CE-11001-03-24-000-2004-00303-01-2011

TRATO NORMATIVO DISIMIL - Justificación entre EPS, fondos de pensiones, cesantías y ARS / EPS - Naturaleza / EPS - Naturaleza de los recursos que maneja / PRINCIPIO DE IGUALDAD - No vulneración. Justificación diferencia entre EPS y las demás entidades del Sistema General de Seguridad Social Aduce el demandante que la norma acusada viola el artículo 13 de la Constitución Política, ya que le da un tratamiento desigual a las Entidades Promotoras de Salud frente a las demás entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social y favorece a los establecimientos financieros vigilados por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Al respecto, no pueden ser de recibo estos argumentos, por cuanto la naturaleza de las EPS es diferente a las demás entidades del Sistema General de Seguridad Social, inclusive a aquellas relacionadas con el sector salud, como son las ARP, ARS, IPS, etc., ya que cada una se encuentra regulada por distintas normas y, en razón, de que la norma acusada reglamenta la actividad de las Empresas Promotoras de Salud –EPSen relación con la Subcuenta de Compensación interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA. Además, no pueden colocarse en el mismo plano de igualdad los recursos que recaudan las EPS, que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con las Administradoras de Pensiones que no pertenece al Sistema en Salud. En otras palabras, las entidades antes enunciadas a manera de ejemplo, pueden ser sujetas de regulación de acuerdo con su naturaleza, objeto y destinación, según las necesidades que

tengan cada una de ellas (artículo 287 de la Ley 100 de 1993).

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2280 DE 2004 (15 de julio) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 PARAGRAFO 1 (No anulado) FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 287

EPS - Condiciones para efectuar los recaudos de las cotizaciones Tampoco puede aducirse que la norma acusada viole además de dicha disposición constitucional el artículo 29 ibídem, al señalar que: “Sólo en los casos en los que en el lugar en el que se recauda no existan instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria a través de la cual se pueda efectuar este recaudo…”, pues tal texto reglamenta las condiciones en que las EPS deben efectuar los recaudos de las cotizaciones, ya que la misma comulga con lo previsto en el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 (…) De manera que contrario a lo expresado por el actor, la norma demandada no establece ninguna sanción, sino que de acuerdo con la disposición transcrita el recaudo de las cotizaciones puede realizarse directamente o indirectamente por la EPS y EOC o a través de mecanismos alternos, sólo en los casos en los que en el lugar en el que se recauda no existan instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, para lo cual dichas entidades deben contar con la autorización previa del Ministerio de la Protección Social.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2280 DE 2004 (15 de julio) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 PARAGRAFO 1 (No anulado)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 287

EPS - Ejercicio actividad económica. Artículo 287 Ley 100 de 1993 / SISTEMA GENERAL DE SALUD - No pertenecen las Administradoras de Fondos de Pensiones Respecto a la violación de los artículos 84, 150, 189 y 333 de la Constitución Política, es pertinente anotar que el referido artículo 287 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de la actividad de los intermediarios, así como de las actividades que pueden ser realizadas, entre otras, por las EPS, cuya reglamentación acusada se sitúa en la actividad de esta Entidad dentro del Sistema General de la Seguridad Social en Salud, donde efectivamente, como lo sostiene el Ministerio Público no tiene cabida las Administradoras de Fondos de Pensiones, las cuales no pertenecen al Sistema General en Salud. Por lo tanto, no es cierto que la norma demandada establezca requisitos nuevos ni modifica disposiciones legales, como tampoco se excede en la potestad reglamentaria indicada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Tampoco es cierto que la norma acusada esté otorgando un permiso previo para el ejercicio de la actividad económica de las EPS, pues el artículo 287 de la Ley 100 faculta, entre otras actividades, a las Entidades de Seguridad Social, Las Entidades Promotoras de Salud –EPS y las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías y/o de Pensiones de realizar las actividades de promoción y ventas, la administración de la relación con sus afiliados, el recaudo de las cotizaciones, pago, etc., a través de instituciones

financieras, intermediarios de seguros u otras entidades.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2280 DE 2004 (15 de julio) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 PARAGRAFO 1 (No anulado) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 287

