CE-11001-03-24-000-2004-00289-01-2011

CAPITAL SOCIAL - Su disminución debe ser autorizada por la Supersociedades / DISMINUCION DE CAPITAL SOCIAL - Requisitos / SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - Otorga la autorización para disminuir el capital social si se dan los supuestos del artículo 145 del C. de Comercio / MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Otorga la autorización para disminuir el capital social si el pasivo externo proviene de prestaciones sociales / ACREEDORES DE SOCIEDAD COMERCIAL - El capital social constituye su prenda común / CAPITAL Y REVALORIZACION DEL CAPITAL - Diferencias / REVALORIZACION DEL PATRIMONIO Las normas del Código de Comercio transcritas (Artículos 145 y 147) apuntan a preservar la prenda general de los acreedores, por lo cual la reducción del capital es tratada de manera especial en la legislación mercantil, de manera que para hacer una disminución de capital se requiere formalizarse como una reforma estatutaria, previa autorización de la Superintendencia de Sociedades, para lo cual deberá probar (i) que la sociedad carece de pasivo externo o (ii) que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo; o (iii) que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Adicionalmente, si el pasivo externo proviene de prestaciones sociales se requiere también la autorización del Ministerio del Trabajo hoy Ministerio de la Protección Social. A todo ello hay que añadir que el Estatuto Contable en sus artículos 83 y 90, no solo diferencia los conceptos capital y revalorización del capital sino que, siguiendo el

criterio de protección de la prenda general de los acreedores del Código de Comercio, establece que la última cuenta citada simplemente refleja el efecto sobre el patrimonio originado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y que “su saldo solo puede distribuirse como utilidad cuando el ente se liquide o se capitalice su valor de conformidad con las normas legales”. Es evidente que si bien la cuenta de revalorización del patrimonio puede ser capitalizada ello, conforme a las disposiciones contables y tributarias, no coincide con el concepto de aporte que los socios deben hacer para conformar una sociedad o incrementar el capital social. Lo anterior implica, como bien lo señala la Superintendencia de Sociedades en la defensa del acto acusado, que la capitalización de la revalorización del patrimonio, como una simple reclasificación de cuentas que es no conlleva un incremento real del patrimonio, no constituye un aporte como tal y es por eso que incluirla en una disminución de capital con reembolso efectivo de aportes mediante la cual se hace entrega de activos a los socios o accionistas da lugar a una reducción de la garantía de los acreedores que no se fundamenta en un verdadero incremento de capital.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002 – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - NUMERAL 2.5.4. (No anulado) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002 - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – NUMERAL 2.8. (No anulado) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – NUMERAL 2.11 (No anulado) FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 145 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 147 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 83 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 90

CAPITALIZACION DE LA CUENTA DE REVALORIZACION DEL PATRIMONIOProhibición de ser utilizada para disminuir el capital con efectivo reembolso de aportes a los socios o accionistas / PODER DE REGLAMENTACION - La reglamentación no se limita a la literalidad de la norma, sino, que debe ir a su contenido implícito, dilucidándolo, para que el reglamento no se convierta en copia servil de aquella. Reiteración jurisprudencial No puede la Sala aceptar el argumento del Ministerio Público conforme al cual el hecho de que en el 2007 al modificarse el artículo 90 del Decreto 2649 de 1993, se haya incluido expresamente la prohibición de que la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio se utilice para disminuir el capital con efectivo reembolso de aportes a los socios o accionistas, significa que no existía anteriormente piso jurídico para esa restricción, pues si, como lo ha dicho esta Corporación, “La reglamentación no se limita a la literalidad de la norma, sino, que debe ir a su contenido implícito, dilucidándolo, para que el reglamento no se convierta en copia servil de aquella”, el hecho de que en el 2007 se haya incluido expresamente la citada prohibición en el Decreto 2649 de 1993 simplemente

expresa lo que ya sustentaban las normas comerciales sobre el tema, esto es, la protección de la prenda general de los acreedores, de manera que el numeral 2.11 de la Circular demandada se limita a verificar que esa protección no se burle.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002 – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - NUMERAL 2.5.4. (No anulado) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002 - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – NUMERAL 2.8. (No anulado) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – NUMERAL 2.11 (No anulado) FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 90

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 1 abril de 1987, Radicado 110, M.P. José Joaquín Camacho Pardo.

