el caso de los núcleos familiares de las madres comunitarias, elige la madre del núcleo familiar. - Acuerdo 77 de 1997, por medio del cual se define la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad social en

salud: ARTICULO 13. LIBRE ESCOGENCIA DE ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO. Todos los afiliados actuales al régimen subsidiado, como los que lleguen a afiliarse tienen el derecho de libre elección de ARS. En el régimen subsidiado no se efectuarán procesos de ratificación de la afiliación, en consecuencia, si antes de 90 días de la terminación del periodo de contratación, el afiliado no manifiesta expresamente su voluntad de cambiar de Administradora, permanecerá en la que ha escogido inicialmente, por otro periodo de contratación. PARAGRAFO. Los Gobernadores Indígenas, de común acuerdo con las autoridades legitimamente reconocidas al interior de su comunidad, podrán seleccionar la Administradora del Régimen Subsidiado a la cual se afiliarán todos sus integrantes, buscando mantener la unidad étnica. Lo anterior no obsta para que los

indígenas individualmente considerados puedan escoger una Administradora diferente. En este último caso no será imperativa la concertación de que trata el artículo 8o. del Acuerdo 72 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. ARTICULO 16. PROHIBICION DE AFILIACION FORZOSA. Bajo ninguna circunstancia se permitirá la asignación forzosa de beneficiarios del Régimen Subsidiado a una determinada Administradora del Régimen Subsidiado. En el caso en que un potencial afiliado seleccionado como beneficiario no haya hecho uso del derecho de libre escogencia, dentro de los términos establecidos en el presente Acuerdo, deberá esperar para su afiliación hasta el siguiente periodo de contratación dependiendo de la disponibilidad de recursos. A partir de las normas antes citadas, puede advertirse que las comunidades indígenas tiene derecho (i) a ser previamente consultadas cuando se prevea la adopción de medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlas directamente; (ii) a escoger libremente la ARS que le prestará el servicio de salud; (iv) a seleccionar, a través de las autoridades reconocidas de cada comunidad, la ARS a la cual habrán de afiliarse para la prestación de los servicios de salud y (v) a solicitar el traslado de ARS dentro de los 90 días anteriores al vencimiento del período de contratación entre ARS y entidades territoriales. Ahora bien, el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 acusado, dispone lo siguiente: Artículo 6º. Traslados entre ARS. Considerando las dificultades presentadas con las bases de datos y con el propósito de garantizar la continuidad del aseguramiento para el periodo de

contratación que inicia el 1º de abril de 2004, los actuales afiliados al régimen subsidiado continuarán en la misma Entidad Administradora de Régimen Subsidiado a la que se encuentren actualmente afiliados. Estos afiliados podrán trasladarse de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 244, para el período que inicia el 1º de abril de 2005 y solo a partir de dicha fecha se empezará a contabilizar el requisito de permanencia de tres años, señalado en el artículo 19 del Acuerdo 244 de 2003. 5.1. Asiste razón al demandante cuando afirma que el artículo 6º del Acuerdo 258 de 2004 restringe el derecho a trasladarse libremente de ARS, puesto que establece la imposibilidad de ejercer tal derecho para el período de contratación comprendido entre el 1º de abril de 2004 y el 31 de marzo de 2005. Sin embargo dicha norma es de carácter transitorio, pues según se desprende del inciso 2º del artículo en comento, los traslados podrían adelantarse nuevamente para el período comprendido entre el 1º de abril de 2005 y el 30 de marzo de 2006. La transitoriedad de la norma encuentra sustento en el objeto del Acuerdo 258 de 2004, que según su artículo 1º, es el siguiente: “Artículo 1. Objeto. El presente acuerdo tiene por objeto señalar un régimen de transición mientras se definen por el Ministerio de la Protección Social las regiones de aseguramiento en el territorio nacional para efectos de la operación regional del régimen subsidiado en salud y las Entidades Administradoras de Régimen Subsidiado sean habilitadas por la Superintendencia Nacional de

Salud, de acuerdo con la nueva reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Este régimen de transición tiene como propósito garantizar la continuidad del aseguramiento de la población que se encuentra actualmente afiliada al régimen subsidiado y garantizar la afiliación de los nuevos beneficiarios de subsidios en salud. “ En efecto, los artículos 35 y 37 del Acuerdo 244 de 20032 disponen que para la operación regional del régimen subsidiado, el Ministerio de la Protección Social debe definir, dentro de los tres (3) meses siguiente a la entrada en vigencia del acuerdo, las regiones de aseguramiento en el territorio nacional, teniendo en cuenta criterios de población, grado de dispersión en los municipios de la región, disponibilidad de prestadores y aseguradores e infraestructura; mientras que el artículo 38 ídem establece que, con fundamento en la población afiliada al régimen subsidiado y las poblaciones potencialmente beneficiarias de los subsidios para cada región, el Ministerio determina el número de ARS habilitadas para operar en cada región. No obstante, como argumentó el Ministerio de la Protección Social en la parte motiva del Acuerdo 258 de 2004 (27 de febrero), restando un (1) mes para la 2 Los artículos 35 a 44 del Acuerdo 244 de 2003, fueron derogados por el artículo 11 del Acuerdo 294 de 2005 (11 de julio. Empero, su contenido sirvió de fundamento para la expedición del Acuerdo 258 de 2004 (28 de junio) y estuvo vigente mientras éste surtió efectos. iniciación del período de contratación no había culminado la práctica de la encuesta SISBEN, luego la base de datos de posibles beneficiarios no estaba lista

y no era factible determinar el número de ARS habilitadas para operar en cada una de las regiones, siendo indispensable crear un régimen de transición que garantizara la continuidad en la prestación del servicio de salud. Así las cosas, encuentra la Sala que aunque la norma acusada restringió transitoriamente el derecho al traslado de ARS, ello tuvo origen en las circunstancias excepcionales que impidieron que el proceso de contratación de las ARS pudiera adelantarse conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 244 de 2003 y, en cualquier caso, tal restricción no sólo se hizo extensiva a las comunidades indígenas sino a todas aquellas personas que hacían parte del régimen subsidiado de seguridad social en salud, de donde se sigue que la intención de la administración no era afectar los derechos de dicha población. 5.2. En cuanto a el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas sobre la adopción de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectarlas directamente, la Sala tendrá en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-175 de 2009: “La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes, reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y, en consecuencia, exigible judicialmente. Este derecho está estrechamente relacionado con la salvaguarda de la identidad diferenciada de estas comunidades, presupuesto para el cumplimiento del mandato superior de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. La consulta previa, en tal sentido, es un instrumento jurídico imprescindible para evitar la afectación irreversible de las prácticas tradicionales de las comunidades

diferenciadas, que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia como comunidades diferenciadas. Sobre el particular, la Corte ha insistido en que “el derecho fundamental a la subsistencia de los grupos étnicos se puede ver drásticamente afectado por los cambios abruptos, de índole social, cultural y medioambiental, inducidos por la realización de proyectos en territorios indígenas que no han sido debidamente consultados y sobre cuyas condiciones no se ha llegado a un acuerdo con las comunidades directa y específicamente afectadas. (…) En armonía con estas consideraciones, el deber de consulta previa respecto de medidas