EPS - Para recaudar directamente las cotizaciones debe contar con la autorización previa del Ministerio de la Protección Social / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD - Son las encargadas de realizar el recaudo de las cotizaciones que efectúan sus afiliados en calidad de delegatarias del FOSYGA En lo atinente a la violación de los artículos 154 y 156 de la Ley 100 de 1993, no puede sostenerse que la norma demandada establezca una prohibición de realizar el recaudo en forma directa por parte de las EPS, como tampoco es cierto, que se trate de un castigo a la eficiencia en el recaudo, pues en desarrollo del mandato del artículo 287 de la Ley 100 de 1993, la norma acusada lo único que establece es que en el caso de que el recaudo de las cotizaciones se pueda efectuar directamente, la EPS deberá contar previamente con la autorización previa del Ministerio de la Protección Social, lo cual no equivale a una sanción, si dicha autorización no se otorgue, como bien lo concibe el Agente del Ministerio Público. Respecto a la violación a los artículos 177, 178, 180, 205 y 287 de la Ley de 1993, es del caso precisar que las Entidades Promotoras de Salud son las encargadas

de realizar el recaudo de las cotizaciones que efectúan sus afiliados en calidad de delegatarias del FOSYGA, delegación que debe cumplir con los parámetros que establezca el Gobierno Nacional, que para el sub judice, son los relativos al recaudo de las cotizaciones que las EPS hacen directamente o indirectamente a través de las instituciones financieras, los cuales tienen como destino las subcuentas establecidas en el artículo 167 de la citada Ley 100.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2280 DE 2004 (15 de julio) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 PARAGRAFO 1 (No anulado) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 154 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 156 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 287 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 167 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 177 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 178 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 180 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 205

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00303-01

Actor: ALEXANDER CHIQUIZA CUERVO

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPUBLICA

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El señor ALEXANDER CHIQUIZA CUERVO, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial del parágrafo 1º del artículo 4 del Decreto 2280 de 2004, expedido por el Presidente de la República. I-.FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1.- En apoyo de sus pretensiones la parte actora adujo, en esencia, los siguientes hechos: 1.- El Presidente de la República expidió la norma acusada por la facultad conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, artículos 154, 204, 205, 218 y 220 de la Ley 100 de 1993 y 2, 3, 4, 6 y 9 del Decreto 2280 de 2004 “Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA”. 2.- Al reglamentar el tema del recaudo o depósito de las cotizaciones del régimen contributivo, el Gobierno dispuso que sólo el recaudo de las cotizaciones lo podrán hacer las EPS y las EOC en forma directa o a través de mecanismos alternos, en los lugares donde no existan instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria. 3.- Que con la norma enunciada desaparece la posibilidad de utilizar el recaudo directo o los mecanismos alternos, en aquellas ciudades donde no existen entidades vigiladas por dicho ente de control, y queda limitada la posibilidad de realizar el

recaudo directo únicamente en los lugares en los que no se tiene acceso a dichas entidades. 4.- Sostiene que lo anterior no era un requisito previsto por las disposiciones legales, pues antes de la expedición del Decreto 2280 de 1994, era potestad de la EPS incluir o no dentro de su sistema de recaudo, la contratación de los servicios de entidades financieras, según el artículo 287 de la Ley 100 de 1993. 5.- Indica que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 las EPS y las EOC desarrollan sus tareas de recaudo de las cotizaciones de manera directa o a través de mecanismos alternos que les permiten lograr recaudar de manera eficiente los recursos de los cotizantes. 6.- Concluye que la parte pertinente del parágrafo acusado incorpora una prohibición sin fundamento legal. I.2.- Precisó, en síntesis, los cargos de violación, así: Explica que la norma demandada viola el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues les da un tratamiento desigual a las Entidades Promotoras de Salud frente a otras entidades que están en las mismas condiciones y favorece dentro de la red de terceros a los establecimientos financieros vigilados por la Superintendencia Bancaria. Expresa que es claro que el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 no condicionó la operación directa de recaudo. Arguye que la norma acusada viola el artículo 29 de la Constitución Política, ya que somete a la EPS a que acceda a un proceso para que pueda realizar en forma directa la operación de recaudo, cuando la Ley superior le había otorgado la facultad