SOLEMNIZACION DE LA DISMINUCION DE CAPITAL SOCIAL CON EFECTIVO

REEMBOLSO DE APORTES - Requisitos / SOLEMNIZACION DE LA DISMINUCION DE CAPITAL SOCIAL CON EFECTIVO REEMBOLSO DE APORTES - Se debe acreditar que el máximo órgano social fue informado sobre la procedencia de los recursos y la disponibilidad de los mismos En cuanto a las exigencias del numeral 2.5.4 de la Circular demandada, referentes a que el máximo órgano social haya sido informado adecuadamente sobre la procedencia de los recursos con los cuales se pretende hacer el efectivo reembolso de los aportes, y a la necesidad de acreditar la disponibilidad de los

mismos, toda vez que la autorización que se imparte no debe estar sujeta a condición ni plazo alguno, la Sala no observa contravención alguna a las normas que se consideran vulneradas pues es evidente que si el máximo órgano social ha de aprobar una disminución del capital con efectivo reembolso de aportes, deba conocer exactamente la forma como se realizará la operación y la procedencia de los recursos para estar seguro de que por esa vía no se pone en peligro la prenda general de los acreedores ni se evita dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 90 del Decreto 2649 de 1993. Adicionalmente, el requisito de disponibilidad de los recursos no se refiere, como lo señala el actor, a una restricción de la autonomía de la voluntad para modificar los estatutos sociales, a la imposibilidad de que la administración imparta una autorización sometida a plazo o condición, pues no otra cosa significa la expresión “toda vez que la autorización que se imparte no debe estar sujeta a condición ni plazo alguno”.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002 – SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES - NUMERAL 2.5.4. (No anulado) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002 - SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – NUMERAL 2.8. (No anulado) / CIRCULAR EXTERNA 04 DE 2002SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES – NUMERAL 2.11 (No anulado) FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00289-01

Actor: CAMILO GUTIERREZ JARAMILLO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano CAMILO GUTIÉRREZ JARAMILLO, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los numerales 2.5.4, 2.8 y 2.11 de la Circular Externa N° 04 de 2002 cuyo asunto es el “Trámite de solicitud para autorizar la solemnización de la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes”, expedida por la Superintendencia de

Sociedades. I-.FUNDAMENTOS DE DERECHO Según el demandante, la Circular atacada desconoce los artículos 84, 83 y 333 de la Constitución Política, por una parte, y los artículos 6, 122 y 123 de la misma Carta, por la vía de la violación de los artículos 145 y 147 del Código de Comercio y, por errónea interpretación, el artículo 90 del decreto 2649 de 1993. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, que: 1.- Para proteger los derechos de terceros: (i) el artículo 143 del Código de Comercio

establece que “[l]os asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá hacerlo la sociedad”, sino en los casos expresamenteprevistos en la norma. El artículo 144 de la misma normatividad previó que “[l]os asociados tampoco podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta”. La imposibilidad del reembolso durante la existencia de la sociedad admite las excepciones consagradas en el artículo 145 del Código de Comercio que señala: “La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo”. La norma del artículo 145 no distingue e impone, en principio, los requisitos en ella previstos a toda disminución de capital implique o no reembolso de aportes. Hasta 1995 se discutió sobre la necesidad de autorización de la Superintendencia de Sociedades en los eventos en que la disminución no implicara reembolso de aportes,

