CE-11001-03-24-000-2004-00264-01-2010

SIGNO MARCARIO - Carácter engañoso / SIGNO ENGAÑOSO - Prohibición de registro Respecto del carácter engañoso de un signo marcario, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina señala que “Se trata de una prohibición de carácter general que se configura con la posibilidad de que el signo induzca a engaño, sin necesidad de que éste se produzca efectivamente. La citada prohibición se desarrolla a través de una enumeración no exhaustiva de supuestos que tiene en común el motivo que impide su registro, cual es que el signo engañoso no cumple las funciones propias del signo distintivo, toda vez que, en lugar de indicar el origen empresarial del producto o servicio a que se refiere y su nivel de calidad, induce a engaño en torno a estas circunstancias a los medios comerciales o al público consumidor o usuario, y, de este modo enturbia el mercado”. (Proceso 82IP-2002, publicado en la G.O.A.C. Nº 891 de 29 de enero de 2003, marca: CHIP’S).(folio 228) Que “Por lo expuesto, incurre en la prohibición de registro el signo capaz de infundir en el consumidor la creencia de que está adquiriendo un producto provisto de cualidades o características que, en realidad, no posee.” (folio 228)

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DE ENERO) - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (NO ANULADA) MARCA CREST CALCI-DENT - No se le puede atribuir un significado específico En el presente caso, la marca en cuestión se ha de apreciar en su conjunto, a fin de auscultar si es cierto que tiene el alcance engañoso que le atribuye la actora, en especial con relación a las características, cualidades o aptitud para el empleo de los referidos productos, particularmente los dentríficos, toda vez que es evidente que la marca CREST CALCI-DENT está dirigida a los mismos. Consta en autos y también lo manifiesta la titular de la marca, que la sola partícula CREST también constituye una marca nominativa, registrada a su mismo nombre para productos de la mencionada clase 3ª (folios 165 y 166), por lo cual se asume que así se conoce en el mercado. Con ese antecedente, y vista en forma conjunta la marca CREST CALCI-DENT, se percibe como una oración, en la cual la expresión CREST aparece como el núcleo o sujeto de la misma, de modo que CALCI-DENT adquiere la posición de predicado o complemento de la frase. Esa última expresión tiene una connotación evocativa, como se ha dicho, en la medida en que la partícula CALCI despierta o suscita la idea de calcio en quien la lea, mientras que DENT es fácilmente relacionada con la idea de diente, de suerte que la unión de ambas genera una conexión o asociación entre calcio y diente, que a su vez se puede percibir como referida a CREST. Sin embargo, esa asociación no

es precisa o unívoca en algún sentido, sino que es genérica y abstracta, de suerte que ni a ambas partículas ni a su relación con la partícula CREST se les puede atribuir o pueden implicar un significado específico; v. gr., no se puede deducir de toda la frase ni de sus partículas CALCI-DENT que se esté diciendo que el producto ofrecido contiene calcio, o que aporte calcio a los dientes de quien lo use, o que ayuda al calcio de los dientes. Si bien todas esas pueden ser interpretaciones factibles, de llegar a darse no serían directas, es decir, resultado de la literalidad del texto, sino como resultado de un esfuerzo mental del lector en el campo de su imaginación, el cual usualmente no hace el consumidor medio en la escogencia de productos de consumo masivo, como los del sub lite, respecto de las marcas que los distingue. Por el contrario, cuando actúa con criterio selectivo, se detiene en detalles que van más allá del sólo signo marcario, sobre todo cuando se está ante productos o marcas nuevas, que no son de conocimiento popular.

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SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (NO ANULADA) / RESOLUCION 035726 DE 2003 (19 DE DICIEMBRE) - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (NO ANULADA) / RESOLUCION 1810 DE 2004 (30 DE ENERO) - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (NO ANULADA) SIGNOS EVOCATIVOS - Concepto / MARCAS EVOCATIVAS O SUGESTIVASConcepto / MARCAS DESCRIPTIVAS / MARCA CREST CALCI DENT - No

