CE-11001-03-24-000-2004-00294-01-2013

COSA JUZGADA Para determinar si en este asunto se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, la Sala considera que ella debe evaluarse de acuerdo con los requisitos que para tal efecto consagra el artículo 332 del C. de P.C., cuales son: a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto. b) Que se funde en la misma causa que el anterior. c) Que en los procesos haya identidad jurídica de partes. Las consideraciones que anteceden son suficientes para que la Sala, en ejercicio del poder que le reconoce el artículo 164, inciso 2°, del C.C.A., estime que frente a las acusaciones de violación de los artículos 6°, 29, 58, 83, 121, 333 y 334 de la Constitución Política; 3°, penúltimo inciso, 10°, 87, numerales 1, 4 y 7 de la Ley 142 de 1994; 3°, 4°, 6° 7°, 20, 23, literal i), 42 y 44, inciso 3°, de la Ley 143 de 1994; 36 del Código Contencioso Administrativo, y la acusación de expedición en forma irregular o vicio de procedimiento y falsa motivación, declare que se configura plenamente el fenómeno jurídico de la cosa juzgada y, en consecuencia, se disponga estarse a lo resuelto en las mencionadas providencias. En consecuencia, frente a las anotadas acusaciones, la Sala prohíja los planteamientos expresados en esa ocasión en la sentencia proferida el 23 de agosto de 2012 en el expediente radicado bajo el núm. 2002-00070-01.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175 INCISO 2 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 332

NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Rad. 2002-00070, MP. Marco Antonio Velilla Moreno; sentencia de 20 de junio de 2013, Rad. 2001-01185, MP. María Claudia Rojas Lasso.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 034 DE 2001 (13 de marzo) – COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG (No anulada) / RESOLUCION 038 DE 2001 (29 de marzo) – COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG (No anulada) / RESOLUCION 094 DE 2001 (21 de junio) – COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG (No anulada) / RESOLUCION 099 DE 2001 (21 de junio) – COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00294-01

Actor: PROELECTRICA S.C.A. E.S.P

Demandado: COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS - CREG Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda

que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por la sociedad PROELÉCTRICA S.C.A. E.S.P. en contra de algunas Resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- LA DEMANDA.

La mencionada sociedad, por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, admitida como de nulidad,1 con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG- (en adelante CREG):  Resolución 034 de 13 de marzo de 2001, “Por la cual se dictan normas sobre funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía” y sus Resoluciones modificatorias 038 de 29 de marzo de 2001, “Por la cual se aclaran y modifican las disposiciones de la Resolución CREG-034 de 2001” y 094 de 21 de junio de 2001, “Por la cual se aclaran y modifican algunas disposiciones establecidas en la Resolución CREG-034 de 2001”.  Resolución 099 de 21 de junio de 2001, en cuanto negó la revocatoria de la Resolución 034 de 2001. I.2.- Los hechos de la demanda. Ellos se refieren al marco general del Mercado Mayorista de Energía, a losantecedentes del acto acusado y sus efectos y a consideraciones personales de la accionante, por lo cual se omite hacer referencia a las mismas, dado el carácter de la acción objeto de estudio. 1 Admitida como de simple nulidad mediante auto de 2 de septiembre de 2004, fls. 34 a 36 cuad. 1. Por tal