sin embargo, el artículo 86 numeral 7 de la Ley 222 de 1995 zanjó esas dudas al disponer que es función de la Superintendencia de Sociedades “Autorizar la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes”. Para el actor, la labor de la Superintendencia de Sociedades en este caso, se limita a verificar las condiciones objetivas de procedencia de esta decisión previstas en la ley. En general la Circular demandada, se ajusta a los parámetros establecidos en la ley para que ella pueda impartir la autorización de la disminución del capital en cualquier sociedad, cuando la operación implique un efectivo reembolso de aportes. No obstante, en los apartes demandados, en contra de lo que expresa la Ley y del mismo fin que legalmente puede y dice tener la circular, lo que en realidad disponen es: (i) contraer las modalidades en que los socios pueden aprobar una reforma estatutaria en oposición, no sólo con lo previsto en los artículos 145 y 147 mencionados, sino con el principio de iniciativa privada; (ii) invertir la presunción de buena fe con que la Constitución Política parte en las actuaciones de los particulares frente a las autoridades públicas; (iii) restringir la aplicabilidad de estas normas en función del origen del capital, distinguiendo, cuando la ley no lo hace, la fuente del capital reductible. 2.- La incompetencia es una de las causas que afectan la validez de un acto. 3.- La decisión societaria de disminución del capital implica una reforma estatutaria, la cual constituye un acto jurídico que reforma otro acto jurídico de la especie de los

contratos, y éstos cuando son legalmente celebrados son ley para las partes. Además como expresión de la autonomía privada nada impide que los efectos del acto jurídico no puedan pactarse de manera pura y simple o sujetos a otro modo, sea un plazo o una condición, de manera que, a menos que la ley prohíba o restrinja sujetar los efectos de uno de estos modos, legalmente siempre es posible hacerlo. 4.- Si las normas legales no establecen las limitaciones contenidas en los numerales acusados de la Circular 04 de 2002 que regula el “Trámite de solicitud para autorizar la solemnización de la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes”, cuando el Superintendente de Sociedades se abroga la atribución de exigir el requisito de que el representante legal y el revisor fiscal acrediten la disponibilidad de los recursos con que la sociedad hará el reembolso, y determina que la decisión no debe someterse a condición ni plazo alguno, viola de manera ostensible los artículos 145 y 147 del Código de Comercio. 5.- Si el artículo 64 del Decreto 2649 de 1993 dispone que los avalúos de los activos han de ser realizados por personas naturales, o jurídicas, de comprobada idoneidad profesional, solvencia moral, experiencia e independencia y el Decreto 1420 de 1998 regula las personas habilitadas para hacer avalúos y las lonjas de propiedad raíz, no se entiende por qué la Superintendencia de Sociedades establece requisitos adicionales para desarrollar la actividad avaluadora, vulnerando la presunción constitucional de buena fe. 6.- No existe norma alguna que restrinja la reducción del capital sólo a aquella

porción que no proviene de la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio, máxime cuando el artículo 145 del Código de Comercio, en parte alguna, distingue supuestos segmentos de capital y menos en función de su origen. En tanto el valor de los activos se incrementa por la inflación, ello acrecienta los aportes de los socios, pues los activos en que estos se representan tienen un mayor valor y los socios tienen dos posibilidades que recogen, de manera armoniosa, el artículo 90 del Decreto 2649 de 1993 y los artículos 122, 145 y 147 del Código de Comercio así: (i) esp0erar a la liquidación de la sociedad para percibir ese mayor valor de los activos que representan el capital o (ii) causar por anticipado su valor en la cuenta que mide sus derechos, esto es, distribuirlo en acciones o cuotas de interés social y una de dos, esperar a la disolución de la sociedad para hacerlo efectivo o hacerlo por la vía de reducción de capital con reembolso de aportes, si se dan, obviamente, los demás supuestos legales. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. 1-. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La –SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES se opuso a las pretensiones de la demanda señalando, en síntesis, que: 1.1.- Considerando que la Superintendencia de Sociedades es competente para autorizar reformas estatutarias consistentes en la disminución de capital con