tiene fuerza o capacidad de engaño / EXPRESION CREST CALCI DENT - No está afectada por causal de irregistrabilidad como marca Las anteriores consideraciones justamente se encuadran en los lineamientos jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina traídas a este proceso, en cuanto precisa que “En este sentido, los signos evocativos son aquellos que sugieren ciertas cualidades, características o efectos en relación al producto o al servicio que busca distinguir en el mercado, pero a diferencia de los signos descriptivos, no lo describen, sólo poseen la capacidad de transmitir a la mente del consumidor o usuario, una imagen o una idea sobre el producto o servicio que, a través de un esfuerzo imaginativo y de entendimiento, los hace diferenciar de otros, por lo que cumplen con la función distintiva de la marca y pueden ser objeto de registro.” Seguidamente reitera que “El Tribunal ha manifestado que ‘Las marcas evocativas o sugestivas no hacen relación directa e inmediata a una característica o cualidad del producto como sucede en las marcas descriptivas. El consumidor para llegar a comprender qué productos o servicios comprende la marca debe utilizar su imaginación, es decir, un proceso deductivo entre la marca o signo y el producto o servicio” (Proceso 20-IP-96, publicada en la G.O.A.C. N° 291, del 31 de septiembre de 1997, caso “EXPOVIVIENDA”).” (folio 229) Por consiguiente, la Sala no encuentra que la expresión CREST CALCI-DENT induzca de manera fácil a una cualquiera de esas interpretaciones traídas a guisa de ejemplo, o de cualquier otra que guarde relación con algunas de sus partículas, pues no ve posible que de golpe o por su sola lectura el consumidor promedio

asuma como cierto un determinado sentido de dicha expresión, o que crea o siquiera suponga que con ella se le está informado de una específica característica del producto. Por el contrario, es muy probable que en tanto producto de consumo masivo, la asuma como una marca más que se ofrece en el mercado de esa clase de productos, y si le llama la atención, muy seguramente se detendrá a mirar mayores detalles de la información adicional que ofrezca. No hay que perder de vista que aunque el consumidor promedio es menos prevenido en la adquisición de los productos de consumo masivo, ello no significa que carezca de todo sentido crítico y de selección. Por el contrario, es cada vez más selectivo, en función de los diferentes criterios, tanto objetivos como subjetivos, que influyen en toda decisión de adquirir un determinado producto, tales como el conocimiento previo del producto, el precio, la calidad, el rendimiento o grado de beneficio, presentación, reputación o prestigio de la marca, el sitio donde se ofrece, etc., todos los cuales son cada vez más reforzados por la fuerza de la comunicación e información masiva. Así las cosas, no obstante el alcance evocativo que tiene la expresión CREST CALCI-DENT, no se observa que tenga la fuerza o capacidad de engañar al consumidor de los productos que con ella se distingue, sobre las características y calidades con que se ofrece en el mercado, por lo tanto su registro como marca para productos de la clase 3 no se encuadra en la prohibición consagrada en el artículo 135, literal i), de la Decisión 486 en comento, de allí que no viola esta disposición ni el artículo 134 ibídem, toda vez que no está

afectado por esa causal de irregistrabilidad como marca.

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ANULADA) FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMISION DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTICULO 134 / DECISION 486 DE LA COMISION DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTICULO 135 LITERAL i SOLICITUDES DE REGISTRO DE MARCA - Trámite / REGISTRO DE MARCAProcedimiento. Regulación / SOLICITUDES DE REGISTRO DE MARCAOposición / OPOSICION REGISTRO DE MARCA - Legitimación. Oportunidad para decidir En lo atinente a la alegada violación del artículo 35 del C.C.A., la Sala pone de presente que el trámite de la actuación administrativa que se le ha de imprimir a las solicitudes de registro de marca, tiene regulación especial en la normatividad comunitaria, que para el presente caso se encuentra en la Decisión 486, toda vez que la solicitud fue presentada ya en vigencia de la misma, tal como lo advierte el Tribunal en la interpretación prejudicial proferida para este proceso (…) De tales enunciados (Artículos 145 a 150 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina) es menester destacar: i) Que las cuestiones de fondo a