razón, en el resumen del proceso, que se hará a continuación, se omitirá cualquier referencia que en la demanda y en su contestación se hace a los actos acusados como de carácter particular y concreto y a las razones y consecuencias que de dicha acción se derivarían para la actora. I.3.- Las normas violadas y el concepto de violación. La sociedad actora invoca como violados los artículos 4°, 6°, 13, 29, 58, 83, 121, 123, 333 y 334 de la Constitución Política; 36 del Código Contencioso Administrativo; 3° penúltimo inciso, 10°, 87 ordinales 1°, 4° y 7° de la Ley 142 de 1994; 3° 4°, 6° 7°, 20, 23 literal i), 38, 42 y 44 ordinal 3° de la Ley 143 de 1994. Adicionalmente, manifiesta que el acto acusado incurre en falsa motivación. El concepto de violación se resume así2: 1.- Violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 23 literal i) de la Ley 143 de 1994. Expedición irregular o vicio de procedimiento. Se aduce por la demandante que los actos acusados se expidieron de manera irregular, porque no se siguió el procedimiento que obliga a la CREG a consultar previamente al Consejo Nacional de Operación, como lo ordenan el artículo 23, literal i), de la Ley 143 de 1994, en concordancia con los artículos 11 y 96 de la misma Ley y los artículos 74, literal c) y 186 de la Ley 172 de 1994. Sostiene que, partiendo de la integración de los artículos 74.1, literal c), de la Ley

142 de 1994 y 23, literal i), de la Ley 143 de 1994, resulta claro afirmar que para regular el funcionamiento del mercado de energía, por medio del Reglamento de Operación, debe consultarse previamente al Consejo Nacional de Operación, como debió haber ocurrido frente a los actos acusados y como sí se hizo frente a varios proyectos de Resolución que tienen igual naturaleza que dichos actos, es decir, que contienen materias tanto de planeación y coordinación de la operación del Sistema, como de funcionamiento del mercado. 2 Folios 143 a 169 cuad. 1 Por lo tanto, la omisión en que incurrió la CREG, al no solicitar el concepto previo al Consejo Nacional de Operación para los actos que modifiquen el Reglamento de Operación, es una omisión sustancial que afecta su legalidad. 2.- Violación del principio de suficiencia financiera y económica – desconocimiento del carácter oneroso del servicio público de electricidad – vulneración de los artículos 4°, 23 literal a), 42, 44 ordinal 3) de la Ley 143 de 1994 y 87, 8.1, 87.4 y 87.7 de la Ley 142 de 1994. Plantea que conforme a las indicadas Leyes, el servicio público domiciliario de energía eléctrica es oneroso, por lo que los agentes encargados de desarrollar las diferentes actividades de generación, transmisión, distribución y comercialización persiguen un interés de lucro, que implica que las empresas generadoras de energía eléctrica, conforme al artículo 42 de la Ley 143 de 1994, puedan negociar libremente el servicio de energía que venden. Por tanto, al obligarlas mediante el

acto acusado a vender por debajo de sus costos, se desconoce que el abastecimiento de electricidad a la comunidad debe realizarse bajo criterios económicos y de viabilidad financiera y conforme a los principios de suficiencia financiera y eficiencia económica, de que tratan los artículos 4° y 44 de la Ley 143 de 1994 y 87, 87-1, 87-4 y 87-7 de la Ley 142 de 1994. Por lo anterior, asegura que la CREG no puede imponer a los agentes del mercado un criterio de remuneración de la Generación por Restricciones o Fuera de Mérito que no reconozca los costos variables de operación, como ocurrió con las Resoluciones demandadas, lo que conlleva una violación de las normas citadas que ordenan el reconocimiento real de los costos en que incurra en su actividad, el generador de energía. 3.- Violación de los artículos 333 de la Constitución Política, 3°, 7°, 20, 26, 31 y 42 de la Ley 143 de 1994. Violación de la libertad económica y de la competencia. Luego de transcribir el texto de las indicadas normas y de referirse al concepto de libertad económica, la demandante sostiene que su violación se produce en la medida en que los actos acusados no reconocen los costos mínimos de la actividad de Generación por Fuera de Mérito, lo que trae como consecuencia que se limita la actividad económica de generación de energía, al no poder recuperar los costos en que incurren en su proceso productivo. Añade que la violación normativa se presenta en razón de que las medidas de