efectivo reembolso de aportes, la Circular 04 de 2002, tiene como finalidad orientar a los administrados acerca de la información que se requiere para probar el cumplimiento de los supuestos de carácter legal y estatutario con base en los cuales la misma debe impartir la respectiva autorización, en el entendido que la viabilidad de la operación que dicha reforma comporta está supeditada al cumplimiento de los requisitos a que alude el acto demandado, que le permiten a la Superintendencia evaluar las implicaciones jurídicas contables y financieras que la operación en particular comporta y sus repercusiones para la compañía, los asociados, los acreedores y los terceros en general. 2.- La cuenta de revalorización del patrimonio es un mecanismo de carácter contable, a través del cual se reexpresa el valor del patrimonio que se ve afectado por su exposición a la inflación, constituyendo una de las partidas que forman ese concepto. Por su parte, la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio, no implica como sucede con otras formas de capitalización posibles, el ingreso al ente social de un nuevo aporte realizado con recursos provenientes del socio o la eliminación de un pasivo a cargo de la sociedad y a favor de los socios o de terceros, pues con tal medida el mayor valor se da como consecuencia del simple efecto de la inflación sobre el patrimonio del ente, lo cual supone la inclusión de una forma de incremento del capital distinta en su esencia y naturaleza, que aún cuando supone el reconocimiento de un mayor valor económico, no corresponde de manera directa a una erogación efectiva por parte de los socios. Para reforzar el argumento, transcribe apartes del Concepto 100-9479 de febrero

3 de 2000, que recogen la doctrina de la Superintendencia de Sociedades al respecto así: “Permitir que los activos sociales, es decir, la prenda general de los acreedores, se reduzca como consecuencia de la entrega de parte de los mismos a los socios por el monto equivalente a la revalorización del patrimonio que se ha capitalizado, constituye una transferencia de activos a los socios cuya causa no es el reembolso de aportes, como quiera que la capitalización de dicha revalorización, es decir, el "reflejo" de la inflación, no puede ser considerado como un aporte. Y constituye un espejismo, por decir lo menos, pretender que la prenda de los acreedores sociales no sufre merma si los activos que se entregan a los socios se sustituyen en ella por la expresión contable de los efectos de la inflación. Y puesto que en materia societaria la reducción del capital, cuando implica el egreso de activos y no la simple reducción del valor nominal de las acciones, constituye un reembolso de lo aportado, forsozo es concluir que para tales efectos no puede tenerse en cuenta el valor de capitalizaciones que no corresponden a aportes. Es cierto que la reducción de capital, en los términos del artículo 145 del Código de Comercio, es procedente cuando la sociedad carece de pasivo externo, cuando hecha la reducción los activos representan no menos del doble del pasivo externo, o cuando los acreedores, titulares del interés protegido, aceptan expresamente la reducción cualquiera que sea el valor de los activos. Sin embargo, se insiste aquí, en primer lugar, que en el supuesto que se analiza no se está frente al reembolso de aporte alguno; y, en

segundo lugar que en la ley comercial se pretende asegurar la suficiencia de la prenda general de los acreedores, de manera que no puede pretenderse que de ella forme parte un rubro que en el propio reglamento contable no es considerado como un incremento "real" del patrimonio, es decir, que no suma para efectos del "valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos sus pasivos", que es como se define el patrimonio en el artículo 37 del Decreto 2649 de 1993, noción ésta bastante clara de lo que constituye para los abogados la prenda general de los acreedores, cuya protección explica el régimen especial en la materia” 3.- Es apenas obvio que para determinar la viabilidad de la reducción de capital reembolsando activos sociales, es preciso identificar la procedencia de los recursos con los que la sociedad se propone efectuar el reembolso y demostrar la disponibilidad de los mismos, sin que proceda la misma ni por ende la autorización sujeta a condición ni plazo alguno, pues en la medida que esa determinación implica merma de los recursos económicos de la sociedad, se debe verificar previamente de que manera se afecta en cada caso su estructura financiera con motivo de la operación , vista desde la perspectiva de la situación real que al momento de tomar la decisión se observe en las cuentas de los estados financieros que hayan servido de base para ello y no en la consideración de circunstancias distintas o hechos futuros, que ante la dinámica cambiante de una sociedad en marcha, determinarán que sea otra la situación. 4.- La exigencia de que se certifiquen las calidades de las personas que realicen los avalúos de los activos de la entidad no impone un nuevo requisito y lo único