decidir en el acto administrativo respectivo son las oposiciones que se lleguen a presentar a la solicitud de registro, decisión que obviamente será en el sentido de si prosperan o son fundadas o no y, en consecuencia, si se niega o concede tal solicitud. ii) Que quien pretenda ejercer oposición a la solicitud de registro de una marca, debe tener interés legítimo respecto de la situación jurídica que se genere por ella o las resultas de la misma; interés que de suyo ha de ser de carácter subjetivo o particular; y iii) Dicho interés puede estar radicado en la previa titularidad del registro de una marca, o en una solicitud de registro anterior a la que se impugne, o incluso al uso previo de un nombre comercial, situaciones todas que comportan derechos en cabeza de quienes sean los titulares o beneficiarios de las mismas, y que son objeto de protección en las normas comunitarias sobre esas materias. De esa forma, las razones o argumentos de toda oposición a una solicitud de registro marcario que son de imperiosa consideración por parte de la autoridad nacional competente, son las que atañen a la protección de esos derechos, que de todas formas pasan a constituir argumentos a favor de la oposición y en contra del registro solicitado, es decir, para decidir los extremos o cuestiones a decidir que se planteen en la actuación administrativa. En el presente caso, los argumentos relativos a la pretendida condición engañosa de la marca solicitada, no corresponden a un interés directo o particular de la opositora, sino a un aspecto de interés general u objetivo, que por lo demás no guarda relación directa con la protección del derecho de la actora sobre su marca registrada

esgrimida en la oposición, es decir, CALCIGARD, luego bien podía o no la entidad demandada ocuparse de ese punto, que en efecto fue planteado por la actora, pero en la resolución que decidió la solicitud y la oposición y en las que la confirmaron en vía gubernativa no se dijo nada sobre el tema, sino que el análisis se centró en el de la entonces alegada confundibilidad de esa marca con la solicitada, que como atrás se consignó, fue descartada en dicha resolución. También se observa que la actora tampoco dijo nada en la sustentación de los recursos de reposición y apelación contra el primero de los aludidos cargos, ni lo atacó por la cuestionada omisión al respecto, sino que sus motivos de inconformidad frente a ella se limitaron al tema de la confundibilidad entre las referidas marcas, lo cual justamente era lo que procedía según la normatividad comunitaria en comento. Por consiguiente, esa falta de referencia expresa al tema citado no afecta la legalidad de esa resolución y sus confirmatorias, puesto que amén de que en ellas se decidieron las cuestiones de fondo que fueron planteadas en la actuación administrativas, como fueron, por una parte, la oposición que formuló la actora, y la solicitud de registro de la marca CREST CALCI-DENT para productos de la clase 3, presentada por THE PROCTER & GAMBLE COMPANY; y en relación con la primera, se atendió lo que era de su directo e inmediato interés, como es lo relativo a la protección de su marca CALCIGARD, en la medida en que se decidió su pretendida confundibilidad con la marca solicitada, y no era de su directo interés el alcance engañoso que infundadamente le atribuyó a la primera.

En esas circunstancias, tanto por razones de primacía de la normatividad comunitaria, que tiene regulación sobre el punto, como por la realidad de los hechos, no se advierte violación del artículo 35 del C.C.A. por las resoluciones enjuiciadas.

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DE ENERO) - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (NO

ANULADA) FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMISION DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTICULO 145 / DECISION 486 DE LA COMISION DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTICULO 146 / DECISION 486 DE LA COMISION DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTICULO 147 / DECISION 486 DE LA COMISION DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTICULO 148 / DECISION 486 DE LA COMISION DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTICULO 149 / DECISION 486 DE

LA COMISION DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTICULO 150

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00264-01

Actor: COLGATE PALMOLIVE COMPANY

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide el presente proceso de única instancia, promovido por la actora en acción de nulidad contra actos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante los cuales concedió el registro de una marca.

I.- LA DEMANDA COLGATE PALMOLIVE COMPANY, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 172 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, solicita a la Sala que acceda a las siguientes:

1. Pretensiones Primera.- Declarar la nulidad de las Resoluciones núms: - 28328, de 30 de septiembre 2003, de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual declaró infundada la oposición presentada por la sociedad COLGATE PALMOLIVE COMPANY a la solicitud de registro como marca del signo nominativo CREST CALCI-DENT, para productos de la clase 3ª de la Clasificación Internacional de Niza y concedió dicho registro. - 035726, de 19 de diciembre de 2003, de la misma División de Signos Distintivos, con la que al decidir el recurso de reposición confirmó la Resolución impugnada, y - 1810, de 30 de enero de 2004, del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, por la cual resolvió el recurso de apelación, también en sentido de confirmar la Resolución Nº 28328.