fijación de costos que adoptó la CREG no corresponden a las reales, y por tanto no se ajustan a los objetivos y fines de los preceptos constitucionales y legales que le sirven de fundamento, por lo que los actos impugnados, al constituir el ejercicio de una competencia discrecional, devienen en ilegales, porque fueron expedidos de manera arbitraria, excediendo y desbordando los fines contenidos en las normas que fundamentan su expedición. Señala que aunque la CREG puede intervenir o regular los precios de los generadores para controlar el impacto en las tarifas de energía al usuario final y evitar los efectos perjudiciales en el mercado, causados por la voladura de torres, de ninguna manera está legitimada para que tal intervención defina unos costos muy inferiores a los reales en que incurre el generador térmico en la generación de energía. Manifiesta que el mandato constitucional establecido en el artículo 333 prohíbe que se obstruya o restrinja la actividad económica, pero la CREG limita este derecho al obligar a la los generadores a vender su energía a un precio inferior al costo de su producción. 4.- Violación del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo por la irrazonabilidad, desproporcionalidad y arbitrariedad de las medidas adoptadas por la CREG en la Resolución 034 de 2001. Sostiene que los referidos actos dicen fundamentarse en diversas disposiciones de la Carta Política y de la Ley, pero sus disposiciones no se adecuan a la normativa en ellas contenida, en la medida en que la CREG fijó los costos de los generadores térmicos por debajo de los reales, actuación que resulta arbitraria e

inadecuada a los hechos que le sirven de causa. 5.- Falsa Motivación. Manifiesta que los actos acusados se expidieron invocando consideraciones de hecho que no tienen sustento cierto, serio y debidamente comprobado, que se quedan en simples enunciados, que en su conjunto no sustentan de manera indudable las medidas de intervención económica dispuestas, y que los hacen incurrir en falsa motivación. Plantea que el considerando acerca de que “…analizado el comportamiento de los precios del Mercado Mayorista, se encuentra que en lo que va corrido del presente año, el Costo Marginal ha sido puesto, el 78% de las veces, por unos pocos agentes”, de ninguna forma sirve de sustento a la medida de intervención, pues el hecho de que una o varias empresas determinen el precio marginal, no demuestra que haya una manipulación de los precios, conducta ésta que tampoco está demostrada o comprobada por las autoridades competentes. Luego presenta unas tablas que dice haber sido extraídas del estudio “Análisis Económico del Comportamiento del Mercado Mayorista de Energía en Colombia”, elaborado en abril de 1999 por CHIVOR S.A., de las cuales observa que en diferentes condiciones de operación del Sistema, incluso en condiciones de intervención, el precio de Bolsa del Sistema es colocado por pocos agentes, sin que se pueda afirmar que esto constituya un abuso de posición dominante que, en un momento dado, justificara la intervención económica en el mercado. Indica que en otro considerando se dice: “Que analizado el comportamiento de los precios en el Mercado Mayorista, igualmente se encuentra que en lo que va corrido del presente año, en un alto porcentaje, el precio de oferta de varios

agentes ha sido igual o mayor que el precio de racionamiento, sin estar en condiciones de racionamiento de energía”, respecto del cual aduce que el hecho de que las ofertas de algunos agentes hayan superado en promedio el precio de racionamiento obedece a su estructura de costos, al número de horas de despacho y a la forma como se le remunera cuando genera inflexible, Por Mérito y Por Seguridad. En ese orden, dice que la distorsión introducida en los actos acusados agrava la situación existente desde el inicio del funcionamiento de la Bolsa de Energía, por cuanto se le reconoce al agente la generación de seguridad como inflexible, disminuyendo el número de horas en las que el generador puede recuperar sus costos variables y los costos de arranque y parada. A continuación señala que en otro considerando se sostiene: “Que en la situación actual de fraccionamiento del Sistema Interconectado Nacional y del Mercado Mayorista, el despacho de los recursos se ha hecho predecible en muchos casos, eliminando así uno de los factores determinantes de la competencia en el mercado”, pero que, sin embargo, añade que en condiciones normales de operación, siempre que exista una Generación de Seguridad asociada a un único recurso se puede predecir el despacho de operación mínimo, y que aun cuando esto se constituya en una posición dominante para el cubrimiento de la generación de energía de seguridad, no demuestra un abuso de la misma. Manifiesta que otro de los argumentos esgrimidos por el regulador para la expedición de los actos acusados consiste en “Que el valor de la generación forzada, en un mercado estacional como el colombiano, se espera que en condiciones normales sea mayor durante el invierno y menor durante el verano;