que se pretende con ello es comprobar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 2649 de 1993. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo se mostró partidario de que se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda afirmación que sustenta en los siguientes argumentos: En cuanto al requisito del numeral 2.5.4. consistente en “adjuntar una certificación del representante legal y del revisor fiscal en la cual conste que el máximo órgano social fue informado adecuadamente sobre la procedencia de los recursos con los cuales se pretende hacer el efectivo reembolso de los aportes. Además, deberá acreditarse la disponibilidad de los mismos, toda vez que la autorización que se imparte no debe estar sujeta a condición ni plazo alguno”, considera la vista fiscal que ni del contenido de los artículos 145 y 147 del Código de Comercio, ni del Decreto 2649 de 1993, se deduce que dicho requisito sea necesario para autorizar la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, por lo que el aparte “adjuntar una certificación del representante legal y del revisor fiscal en la cual conste que el máximo órgano social fue informado adecuadamente sobre la procedencia de los recursos con los cuales se pretende hacer el efectivo reembolso de los aportes” quebranta los mencionados artículos, así como el artículo 121 de la Constitución Política, pues es evidente que el Superintendente de Sociedades no está facultado para establecer requisitos adicionales a los consignados en la Ley. No ocurre lo mismo con el aparte “[a]demás, deberá

acreditarse la disponibilidad de los mismos, toda vez que la autorización que se imparte no debe estar sujeta a condición ni plazo alguno”, pues se deduce de las normas indicadas que el reembolso de aportes implica que los mismos deben estar disponibles. Respecto del numeral 2.8 demandado, dicha exigencia corresponde simplemente a la acreditación del requisito impuesto por el artículo 64 del Decreto 2649 de 1993, por lo cual los cargos contra el citado numeral carecen de vocación de prosperidad. La exigencia del numeral 2.11 demandado no se ajusta a las previsiones de los artículos 145 y 147 del C.Co. Además, sólo mediante el Decreto 1536 de 2007 se prohibió expresamente utilizar el saldo de la cuenta revalorización del patrimonio para disminuir el capital con efectivo reembolso de aportes a los socios o accionistas, lo cual, a juicio del Ministerio Público, acredita que el requisito establecido en la Circular 4 de 2002, no encontraba soporte legal alguno. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según el demandante, los apartes atacados de la Circular 004 de 2002 expedida por el Superintendente de Sociedades desconocen los artículos 84, 83 y 333 de la Constitución Política, por una parte, y los artículos 6, 122 y 123 de la misma Carta, por la vía de la violación de los artículos 145 y 147 del Código de Comercio y, por errónea interpretación, el artículo 90 del decreto 2649 de 1993. Los apartes demandados de la Circular 004 de 2002 señalan: 2.5.4. Será necesario adjuntar una certificación del representante legal y del

revisor fiscal en la cual conste que el máximo órgano social fue informado adecuadamente sobre la procedencia de los recursos con los cuales se pretende hacer el efectivo reembolso de los aportes. Además, deberá acreditarse la disponibilidad de los mismos, toda vez que la autorización que se imparte no debe estar sujeta a condición ni plazo alguno. (…) 2.8. Documentos referentes a la idoneidad profesional, solvencia moral, experiencia e independencia, requeridos a quienes realicen los avalúos según lo dispuesto en el artículo 64 del Decreto 2649 de 1993. (…) 2.11. Certificación suscrita por representante legal, contador y revisor fiscal, si lo hubiere, de la sociedad, empresa unipersonal o sucursal solicitante, en la que conste: - El monto total capitalizado durante la existencia del ente económico, proveniente de la Cuenta Revalorización del Patrimonio, el cual debe coincidir con el valor que se refleja en las cuentas de orden correspondientes. - Que la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes no proviene, total ni parcialmente, de la capitalización de la Revalorización del Patrimonio. Los artículos 145 y 147 del Código de Comercio establecen: “Art. 145.-La Superintendencia de Sociedades autorizará la disminución del capital social en cualquier compañía cuando se pruebe que la sociedad carece de pasivo externo; o que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo, o que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales.

