CE-11001-03-24-000-2004-00333-01-2010

COSA JUZGADA - Contenido y alcance / EXCEPCION DE COSA JUZGADASe configura respecto a la Circular 078 de 2003 / CIRCULAR 78 DE 2003 - Esta sección en sentencia del 15 de octubre de 2009, estudió su legalidad bajo los mismos cargos de esta demanda El fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del C.C.A., el cual prevé: "Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios". Sobre la figura de la cosa juzgada, el Código de Procedimiento Civil, dispone: "Artículo 332. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contenciosos tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre

ambos procesos haya identidad jurídica de partes… .” (…) El acto demandado en la presente y en el proceso que dio origen a la sentencia de 15 de octubre de 2009, es el mismo CIRCULAR N° 078 DEL 23 DE DICIEMBRE DE 2003 (…) En ambos casos, se alega la violación de las mismas normas superiores (…) La causa o fundamento de derecho por el cual las partes en ambos procesos, solicitaron la nulidad de los apartes subrayados, fue la consideración de el beneficio fiscal, esto es la exención del impuesto de solidaridad otorgado por el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 a la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, se extiende a todas sus actividades y que por ello, la Circular N° 78 de 2003 demandada, al disponer que esta exención solamente ocurre en relación con las actividades propias de su objeto social y por ello al excepcionar de dicha exención las actividades industriales y/o comerciales que llegaren a desarrollar, violó tal disposición. Hechas las anteriores precisiones, encuentra la Sala que en el presente asunto se configura la excepción de cosa juzgada, como quiera que la sentencia del 15 de octubre de 2009 proferida por esta Sección, que decidió la acción de nulidad instaurada por el señor Jairo Enrique Rosero, denegando la nulidad, entre otras Circulares, la de la N° 078 de 23 de diciembre de 2003, analizó los mismos cargos de las demandas objeto de estudio en el expediente de la referencia. En otras palabras, el objeto y la causa de las demandas de la referencia, son los mismos de la demanda que culminó con la

sentencia de 15 de octubre de 2009, pues, tal como se señaló en los antecedentes de esta providencia, en este asunto se solicita igualmente la declaratoria de nulidad de la Circular N° 078 de 2002, con el mismo fundamento jurídico de aquella que ya fue juzgada por esta jurisdicción. En aquel entonces dijo la Sala, en lo que respecta a la Circular N° 078 de 2003, que la exclusión del pago de contribución de solidaridad por parte de las propiedades horizontales en relación con sus áreas comunes, se otorga, “siempre y cuando las actividades que se realicen en éstas no sean industriales y/o comerciales, por cuanto tales actividades al no ser propias de su objeto social no se ajustan al supuesto de la norma, en este caso la ley, que otorga la calificación de no contribuyente”. Por lo tanto, al reunirse los requisitos para que se configure la excepción de cosa juzgada en este asunto, así se declarará.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 078 DE 2003 (DICIEMBRE 23) –

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA (DECLARA PROBADA EXCEPCION DE

COSA JUZGADA) FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 332

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 22 de abril de 2004, Radicado 13274.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00333-01

Actor: PAULA LUCIA GOMEZ VELEZ Y MARIA CRISTINA CAMEJO

TORRADO

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA

Referencia: ACCION DE NULIDAD. ACUMULADO PROCESO 2004-00345-01

Se procede a dictar sentencia de única instancia en los procesos acumulados de la referencia, lo cual fue ordenado a solicitud de la actora MARÍA CRISTINA CAMEJO TORRADO, en el proceso núm. 2004-00333-01, mediante auto de 19 de agosto de 2008.