Segunda.- Como consecuencia, decretar la nulidad absoluta del Certificado de Registro (sin numerar) para la marca CREST CALCI-DENT de los libros de

registro de la entidad demandada; la publicación de la sentencia que aquí se profiera y dictar, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del fallo, la resolución correspondiente, en la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento, como se indica en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

2. Hechos y omisiones de la demanda Están referidos al trámite de la respectiva solicitud presentada ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio para que se concediera el registro de la marca mencionada, para distinguir productos de la clase 3ª, y de la observación que la actora formuló contra dicha solicitud, lo cual se resume así: El 17 de octubre de 2002, la sociedad THE PROCTER & GAMBLE COMPANY solicitó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, el registro como marca del signo nominativo CREST CALCI-DENT para distinguir productos amparados en la Clase 3 de la Clasificación Internacional de

Niza. El extracto de la solicitud fue publicado en la Gaceta de la Propiedad Industrial, a la que presentó oposición la sociedad COLGATE PALMOLIVE COMPANY argumentando, entre otras razones, que el signo solicitado se encuentra incurso en la causal de irregistrabilidad del artículo 135 literal i) de la Decisión 486. Por Resolución Nº 28328, de 30 de septiembre 2003, la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio declaró infundada la oposición presentada por la sociedad COLGATE PALMOLIVE COMPANY y concedió el registro como marca del signo nominativo CREST CALCI-DENT para

productos de la clase 3 de la Clasificación Internacional de Niza. Contra esta Resolución la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, que en su orden fueron desatados en sentido confirmatorio mediante las Resoluciones núms. 035726, de 19 de diciembre de 2003, de la misma División de Signos Distintivos, y 1810, de 30 de enero de 2004, del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial.

3. Normas violadas Se señalan como tales los artículos 134 y 135 literal i) de la Decisión 486, y 35 del C.C.A., por razones que se resumen así: La marca solicitada está compuesta por una expresión ya registrada como marca, CREST, y por otro componente descriptivo de las cualidades del producto o de sus características, cual es CALCI-DENT y que dicha solicitud fue presentada con el único propósito de obtener Protección marcaria para el término COLCI-DENT pues CREST se agregó únicamente para distraer la atención del examinador.

La expresión CALCI-DENT transmite al consumidor la idea de que el producto amparado contiene en su fórmula el ingrediente calcio, que el consumidor medio asocia con el fortalecimiento de los dientes, aludiendo así claramente a los ingredientes, cualidades o características del producto”. La marca CREST CALCI-DENT es engañosa tanto para los medios como para el público en general, porque el dentífrico distinguido con dicha marca no contiene calcio, contrariando esta realidad objetiva del producto a la información, que esta marca transmite al consumidor, acerca de sus características y cualidades. Posibilidad de engaño que es evidente porque la marca transmite al consumidor una

característica o cualidad del producto que en realidad no ostenta; engaño que se consolida si se tiene en cuenta que la expresión CALCI-DENT aparece en forma destacada en el empaque del producto, acompañando a la expresión CREST, mientras que de manera irrisoria se indica en otra parte del empaque del producto que éste ‘NO CONTIENE CALCIO’. En cuanto al artículo 35 del C.C.A., los actos enjuiciados no fueron debidamente motivados, ya que en todos ellos se omitió hacer pronunciamiento sobre los argumentos de la oposición relacionados con la causal de irregistrablidad consagrada en el artículo 135, literal i), de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, de modo que no resolvieron todas las cuestiones planteadas en la actuación administrativa.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. La Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de apoderado, respondió a la demanda, frente a la cual sostiene como razones de la defensa que la emisión de las Resoluciones impugnadas fue realizada de manera legal y válida.

En cuanto a la presunta confundibilidad entre las marcas ‘CREST CALCI-DENT’ (solicitada) y ‘CALCIGARD’ (registrada) se tiene que efectuado el examen de conjunto de las mismas no arroja confusión, pues cada uno de los signos en controversia posee elementos de orden gráfico, ortográfico, fonético y conceptual suficientemente distintivos, sin que puedan conllevar al público consumidor a error sobre el producto ni sobre su procedencia empresarial. Sobre la supuesta violación del artículo 135 literal i) de la Decisión 486 señala en

primer término que el prefijo ‘CALCI’ es de uso común y no puede ser apropiable por ningún particular, y en segundo término que la demandante “no procedió a sustentar ni probar su afirmación“ respecto de la violación de dicho artículo. En consecuencia, la marca ‘CREST CALCI-DENT’ reúne los requisitos dispuestos en el Régimen de la Propiedad Industrial para efectos de su concesión y, como se mostró no resulta confundible con la marca ‘CALCIGARD’, no se ve afectada en su capacidad distintiva y por tanto no puede “inducir al engaño a los medios comerciales y al público consumidor”. Por consiguiente, las resoluciones acusadas no son nulas, se ajustan a pleno derecho a las disposiciones legales vigentes aplicables sobre marcas y no violentan normas de carácter superior como lo aduce la parte demandante.