Cuando el pasivo externo proviniere de prestaciones sociales será necesario, además, la aprobación del competente funcionario del trabajo. (…) Art. 147.-La reducción del capital se tendrá como una reforma del contrato social y deberá adoptarse y formalizarse como se ordena en este Código”. A su vez el artículo 90 del Decreto 2649 de 1993, vigente al momento en que fue expedida la Circular atacada, señalaba: “ARTICULO 83. CAPITAL. El capital representa los aportes efectuados al ente económico, en dinero, en industria o en especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial que, además, sirvan de garantía para los acreedores. El capital debe registrarse en la fecha en la cual se otorgue el documento de constitución o de reforma, o se perfeccione el compromiso de efectuar el aporte, en las cuentas apropiadas, por el monto proyectado, comprometido y pagado, según el caso. Los aportes en especie se deben contabilizar por el valor convenido, o el debidamente fijado por los órganos competentes del ente económico y aprobado por las Autoridades, si fuere el caso. Se debe registrar por separado cada clase de aportes, según los derechos que confieran. Artículo 90.- REVALORIZACION DEL PATRIMONIO. La revalorización del patrimonio refleja el efecto sobre el patrimonio originado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Su saldo solo puede distribuirse como utilidad cuando el ente se liquide o se capitalice su valor de conformidad con las normas legales.”. Las normas del Código de Comercio transcritas apuntan a preservar la prenda

general de los acreedores, por lo cual la reducción del capital es tratada de manera especial en la legislación mercantil, de manera que para hacer una disminución de capital se requiere formalizarse como una reforma estatutaria, previa autorización de la Superintendencia de Sociedades, para lo cual deberá probar (i)que la sociedad carece de pasivo externo o (ii) que hecha la reducción los activos sociales representan no menos del doble del pasivo externo; o (iii) que los acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales. Adicionalmente, si el pasivo externo proviene de prestaciones sociales se requiere también la autorización del Ministerio del Trabajo hoy Ministerio de la Protección Social. A todo ello hay que añadir que el Estatuto Contable en sus artículos 83 y 90, no solo diferencia los conceptos capital y revalorización del capital sino que, siguiendo el criterio de protección de la prenda general de los acreedores del Código de Comercio, establece que la última cuenta citada simplemente refleja el efecto sobre el patrimonio originado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, y que “su saldo solo puede distribuirse como utilidad cuando el ente se liquide o se capitalice su valor de conformidad con las normas legales”. Es evidente que si bien la cuenta de revalorización del patrimonio puede ser capitalizada ello, conforme a las disposiciones contables y tributarias, no coincide con el concepto de aporte que los socios deben hacer para conformar una sociedad o incrementar el capital social. Lo anterior implica, como bien lo señala la Superintendencia de Sociedades en la

defensa del acto acusado, que la capitalización de la revalorización del patrimonio, como una simple reclasificación de cuentas que es no conlleva un incremento real del patrimonio, no constituye un aporte como tal y es por eso que incluirla en una disminución de capital con reembolso efectivo de aportes mediante la cual se hace entrega de activos a los socios o accionistas da lugar a una reducción de la garantía de los acreedores que no se fundamenta en un verdadero incremento de capital. No puede la Sala aceptar el argumento del Ministerio Público conforme al cual el hecho de que en el 2007 al modificarse el artículo 90 del Decreto 2649 de 1993, se haya incluido expresamente la prohibición de que la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio se utilice para disminuir el capital con efectivo reembolso de aportes a los socios o accionistas, significa que no existía anteriormente piso jurídico para esa restricción, pues si, como lo ha dicho esta Corporación, “La reglamentación no se limita a la literalidad de la norma, sino, que debe ir a su contenido implícito, dilucidándolo, para que el reglamento no se convierta en copia servil de aquella”1, el hecho de que en el 2007 se haya incluido expresamente la citada prohibición en el Decreto 2649 de 1993 simplemente expresa lo que ya sustentaban las normas comerciales sobre el tema, esto es, la 1 Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D. E., primero de abril de mil novecientos ochenta y siete. Consejero ponente: Doctor José Joaquín

Camacho Pardo. Expediente número 110. protección de la prenda general de los acreedores, de manera que el numeral 2.11 de la Circular demandada se limita a verificar que esa protección no se burle. En cuanto a las exigencias del numeral 2.5.4 de la Circular demandada, referentes a que el máximo órgano social haya sido informado adecuadamente sobre la procedencia de lo