I.- PROCESO 2004-00333-01

I.1DEMANDA La ciudadana PAULA LUCÍA GÓMEZ VÉLEZ, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación para que mediante sentencia se decrete la nulidad parcial de la Circular 078 de 23 de diciembre de 2003, expedida por el Ministerio de Minas y Energía. Explica que el Ministerio de Minas y Energía expidió la Circular 078 de 23 de diciembre de 2003, aclaratoria de las Circulares 050 de 29 de agosto y 031 de 28 de mayo del mismo año, mediante las cuales se hacen precisiones con respecto al cobro de la contribución de solidaridad a las áreas comunes de las propiedades horizontales, señalando que los regímenes de propiedad horizontal no son sujetos

pasivos de la contribución de solidaridad en relación con sus áreas comunes, siempre y cuando las actividades desarrolladas en éstas no sean industriales ni comerciales. Que el Ministerio, con la expedición de la Circular N° 078 de 2003, condiciona la exención de la contribución de solidaridad a que en las zonas comunes de la copropiedad no se lleven a cabo actividades industriales ni comerciales, lo que evidencia una interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 675 de 2001, que no prevé ninguna excepción para su aplicabilidad. Que, adicionalmente, el parágrafo del artículo 3° ídem, dispone que “La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro”, que tiene la copropiedad. Anota que la DIAN en repetidas ocasiones ha manifestado en sus conceptos sobre la materia que “la Ley 675 de 2001 pareciera que amplía la calidad de no contribuyentes a las personas jurídicas constituidas por efectos de la propiedad horizontal, con respecto a otros impuestos del orden nacional”. I.2.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La Nación –Ministerio de Minas y Energía, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de ésta, adujo al efecto, principalmente lo siguiente: Anota que la propiedad horizontal aunque tiene la calidad de usuario final del servicio público domiciliario, no es sujeto pasivo de la contribución de solidaridad, en principio, porque sus actividades no pueden catalogarse como comerciales e industriales y además por ser una persona jurídica sin ánimo de lucro, así definida

en la Ley 675 de 2001. Considera que, no obstante lo anterior, cuando la persona jurídica que el legislador califica como no contribuyente, permite el desarrollo de actividades que pueden ser calificadas como industriales y/o comerciales, no puede aplicársele el beneficio mencionado, como quiera que el hecho económico materia del tributo no estaría siendo ejecutado por la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal ni en el cumplimiento de una actividad propia de su objeto social, sino por una persona natural o jurídica distinta, a la que legalmente no podría extendérsele el supuesto de no contribuyente de impuestos nacionales ni del impuesto de industria y comercio. Concluye que la Circular 078 de 2003, da alcance a lo estipulado en las Circulares 031 y 050 del mismo año. Explica que, según lo expresado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la contribución de solidaridad es un impuesto nacional con destinación específica, independientemente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes; que de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 la contribución de solidaridad se debe incluir en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6 y en las de los usuarios industriales y comerciales, en concordancia con lo que dispone el artículo 5° de la Ley 286 de 1996, que modificó parcialmente las Leyes 142 y 143 de 1994; que dicho gravamen está destinado a subsidiar los estratos 1, 2 y 3.

Menciona que la exención a esta contribución está dada por los artículos 89, numeral 7° de la Ley 142 de 1994, lo que fue ratificado por el parágrafo segundo del artículo 5° de la Ley 286 de 1996 y por la Ley 675 de 2001 para la persona jurídica originada en la propiedad horizontal, en este caso solamente en relación con las actividades propias de su objeto social y no de la calificación de persona jurídica sin ánimo de lucro. I.3ALEGATO DE LAS PARTES Y DEL MINISTERIO PÚBLICO Las partes alegaron de conclusión, reiterando básicamente sus argumentos expuestos en la demanda y su contestación. El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque la exención de la contribución de solidaridad para la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal se hace, solamente, respecto de las actividades propias de su objeto, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 y no de actividades industriales y comerciales que éstas realicen.