sin más requerimientos. Que en este sentido se consagra una sanción la cual no tiene como soporte una disposición legal previa. Manifiesta que se viola el artículo 84 de la Constitución política, ya que lo que pretende el Decreto 2280 es sustraer funciones propias de las EPS que por regla general pueden realizar en forma directa, para entregársela al sector financiero. Además, que el Gobierno introdujo un trámite nuevo y requisitos adicionales para que las EPS pueda adelantar sus actividades, pues estas deben pedir permiso para captar en forma directa las cotizaciones cuando se acredite que no existe red autorizada por la Superintendencia Bancaria. Señala que se violó el artículo 122 de la Constitución Política, toda vez que para poder ejercer la función de regulación y de intervención en la actividad económica se requiere que la función se encuentre en la Ley o mediante reglamento por expresa delegación presidencial. No obstante, ninguna le otorga la posibilidad de expedir la arquitectura jurídica a la que pretende someter la operación de recaudo y el acceso a dicha operación para terminar privilegiando a las entidades vigiladas por el órgano de control frente al postulado general y amplio que consagra la Ley. Indica que se violó el artículo 150 de la Constitución Política, toda vez que el Gobierno frente a la aplicación de su facultad reglamentaria debe sujetarse en forma estricta a las disposiciones legales. Igualmente, la parte demandada introduce una restricción a la libertad económica, siendo el Congreso el ente competente para expedir las regulaciones correspondientes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 334 ibídem. Que se vulneró el artículo 189 de la Constitución Política, toda vez que el Decreto en

la parte que se demanda, modifica parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 y normas concordantes. Expresa que se violó el artículo 333 de la Constitución Política, por cuanto introduce permisos previos para el ejercicio de la actividad económica sin que medie Ley que cumpla con las formas y contenidos que implica la intervención en el sector de la seguridad social. Que se transgredió el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la prohibición de realizar el recaudo de manera directa en los sitios en que existen entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria no atiende a los fines de dicha norma y es discriminatoria, pues en lugar de buscar un beneficio para el sistema de salud pareciera que lo hace para el sector financiero. Que se vulneró el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, ya que el Gobierno Nacional ha dejado de aplicar esta norma, sobre la base de restringir sin justificación alguna la operación de recaudo en forma directa. Manifiesta que se violó el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el Gobierno Nacional ha dejado de aplicar esta disposición, para expedir una norma contraria al prohibir la operación de recaudo directo en la hipótesis de que exista una entidad vigilada por la Superintendencia Bancaria y al someterla a procedimientos discrecionales en los eventos en que es la única opción. Aduce que se violó el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, ya que el Gobierno Nacional le impide a las EPS ejercer el control del proceso sobre el recaudo. Indica que se transgredió el artículo 180 de la Ley 100 de 1993, ya que se observa que la Superintendencia Bancaria debe acreditar en forma previa de parte de la EPS

que tiene la capacidad para el cumplimiento de sus funciones, entre las cuales se encuentra la operación de recaudo, sin restricciones ni condicionamientos. Explica que se vulneró el artículo 205 de la Ley 100 de 1993, ya que el Gobierno inaplicó dicha norma al disponer una prohibición reglamentaria para modificar el deber de recaudo de la EPS, la cual tiene como facultad la de ejercerla en forma directa o a través de terceros. Manifiesta que se violó el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que el Gobierno mediante la norma acusada decide fraccionar la reglamentación para cierta clase de entidades de la seguridad. Aduce que se vulneró el artículo 5º del Decreto 1259 de 1994, pues la norma acusada modifica y excede lo normado por el legislador, desbordando el límite de la potestad reglamentaria y atribuyendo competencias privativas del Congreso conforme al principio de Reserva Legal al referirse al asunto del servicio público de la seguridad social y la salud. Expresa que se violó el artículo 7º del Decreto 1259 de 1994, toda vez que con la norma acusada se ha limitado de una parte y se ha sometido a tramite por otra, al establecer requisitos, que más bien debieran ser examinados por la Superintendencia de Salud al momento de otorgar el certificado de funcionamiento. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1-. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