sin embargo, durante la situación actual de verano el valor de tal generación, principalmente en los meses de febrero y marzo de 2001, ha alcanzado máximos históricos”. Al respecto plantea que bajo condiciones normales de operación, como lo expresa la CREG, se espera que este comportamiento se presente. En consecuencia, no es lógico pensar que el comportamiento sea el mismo de un sistema normal, pues existe mucha energía atrapada en el sistema y generaciones de seguridad muy altas, lo que provoca que el costo de las restricciones aumente aun cuando se esté en una estación de verano, por lo que los costos de las restricciones del sistema que se han presentado obedecen a las condiciones particulares de fragmentación y, en consecuencia, su diferencia con los costos que se presentarían en una operación normal, no justifican la intervención del mercado. También aduce que en otro considerando se plantea “Que dada la diferencia existente entre la oferta y la demanda máxima del Sistema, en un mercado bajo condiciones de competencia perfecta, se deberían obtener precios máximos ofertados inferiores”. Sobre tal considerando, argumenta que en ningún mercado real se puede asegurar que exista competencia perfecta, aún cuando la red de transmisión se encuentre en perfecto estado, pues en las condiciones de fraccionamiento del Sistema se presenta una desoptimización del Sistema al no poder transportar energía de un área a otra, obligándose a utilizar energía más costosa y a desembolsar algunos recursos, que bajo condiciones normales de operación se guardarían. 6.- Violación del artículo 13 de la Carta Política. Vulneración del derecho a la igualdad. El cargo se orienta a explicar que la violación de dicha norma superior se produce

porque las liquidaciones expedidas por ISA con fundamento en la Resolución CREG-034 de 2001, no reconocen los costos reales variables de la demandante por Generación por Fuera de Mérito, mientras que otros agentes que no están obligados a generar por restricciones pueden realizar ofertas de manera libre con lo cual pueden recuperar sus costos. Alega que no se tuvo en cuenta la especial situación de la demandante, cuyos activos están destinados por condiciones de mercado a generar energía para cubrir las restricciones del Sistema y no para vender en la Bolsa de Energía, que implica que los agentes que no están obligados a generar por restricciones están en condiciones económicas y de mercado óptimas para vender continuamente en Bolsa, porque ofrecen un precio menor que el de los agentes térmicos, que están obligados a generar por restricciones.

I.4.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía y de la CREG compareció oportunamente al proceso para oponerse a las pretensiones de la demanda, y en la contestación, manifiesta, en resumen, lo siguiente3: En relación con la supuesta expedición irregular del acto. Indica que en el artículo 23, literal i), de la Ley 143 de 1994, en concordancia con el artículo 74, numeral 74.1, literal c), de la Ley 142 del mismo año, se atribuye competencia a la CREG para establecer los aspectos del Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional (en adelante SIN), después de haber oído el concepto del Consejo Nacional de Operación. Sostiene que la Resolución 034 de 2001, “por la cual se dictan normas sobre el

funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía”, no trata del planeamiento y la coordinación del SIN, sino que versa única y exclusivamente sobre el funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía, en razón de lo cual, por la materia que trata, el trámite de expedición de dicho acto no estaba sujeto al concepto previo del Consejo Nacional de Operación. Arguye que en cuanto a la competencia para expedir las normas del Reglamento de Operación, relativas al funcionamiento del Mercado Mayorista, el literal i) del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 nada dijo sobre tal competencia de la CREG, razón por la cual resulta complementario el literal c) del numeral 74.1 de la Ley 142 de 1994, que se la atribuye a la CREG, pero sin el requisito de oír el concepto previo del Consejo Nacional de Operación. 3 Folios 401 y ss. ibídem. Plantea que en el caso de la Resolución 034 de 2001, tal como está señalado en los considerandos del acto, la CREG invocó el ejercicio de un conjunto de facultades, distintas de las señaladas en el literal i) artículo 23 de la Ley 143 de 1994, por cuanto materialmente no se trataba de expedir normas sobre la planeación y coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, sino de establecer topes máximos al precio de Generación de Seguridad Fuera de Mérito bajo las condiciones en que fue puesto el SIN (artículos 1°, 2° y 3° de la Resolución) y prevenir que quienes se encontraran en posición dominante, dada la situación provocada por la voladura de torres, no abusaran de dicha posición

(artículos 1°, 2°, 3° y 4°), así como regular los aspectos relativos a la facturación y pago de las restricciones causadas bajo dicha situación (artículos 5°, 6° y 7°); promover la competencia entre generadores y crear las condiciones que la hagan posible pues, en general, la Resolución tuvo como fin que los agentes generadores que estaban siendo requeridos por la Generación de Seguridad, compitieran en la Bolsa. En relación con el cargo que la demandante denominó Violación del principio de suficiencia financiera y económica –desconocimiento del carácter oneroso del servicio público electricidad – Vulneración de los artículos 4°, 23 literal a), 42, 44, ordinal 3), de la Ley 143 de 1994 y 87, 8.1, 87.4 y 87.7 de la Ley 142 de 1994, se plantea que la Resolución CREG 034 de 2001 no tiene como finalidad sumar los costos de una empresa para proceder a reconocérselos, como pretende la demandante, sino determinar cuáles son los costos variables económicamente eficientes que se deben reconocer por Generación de Seguridad por Fuera de Mérito, dependiendo de la metodología que se utiliza para generar, pues las Leyes 142 y 143 de 1994, entre otros criterios de obligatorio cumplimiento por parte de la CREG, establecen que la Comisión debe buscar que las tarifas se aproximen a los que serían los precios de un mercado competitivo (Ley 142, artículo 187-1); que a los usuarios no se les trasladen los costos de gestiones ineficientes (Ley 142, artículos 87.1 y 90); que

al definir los costos y gastos típicos de la operación las Comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean más eficientes (Ley 142, artículo 92); que dado el deber legal de lograr un adecuado equilibrio entre los principios de eficiencia y suficiencia financiera, no se permitirán alzas destinadas a cubrir pérdidas patrimoniales (Ley 142, artículo 92), y que las empresas no pueden extraer beneficios de posiciones dominantes o de monopolio. De otra parte, señala que los análisis de la CREG, cuyos resultados están contenidos en los documentos CREG-055 y CREG-087 de 2001, demuestran que los topes máximos establecidos en la Resolución CREG-034 de 2001, reconocen suficientemente los costos variables económicamente eficientes de la Generación de Seguridad por Fuera de Mérito. Adicionalmente, dicha Resolución solo establece un tope de remuneración para la generación, que aplica en casos excepcionales, existiendo otros mecanismos para la remuneración de la actividad de generación en condiciones de funcionamiento normal del mercado mayorista. Sobre la alegada violación de las indicadas normas de las Leyes 142 y 143 de 1994 y las razones que la fundamentan, el apoderado manifiesta que son las mismas que se invocaron en la solicitud de revocatoria de la Resolución CREG034 de 2001, por lo cual se remite a las consideraciones que en dicho acto se encuentran contenidas para desvirtuar los argumentos en que se sustentan. Sobre la supuesta violación de los artículos 58 y 333 de la Carta Política y 3°,