2. El tercero interesado, la sociedad THE PROCTER & GAMBLE COMPANY, por medio de apoderado, aduce como razones de la defensa, las que se resumen a continuación: La marca nominativa CREST CALCI-DENT, para identificar productos en la clase 3 Internacional, cumple con todos los requisitos de registrabilidad previstos en la ley.

La parte demandante pretendía que se negara el registro del signo solicitado con fundamento en el supuesto riesgo de confusión que se presentaba entre la marca solicitada y la marca CALCIGARD. La marca CREST CALCI-DENT no tiene carácter engañoso y es apta para distinguir los productos de la clase 3. Es una marca denominativa compleja, la cual se compone de la expresión CREST, marca de fantasía, y de la expresión CALCIDENT, que igualmente es una expresión de fantasía derivada de la combinación caprichosa de los términos calci y dent, que evocan las ideas de calcio y dental. La expresión de fantasía CALCI-DENT se compone de partículas evocativas que sugieren una idea que exige un esfuerzo imaginativo de parte del consumidor. La combinación CALCI – DENT no informa directamente ni en forma precisa las características o cualidades del producto de la clase 3 que pretende identificar. La marca se limita a inducir al consumidor a un proceso imaginativo sobre las ideas generales relacionadas con el producto pero que en últimas tiene como finalidad cumplir una función de identificación de dicho producto en el mercado. La alusión al calcio en productos de higiene dental no necesariamente debe obedecer a la presencia de calcio en la composición o fórmula del producto. En abstracto, podría deberse a muchas razones, por ejemplo a la presencia de ingredientes que contribuyen a la absorción o asimilación del calcio en los dientes, o a evitar la pérdida del mismo mediante una mayor capacidad de retención, y otros muchos factores. Lo cierto es que existen múltiples circunstancias por las cuales el término calci puede ser usado, como ocurre comúnmente en el mercado, para referir a este tipo de productos. III.- PRUEBAS Se allegaron como tales al proceso, además de las que por ley aportó el actor, los antecedentes administrativos del acto objeto de la acción. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION Estando ya dada la acumulación de los referidos procesos, el traslado para alegar de conclusión fue descorrido así:

1. La parte actora da como probados los hechos, circunstancias y acusaciones expuestas en la demanda en contra de la marca CRES CALCI – DENT, en cuanto hace a su carácter engañoso y capaz de defraudar al adquirente, expuestos en la demanda, y de paso sugiere que oficiosamente se ponga en conocimiento de las autoridades competentes lo que a su juicio es la irregularidad en el empleo de la marca CREST CALCI-DENT en el comercio por parte de su titular o licenciatarios, de cuyo uso dice que puede causar daños a la salud de los consumidores; por todo lo cual insiste en que su registro es contrario al artículo 135, literal i) de la decisión 486, que prohíbe en forma absoluta el registro de marcas engañosas.

Finalmente aduce la violación del artículo 35 del C.C.A. porque a su juicio los anteriores planteamientos no fueron atendidos por los funcionarios que profirieron las resoluciones acusadas, y en su lugar utilizaron una frase comodín para responderlos.

2. La entidad demandada y la sociedad tercera interesada en el asunto del sub lite hicieron una reseña de lo actuado en el proceso y reiteraron sus argumentos expuestos en las anteriores oportunidades procesales.

3. El representante del Ministerio Público Delegado ante la Corporación no se pronunció en el sub lite.

V.- INTERPRETACION PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la interpretación prejudicial de las normas comunitarias que la demandante señala como vulneradas, dada en el PROCESO 058 - IP-2009, con fecha 1º de julio de 2009, concluye que: “PRIMERO: El Juez Consultante debe analizar si el signo solicitado

CREST CALCI-DENT denominativo cumple con los requisitos de registrabilidad establecidos en el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y si no se encuentra incurso dentro de las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la misma Decisión.