II.1.1.- El Ministerio de la Protección Social, por medio de apoderado, contestó la demanda, aduciendo, en síntesis lo siguiente: Aclara que la norma demandada fue expresamente derogada por el artículo 3º del Decreto 4295 de 2004. Respecto a la violación del artículo 13 de la Constitución Política, sostiene que el Decreto 2280 de 2004 se expidió con fundamento en una serie de facultades legales todas y cada una de ellas referidas al Sistema General de Seguridad Social en Salud y concretamente relacionadas con la operación, funcionamiento y regulación de las EPS, en el marco de sus actividades como entidades del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA y para los fines de sus obligaciones con la Subcuenta de Compensación de dicho Fondo. Agrega que mal podría la norma demandada contener beneficios o desventajas con entidades que no forman parte del Sistema de Salud y que no tienen relación con la operación de la referida Subcuenta. Explica, en relación con la violación al artículo 29 de la Constitución, que la norma demandada no establece ninguna sanción, sino que señala que el recaudo de las cotizaciones podrá realizarse directamente por la EPS y EOC a través de mecanismos alternos, sólo en los casos en los que en el lugar en el que se recauda no existan instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, para lo cual dichas entidades deben contar con la autorización previa del Ministerio de la Protección Social. Referente a la violación de los artículos 84, 150, 189 y 333 de la Constitución

Política, arguye que si bien es cierto el artículo 287 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de la actividad de los intermediarios, no podría hablarse en sentido estricto del establecimiento de una reglamentación de un derecho, sino de una serie de actividades que pueden ser realizadas, entre otras, por las EPS. Que por lo tanto, no es cierto que la norma demandada establece un requisito o trámite nuevo ni que esté modificando disposiciones legales, ni excediendo la potestad reglamentaria, pues lo que está haciendo no es nada distinto de reglamentar. Tampoco es cierto que se esté introduciendo un permiso previo para el ejercicio de la actividad económica de las EPS, ya que la propia Ley les otorgó la posibilidad, no el derecho, entre otras a dichas entidades de realizar las actividades de promoción y ventas, la administración de la relación con sus afiliados, el recaudo, etc. Respecto a la violación de los artículos 154 y 156 de la Ley 100 de 1993, reitera que no es cierto que la norma demandada establezca una prohibición de realizar el recaudo en forma directa por parte de las EPS. Tampoco es cierto, que se trate de un castigo a la eficiencia en el recaudo, sino al desarrollo de un mandato del artículo 287 de la Ley 100 de 1993. Arguye, en relación con la violación a los artículos 177, 178, 180, 205 y 287 de la Ley 100 de 1993, que la función de recaudo por parte de las EPS la ejercen como delegatarias del FOSYGA, delegación en virtud de la cual cumplen entre otras funciones, la de prestar el plan obligatorio de salud del régimen subsidiado, todo