7°, 20, 26, 31 y 42 de la ley 143 de 1994, porque en concepto de la actora se obliga a vender su energía por debajo de los costos de producción, señala que es la propia Constitución Política, en la norma invocada por la demandante (artículo 333), la que establece límites a la libertad económica, pues de manera expresa señala que ésta es libre, pero dentro de los límites del bien común. Indica que son las mismas Leyes 142 y 143 de 1994 las que establecen límites a la recuperación de costos por parte de las empresas, pues el artículo 87 de la primera y el 44 de la segunda, establecen que las empresas solo pueden recuperar los costos económicamente eficientes, y que tales costos deben aproximarse a los que serían los precios de un mercado competitivo. Específicamente señala el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, que los cargos que se cobren a los usuarios en ningún caso podrán contradecir el principio de la eficiencia, ni trasladar a éstos los gastos de una gestión ineficiente. Sostiene que la Resolución CREG-034 de 2001, no desconoce el derecho a que cualquier persona realice la actividad de generación, como tampoco estableció limitaciones o restricciones que imposibiliten la realización de tal actividad, sino que su objeto es regular los costos de las restricciones bajo las condiciones en que se encuentra el SIN, dados los efectos de las voladuras de torres que introdujeron en el mercado las distorsiones o ineficiencias que se han mencionado. Sobre la alegada violación del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, sostiene que la Ley no le permite a la CREG reconocerle al

generador cualquier costo en que incurra o que quiera pretender por su generación de energía, sino únicamente los costos económicamente eficientes. Dice que en esta acusación se reitera el argumento que sirve de sustento al cargo anterior, por lo que se remite a lo que al respecto se expresó. En relación con la planteada falsa motivación que se le atribuye a los actos acusados, señala que las apreciaciones de la actora respecto de algunas de las consideraciones de la Resolución CREG034 de 2001 no están encaminadas a demostrar que los hechos invocados por la CREG no sean ciertos ni serios, sino que, en su sentir, no eran suficientes para adoptar las medidas contenidas en dicha Resolución. Así mismo, manifiesta que en cuanto al cargo formulado, lo que la demandante presenta es una discrepancia con los motivos expuestos por la CREG, lo cual se explica en el hecho de que los objetivos legales que le corresponde cumplir se fundan en el interés general de la comunidad, el cual necesariamente no coincide con los interés particulares, a tal punto que la función de regulación que le corresponde cumplir a la CREG, conforme al artículo 14.18 de la Ley 142 de 1994, se concreta en expedir normas generales o particulares, mediante las cuales se establezcan reglas de comportamiento para que los distintos intereses de los prestadores del servicio se enderecen hacia el cumplimiento de los intereses sociales generales definidos por la Constitución y la Ley. Sobre el cargo de violación del artículo 13 de la Carta Política, manifiesta que los argumentos que lo sustentan son desacertados, porque, en primer lugar, no se

puede pretender la nulidad de un acto por la aplicación que del mismo puedan estar haciendo otras entidades distintas de quien lo expidió y, en segundo lugar, porque un principio rector de este mercado, tal como fue definido en la Resolución CREG-024 de 1995, es que toda la energía generada por las plantas o unidades y requeridas por el SIN sea despachada a través de la Bolsa, por lo que los generadores deben declarar diariamente la disponibilidad de sus plantas o unidades y ofertar su precio en Bolsa, información a partir de la cual se efectúa el Despacho Ideal. Que, por lo anterior, no es cierto que la demandante no pueda participar en la Bolsa de Energía, sino que, por el contrario, como agente del Mercado Mayorista que es, está obligada a ofertar toda su energía en dicha Bolsa de acuerdo con el Reglamento de Operación expedido por la CREG. Sostiene que lo hizo la CREG, mediante los actos demandados, fue poner un tope máximo para que la generación “por Fuera de Mérito” no se pague al precio que libremente quiera cobrar el generador que se encuentra en esa posición de dominio, sino a un precio máximo que cubra eficientemente sus costos, por lo que tales topes aplican en igualdad de condiciones para cualquier generador.

I. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, en esta etapa procesal, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA: En primer término, la Sala observa que mediante sentencia de 23 de agosto de 20124, de la cual fue ponente el Consejero de Estado doctor MARCO ANTONIO

VELILLA MORENO, esta Sección denegó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad por el ciudadano Libardo Rodríguez Rodríguez, contra las Resoluciones 034 de 13 de marzo de 2001, 038 de 29 de marzo de 2001, 094 y 099 de 21 de junio de 2001, ésta última mediante la cual no se accedió a la revocatoria directa de las anteriores Resoluciones, proferidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG. 4 Radicación núm. 11001-03-24-0000-2002-00070-01 En la mencionada sentencia se analizaron y definieron los cargos formulados en la demanda de violación de los artículos 6°, 29, 58, 83, 121, 333 y 334 de la Constitución Política; 1604 y 2341 del Código Civil; 52 del Código de Régimen Político y Municipal; 3° penúltimo inciso, 10°, 73, numeral 2, 74, numeral 1, literal a), 87, numerales 1, 4, 7, 8 y 106 a 114 de la Ley 142 de 1994; 3°, literales a) y b), 4° y 6°, incisos 2, 3, 4, 5 y 6, 7°, 20, 23, literal i), 26, 31 y 44, inciso 3°, de la Ley 143 de 1994; 119 de la ley 49 de 1998 y 36 del Código Contencioso Administrativo. De igual manera se observa que mediante sentencia de 20 de junio de 20135, de

la que fue ponente la Consejera de Estado MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, esta Sección declaró probada oficiosamente la excepción de cosa juzgada respecto de las Resoluciones núms. 034 de 13 de marzo de 2001, 038 de 29 de marzo de 2001 y 094 de 21 de junio de 2001, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG, en relación con los cargos de violación de los artículos 58, 333 de la Carta Política; 74, numeral 1, 87, numerales 4 y 7 de la Ley 142 de 1994; 4°, 7°, 23 literal i), 42 y 44, inciso tercero de la Ley 143 de 1994, 36 del Código Contencioso Administrativo, “violación de la Ley 142 al modificar los procedimientos y sanciones en ella identificados”, expedición en forma irregular y falsa motivación, y estarse a lo resuelto en la sentencia de 23 de agosto de 2012, a que se hizo mención en párrafos anteriores. Ahora bien, en cuanto se refiere al fenómeno jurídico de la cosa juzgada, el artículo 175, inciso 2°, del C.C.A. señala, en lo pertinente: “La (sentencia) que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada”. 5 Radicación núm. 25000-23-24-2001-01185-01 Para determinar si en este asunto se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, la Sala considera que ella debe evaluarse de acuerdo con los requisitos que para tal

efecto consagra el artículo 332 del C. de P.C., cuales son: a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto. b) Que se funde en la misma causa que el anterior. c) Que en los procesos haya identidad jurídica de partes. En orden a determinar lo anterior, se tiene en cuenta lo siguiente: a) En cuanto al primero de los requisitos mencionados, es decir, la identidad de objeto, resulta evidente que tanto en el proceso radicado bajo el núm. 2002-00070, como en el que ahora es objeto de decisión, cabe predicar que las peticiones de la demanda son las mismas, pues en ambos se pretende la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 034 de 13 de marzo de 2001, 038 de 29 de marzo de 2001, 094 y 099 de 21 de junio de 2001, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG. b) En lo que concierne al requisito de la identidad de causa, o “causa petendi juzgada”, como lo denomina el artículo 175 del C.C.A., la cual consiste en que los motivos de nulidad alegados en ambos procesos sean los mismos, la Sala constata que las razones que sirvieron de fundamento para solicitar la nulidad de los actos acusados en el primer proceso atrás mencionado bajo los cargos de violación de los artículos