SEGUNDO: No será registrable como marca el signo que por sí mismo pueda inducir a engaño, a los medios comerciales o al público consumidor o usuario, en torno a la procedencia geográfica, naturaleza, modo de fabricación, características, cualidades o aptitud para el empleo del producto o servicio de que se trate.

TERCERO: Los signos compuestos por elementos descriptivos no son registrables cuando refieren a los consumidores exclusivamente en lo concerniente a las propiedades o características de los productos o de los servicios que pretenden amparar, salvo que estén acompañados de uno o varios elementos que le proporcionen la suficiente distintividad.

CUARTO: Los signos evocativos sugieren ciertas cualidades, características o efectos en relación al producto o al servicio que buscan distinguir en el mercado, transmitiendo a la mente del consumidor o usuario una imagen o una idea sobre el producto o el servicio que, a través de un esfuerzo imaginativo y de entendimiento, los hace diferenciar de otros, por lo que cumplen la función distintiva de la marca y, en consecuencia, son registrables.

QUINTO: Al crear un signo distintivo se puede hacer uso de toda clase de prefijos, sufijos, raíces o terminaciones de uso común, los que no pueden ser objeto de monopolio o dominio absoluto de persona alguna, por lo que su titular no está amparado por la ley para

oponerse a que terceros los utilicen, en combinación de otros elementos en el diseño de signos marcarios.

SEXTO: Los signos caprichosos o de fantasía constituyen una elaboración del ingenio e imaginación de sus autores. Es la creación de un vocablo que no tiene significado por sí mismo, sino que asocia indirectamente una idea por lo que, al ser altamente distintivo, es registrable.” (folios 221 a 232).

VI.- CONSIDERACIONES 1.- El acto acusado Está conformado por las resoluciones núms. 28328, de 30 de septiembre 2003, de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual declaró infundada la oposición presentada por la sociedad COLGATE PALMOLIVE COMPANY a la solicitud de registro como marca del signo nominativo CREST CALCI-DENT, para productos de la clase 3ª de la Clasificación Internacional de Niza y concedió dicho registro; 035726, de 19 de diciembre de 2003, de la misma División de Signos Distintivos, y 1810, de 30 de enero de 2004, del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, por las cuales se resolvieron en su orden y de manera confirmatoria los recursos de reposición y apelación, también en sentido de confirmar la Resolución Nº 28328. 2.- Los cargos de la demanda La actora la endilga la violación del artículo 135 literal i), en concordancia con el 134, ambos de la Decisión 486, porque a su juicio concede el registro de una marca que está compuesta por una expresión ya registrada como marca, CREST, y por otro componente descriptivo de las cualidades del producto o de sus

características, cual es CALCI-DENT y que dicha solicitud “fue presentada con el único propósito de obtener Protección marcaria para el término CALCI-DENT pues CREST se agregó únicamente para distraer la atención del examinador, pues la expresión “CALCI-DENT transmite al consumidor la idea de que el producto amparado contiene en su fórmula el ingrediente calcio, que el consumidor medio asocia con el fortalecimiento de los dientes, aludiendo así claramente a los ingredientes, cualidades o características del producto, luego la marca CREST CALCI-DENT es engañosa para los medios y para el público en general, porque el dentífrico distinguido con dicha marca no contiene calcio. Que igualmente viola el artículo 35 del C.C.A., debido a que los actos enjuiciados no fueron debidamente motivados, ya que en ellos se omitió hacer pronunciamiento sobre los argumentos relacionados con la causal de irregistrablidad consagrada en el artículo 135, literal i), de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, luego no resolvieron todas las cuestiones planteadas en la actuación administrativa. 3.- El tema central a dilucidar Visto el debate procesal, el punto central a dilucidar es si la marca nominativa registrada CREST CALCI-DENT, para productos de la clase 3, a nombre de THE PROCTER & GAMBLE COMPANY, es realmente engañosa, como lo alega la actora, o no lo es, según lo ha considerado en este proceso la entidad demandada y la titular de dicha marca, puesto que el punto de su confundibilidad con la marca CALCIGARD, para la misma clase de productos y de la cual es titular la opositora

y actora en el sub lite, COLGATE PALMOLIVE COMPANY, no fue planteado por ésta en los cargos de la demanda. 3.1.- La posibilidad de engaño la radica la actora en el uso de la expresión CALCIDENT, porque considera que “trasmite al consumidor la idea que el producto amparado por la marca CREST CALCI-DENT (un dentífrico) co