ello dentro de los parámetros que el Estado fije, que para el sub judice son los relativos al adelantamiento del recaudo de las cotizaciones a través de las instituciones financieras y, en su defecto, en los términos y condiciones previstas en la norma demandada. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en su alegato de conclusión, adujo en síntesis, lo siguiente: Transcribe el artículo 205 de la Ley 100 de 1993, para indicar que las cotizaciones de los afiliados al régimen contributivo son recaudadas por las Entidades Promotoras de Salud, quienes operan como delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantías –FOSYGA-. Aduce que según las anteriores disposiciones, además de los dispuesto en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, las EPS “…son las responsables de la afiliación y registro de los afiliados, además del recaudo de sus cotizaciones, siendo su función primordial organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan Obligatorio de Salud POS a los afiliados, y girar la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las Unidades de Pago por Capitación UPC al FOSYGA”. Sostiene que del artículo 182 de la Ley 100 se deriva que los recursos que recauda la EPS por concepto de las cotizaciones de los afiliados pertenecen o hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-. Considera que no le asiste razón al actor cuando afirma que la disposición acusada “…genera un tratamiento discriminatorio entre las EPS y las Administradoras de Fondos de Pensiones, toda vez que el Decreto 2280 de 2004 reglamenta específicamente la actividad de las EPS en relación con la Subcuenta de Compensación interna del régimen contributivo del FOSYGA, es decir, está reglamentando dicha actividad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, donde no tienen cabida dichas administradoras. Agrega que dentro de la estructura del FOSYGA se encuentran las siguientes subcuentas independientes: “…de compensación interna del régimen contributivo; de solidaridad del régimen de subsidios en salud; de promoción de la salud, y del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de la Ley 100 de 1993; de lo anterior se desprende que los recursos recaudados que las EPS giran al FOSYGA, son destinados a estas cuentas” (folio 121). Razones por las cuales, estima que el Decreto demandado encuentra plena concordancia con lo establecido en el artículo 287 de la referida Ley. Además que las cotizaciones recaudadas por las EPS son recursos de carácter parafiscal y como tal deben tener una destinación y utilización específica, que en este caso corresponde a garantizar la prestación del servicio público de salud, que por lo tanto se encuentra justificada la regulación sobre el recaudo contenida en la norma demandada. Sostiene que tampoco le asiste razón al actor cuando afirma que la norma acusada establece una sanción a las EPS sin fundamento legal, pues dicha norma no establece ninguna sanción, ya que únicamente se limita a reglamentar la actividad

de las EPS en relación con el recaudo de las cotizaciones. Concluye, manifestando que al no haberse desvirtuado la legalidad de las disposiciones acusadas, las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Advierte la Sala, que si bien es cierto que el Parágrafo 1º del artículo 4 del Decreto 2280 de 2004, norma acusada por el actor, fue derogada por el artículo 3 del Decreto 4295 de 2004, es necesario pronunciarse acerca de su legalidad o ilegalidad, ya que dicha norma mientras estuvo vigente produjo efectos jurídicos.

Así lo ha sostenido esta Corporación, para lo cual se trae a colación la sentencia de 11 de noviembre de 2010, que a su vez se refiere a la providencia de 13 de septiembre de 2007, proferida por esta Sección. “Pese a que la Resolución 2500 de 2002 (22 de febrero) fue derogada por el artículo 3° de la Resolución 3000 de 2003, que a su vez fue derogada por el artículo 4° de la Resolución 2004 de 2004, siguiendo su reiterada jurisprudencia la Sala se pronunciará de fondo, en atención a los posibles efectos que pudo producir durante su vigencia. La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia expuesta por la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991 (C. P. Gustavo Arrieta Padilla, Expediente S-157). Se sostuvo entonces: «Si bien esta Corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continua amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente…”1. En consecuencia, no son de recibo los argumentos expuestos por la parte demandada, en cuanto se refiere a este aspecto. Las cuestiones sustantivas objeto de controversia radican en analizar si con el Pará- grafo 1º del artículo 4 del Decreto 2280 de 2004, se violó el ordenamiento jurídico superior, ya que según la parte actora se vulnera el principio de igualdad frente a los fondos de pensiones, cesantías y las administradoras de riesgos profesionales; también, que el Gobierno Nacional se excedió en su potestad reglamentaria al establecer procedimientos y autorizaciones no contempladas en la Ley. La norma demandada, Parágrafo 1º del artículo 4 del Decreto 2280 de 2004, señala: Artículo 4º. Recaudo o depósito de las cotizaciones del régimen contributivo. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y demás

Entidades Obligadas a Compensar, EOC, recaudarán las cotizaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud en máximo quince (15) cuentas registradas ante el Fosyga, de las cuales el Ministerio de la Protección Social definirá el número que podrá utilizar cada EPS dependiendo del número de afiliados y ámbito de operación. Las EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar registrarán estas cuentas en los formatos definidos por el Ministerio de la Protección Social den tro del mes siguiente a la vigencia del presente decreto. Las cuentas registradas para el recaudo de las cotizaciones se manejarán con total independencia de las rentas y bienes de la entidad. 1 Sentencia de 13 de septiembre de 2007. Radicación número: 2002-00254. Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE. Actor: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA Parágrafo 1°. Derogado por el art. 3, Decreto Nacional 4295 de 2004. El recaudo podrá realizarse directamente por la EPS y EOC o a través de mecanismos alternos, sólo en los casos en los que en el lugar en el que se recauda no existan instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria a través de la cual se pueda efectuar este recaudo. En estos casos deberán contar con autorización previa del Ministerio de la Protección Social, quien deberá pronunciarse máximo dentro de los quince (15) días siguientes al recibo de la solicitud. Los recursos recaudados a través de estos mecanismos deberán trasladarse a la cuenta de recaudo registrada a más tardar al día siguiente al del recaudo efectivo. Las EPS y EOC que en el