II.- PROCESO 2004-00345-01

II.1DEMANDA La ciudadana MARÍA CRISTINA CAMEJO TORRADO, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación para que mediante sentencia se decrete la nulidad parcial de la Circular 078 de 23 de diciembre de 2003, aclaratoria de las Circulares 050 de 29 de agosto de 2003 y 031 de 28 de mayo de 2003, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, en términos

idénticos a la demanda presentada dentro del proceso N° 2004-00333-01 II.2.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La entidad demandada contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los mismos términos expresados en la contestación de la demanda dentro del proceso N° 2004-00331-01. II.3 – ALEGATO DE LAS PARTES Y DEL MINISTERIO PÚBLICO Las partes no alegaron de conclusión. El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, no presentó alegato. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Llegado el momento de dictar sentencia, advierte la Sala que la Circular N° 078 de 23 de diciembre de 2010, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, fue también demandada parcialmente por el ciudadano JAIRO ENRIQUE ROSERO ORTIZ, quien en el mismo escrito demandó las Circulares N° 039 de 9 de junio de 2004, 078 de 23 de diciembre de 2003 y 050 de 29 de agosto de 2003, todas relacionadas con el cobro de contribución de solidaridad a las áreas comunes de propiedad horizontal, demanda que fue radicada con el N° 2005 00031 01 y sobre la cual se profirió sentencia de 15 de octubre de 2009, Consejera Ponente Doctora Martha Sofía Sanz Tobón, que denegó las pretensiones de la demanda. Por lo anterior la Sección entrará a estudiar si en este caso se presenta el fenómeno de la cosa juzgada, respecto de la Circular 078 de 23 de diciembre de

2003, que fue demandada parcialmente en el presente caso. El fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del C.C.A., el cual prevé: "Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor. Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios". (resalta la Sala) Sobre la figura de la cosa juzgada, el Código de Procedimiento Civil, dispone: "Artículo 332. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contenciosos tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes… .” (resalta la Sala) En relación con el contenido y alcance de la cosa juzgada se precisó lo siguiente

en la sentencia del 22 de abril de 2004, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación (expediente 13274): “De acuerdo con esta disposición (refiriéndose al artículo 175 del C.C.A .) , s i la decisión jurisdiccional es negativa, es decir si el acto demandado continúa vigente, la cosa juzgada se predica, únicamente de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia la norma puede ser demandada por otra causa y puede prosperar la pretensión, lo que quiere decir, que en tales aspectos la sentencia es inmutable, y por tanto, debe estarse a lo resuelto en la misma. Ahora bien, de conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la cosa juzgada es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes. El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce. El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en éstos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico.” (resalta y subraya la Sala). El acto demandado en la presente y en el proceso que dio origen a la sentencia de

15 de octubre de 2009, es el mismo: “CIRCULAR N° 078 DEL 23 DE DICIEMBRE DE 2003 “ …; este despacho precisa los requisitos que deben cumplir las propiedades horizontales, para ser beneficiarias de la exención del pago de contribución de solidaridad y determina las obligaciones de las empresas comercializadoras de energía eléctrica así:

1. No son sujeto pasivo de la contribución de solidaridad, en relación con las áreas comunes, aquellas personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal, siempre y cuando las actividades que se desarrollen en dichas áreas no sean industriales y/o comerciales.

Lo anterior, en atención a que el artículo 33 de la ley 675 de 2001, dispone que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad, tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986. …. Según el artículo 3 de la Ley 675 de 2001, bienes comunes son las partes del edificio o conjunto sometidos al régimen de propiedad horizontal pertenecientes proindiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por su naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular. Así las cosas, el objeto de la propiedad horizontal, es el establecido en el artículo 32 en concordancia con la definición que de bien común trae el artículo 3 de la Ley 675 y no la explotación económica o destinación de

bienes para producir renta con el fin de sufragar deudas comunes.

2. La personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal, deberán acreditar la existencia y representación legal mediante la certificación expedida por el alcalde municipal o distrital del lugar de ubicación del edificio o conjunto, o la persona o entidad en quien éste delegue.