momento de la entrada en vigencia del presente decreto se encuentren utilizando estos mecanismos de recaudo, deberán registrarlos ante el Ministerio dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la vigencia del presente decreto y podrán utilizarlos hasta tanto se pronuncie el Ministerio de la Protección Social. De las cuentas que se registren para el recaudo de aportes deberá destinarse una (1) para depositar el monto de las cotizaciones recaudadas directamente por la EPS, en el evento en que se realice por este mecanismo. (…) Aduce el demandante que la norma acusada viola el artículo 13 de la Constitución Política, ya que le da un tratamiento desigual a las Entidades Promotoras de Salud frente a las demás entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social y favorece a los establecimientos financieros vigilados por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Al respecto, no pueden ser de recibo estos argumentos, por cuanto la naturaleza de las EPS es diferente a las demás entidades del Sistema General de Seguridad Social, inclusive a aquellas relacionadas con el sector salud, como son las ARP, ARS, IPS, etc., ya que cada una se encuentra regulada por distintas normas y, en razón, de que la norma acusada reglamenta la actividad de las Empresas Promotoras de Salud –EPSen relación con la Subcuenta de Compensación interna del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA. Además, no pueden colocarse en el mismo plano de igualdad los recursos que recaudan las EPS, que pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con las Administradoras de Pensiones que no pertenece al Sistema en Salud. En

otras palabras, las entidades antes enunciadas a manera de ejemplo, pueden ser sujetas de regulación de acuerdo con su naturaleza, objeto y destinación, según las necesidades que tengan cada una de ellas (artículo 287 de la Ley 100 de 1993). Tampoco puede aducirse que la norma acusada viole además de dicha disposición constitucional el artículo 29 ibídem, al señalar que: “Sólo en los casos en los que en el lugar en el que se recauda no existan instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria a través de la cual se pueda efectuar este recaudo…”, pues tal texto reglamenta las condiciones en que las EPS deben efectuar los recaudos de las cotizaciones, ya que la misma comulga con lo previsto en el artículo 287 de la Ley 100 de 1993, que dispone: “ARTICULO 287. Actividades propias de los intermediarios en las Entidades de Seguridad Social. Las entidades de seguridad social, las entidades promotoras de salud y las sociedades administradoras de fondos de cesantía y/o pensiones, podrán realizar las actividades de promoción y ventas, la administración de la relación con sus afiliados, el recaudo, pago y transferencia de los recursos por intermedio de instituciones financieras, intermediarios de seguros u otras entidades, con el fin de ejecutar las actividades propias de los servicios que ofrezcan. El Gobierno reglamentará la actividad de estos intermediarios, regulando su organización, actividades, responsabilidades, vigilancia y sanciones a que estarán sujetos” (subrayas de la Sala). De manera que contrario a lo expresado por el actor, la norma demandada no establece ninguna sanción, sino que de acuerdo con la disposición transcrita el recaudo de las cotizaciones puede realizarse directamente o indirectamente por la EPS y EOC o a través de mecanismos alternos, sólo en los casos en los que en el lugar en el que se recauda no existan instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, para lo cual dichas entidades deben contar con la autorización previa del Ministerio de la Protección Social. Respecto a la violación de los artículos 84, 150, 189 y 333 de la Constitución Política, es pertinente anotar que el referido artículo 287 de la Ley 100 de 1993 se ocupa de la actividad de los intermediarios, así como de las actividades que pueden ser realizadas, entre otras, por las EPS, cuya reglamentación acusada se sitúa en la actividad de esta Entidad dentro del