Este será el único documento exigible por parte de las Empresas Comercializadoras de Energía para hacer efectiva la exención de la contribución de solidaridad, siempre y cuando se cumpla lo dispuesto en el numeral 1 de la presente circular, La aplicación de dicha exención se entiende a partir de la vigencia de la Ley 675 de 2001. 3. las empresas que actualmente atiendan a las propiedades horizontales y a las cuales se les haya facturado la contribución de solidaridad, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 675 de 2001, deberán hacer las respectivas refacturaciones de los cobros realizados1. …. (Se resalta la parte demandada) 1 Esta Circular también hace relación a las devoluciones que las empresas comercializadoras del servicio de energía eléctrica deben hacer a las propiedades horizontales a las que se les haya facturado la contribución de solidaridad, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 675 de 2001, en atención a que el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 dispone que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.

En ambos casos, se alega la violación de las mismas normas superiores, así: Radicado N° 2005 00031 01 Expedientes acumulados núms. 200400333 01 y 2004-00345-01 Sentencia de 15 de octubre de 2009 Caso actual Señala que se violaron los artículos 19 Señala que se violó el artículo 33 de la y 33 de la Ley 675 de 2001, porque de Ley 675 de 2001, por interpretación conformidad con estas normas los errónea, porque ésta no prevé bienes comunes de la propiedad ninguna excepción para la aplicación horizontal no son sujeto pasivo de de la exención del impuesto de impuesto alguno en forma separada contribución solidaria a las áreas de los bienes privados, por lo tanto la comunes de las propiedades entidad demandada no tenía horizontales. competencia para establecer requisitos ni condicionamientos a la exención. La causa o fundamento de derecho por el cual las partes en ambos procesos, solicitaron la nulidad de los apartes subrayados, fue la consideración de el beneficio fiscal, esto es la exención del impuesto de solidaridad otorgado por el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 a la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, se extiende a todas sus actividades y que por ello, la Circular N° 78 de 2003 demandada, al disponer que esta exención solamente ocurre en relación con las actividades propias de su objeto social y por ello al excepcionar de dicha exención las actividades industriales y/o comerciales que llegaren a desarrollar, violó taldisposición.

Hechas las anteriores precisiones, encuentra la Sala que en el presente asunto se configura la excepción de cosa juzgada, como quiera que la sentencia del 15 de octubre de 2009 proferida por esta Sección, que decidió la acción de nulidad instaurada por el señor Jairo Enrique Rosero, denegando la nulidad, entre otras Circulares, la de la N° 078 de 23 de diciembre de 2003, analizó los mismos cargos de las demandas objeto de estudio en el expediente de la referencia. En otras palabras, el objeto y la causa de las demandas de la referencia, son los mismos de la demanda que culminó con la sentencia de 15 de octubre de 2009, pues, tal como se señaló en los antecedentes de esta providencia, en este asunto se solicita igualmente la declaratoria de nulidad de la Circular N° 078 de 2002, con el mismo fundamento jurídico de aquella que ya fue juzgada por esta jurisdicción. En aquel entonces dijo la Sala, en lo que respecta a la Circular N° 078 de 2003, que la exclusión del pago de contribución de solidaridad por parte de las propiedades horizontales en relación con sus áreas comunes, se otorga, “siempre y cuando las actividades que se realicen en éstas no sean industriales y/o comerciales, por cuanto tales actividades al no ser propias de su objeto social no se ajustan al supuesto de la norma, en este caso la ley, que otorga la calificación de no contribuyente”. Por lo tanto, al reunirse los requisitos para que se configure la excepción de cosa juzgada en este asunto, así se declarará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: DECLÁRASE de oficio probada la excepción de cosa juzgada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, estése a lo resuelto en la sentencia de 15 de octubre de 2009, Ref: expediente N° 2005 00031 01, proferida por la Sección Primera.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 29 de noviembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con excusa