CE-11001-03-24-000-2004-00374-01-2010

EMISION DE INFOMERCIALES, TELEMERCADEOS O TELEVENTASProhibición / PROGRAMA - Concepto / INFOMERCIALES - Clases / ACUERDO 2 DE 2003 - Artículos 2 y 3 En efecto, el Acuerdo 2 de 2003 en su artículo 2 define “Programa” como “una unidad audiovisual televisiva que tiene como finalidad formar, educar, informar o recrear en forma sana, con una duración definida y que incluye un tiempo limitado para contenidos de publicidad, e “Infomercial” como “un tipo de publicidad que adopta la forma de un programa de televisión o de una parte de él, cuyo objeto es la demostración de las características, cualidades y atributos de un producto, nombre, marca, servicio, con el fin de inducir a la compra, consumo o utilización de los mismos” determinando que son clases de infomerciales, “las televentas, los telemercadeos o cualquier otra denominación que se le asigne”, y en su artículo 3° “prohíbe la emisión de infomerciales sobre uno o varios productos, nombres, marcas o servicios, con duración mayor a tres minutos por cada media hora de programa de televisión…”, de manera que no puede colegirse de ello como se hace en la Circular 2 de 2003 que dicho Acuerdo haya confirmado “la imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas”, o haya prescrito una duración definida de 30 minutos para los programas y un tiempo limitado a 7 minutos de publicidad dentro de ese lapso.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 2 DE 2003 – COMISION NACIONAL DE TELEVISION (ANULADA) FUENTE FORMAL: ACUERDO 2 DE 2003 – ARTICULO 2 / ACUERDO 2 DE

2003 – ARTICULO 3

EMISION DE INFOMERCIALES, TELEMERCADEOS O TELEVENTASProhibición / PROGRAMAS PERIODISTICOS Y NOTICIOSOS - Prohibición de incluir publirreportajes o televentas / LEY 680 DE 2001 - Artículo 10 Por otra parte, la Ley 680 de 2001 solo prohíbe la inclusión de clase alguna de publirreportajes o televentas, en los programas periodísticos y noticiosos, permitiendo su emisión en otros programas siempre que de ello sea plena y suficientemente advertido al público. El artículo 10 de la Ley 680 de 2001 establece en ese sentido: “Artículo 10. Separación de información y publicidad. Para garantizar el derecho constitucional a recibir información veraz e imparcial, y considerando que los medios de comunicación tienen responsabilidad social, el contenido de los programas no podrá estar comprometido directa o indirectamente con terceros que resultaren beneficiarios de dicha publicación a cambio de retribución en dinero o en especie, sin que le sea plena y suficientemente advertido al público. Los programas periodísticos y noticiosos no podrán incluir en sus emisiones clase alguna de publirreportajes o televentas. Cuando algunos de los socios o accionistas de un operador privado de televisión, de un concesionario de espacios o contratista de canales regionales tengan intereses empresariales o familiares directos en una noticia que vaya a ser difundida, deberá advertir a los televidentes de la existencia de tales intereses.” Resulta evidente para la Sala que al señalar la “imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas” la Circular 2 de 2003, vulnera también lo previsto en el artículo 10 de la

Ley 680 de 2001.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 2 DE 2003 – COMISION NACIONAL DE TELEVISION (ANULADA) FUENTE FORMAL: LEY 680 DE 2001 – ARTICULO 10

JUNTA DIRECTIVA COMISION NACIONAL DE TELEVISION - Competencia / ADOPCION DE ACUERDOS - Procedimiento especial / LEY 182 DE 1995Artículo 13 Por otra parte, la adopción de medidas como las que establece la Circular 2 de 2003 no corresponde al Director de la Comisión Nacional de Televisión sino a la junta directiva de esta entidad, por lo cual se concluye que fue expedida por quien no tenía competencia para ello. Además, el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 establece un procedimiento especial para la adopción de acuerdos por la junta directiva en el cual se garantiza la participación, el cual fue pretermitido al expedir la circular reprochada, con lo cual se vulnera también la citada norma.

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 2 DE 2003 – COMISION NACIONAL DE TELEVISION (ANULADA) FUENTE FORMAL: LEY 182 de 1995 – ARTICULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diez y seis (16) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2004-00374-01

Actor: MARIA CAROLINA GALVIS RUEDA

Demandado: COMISION NACIONAL DE TELEVISION

Referencia: ACCION DE NULIDAD

La ciudadana MARÍA CAROLINA GALVIS RUEDA, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Circular 02 de 2003 expedida por el Director de la Comisión Nacional de Televisión. I-.FUNDAMENTOS DE DERECHO Según la demandante, la Circular atacada desconoce los artículos 20, 40 de la Carta Política, 158 del Código Contencioso Administrativo C.C.A., 12 parágrafo y 13 de la Ley 182 de 1995, 10 de la Ley 680 de 2001 y el Acuerdo 2 de 2003. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, que: 1.- La Circular 2 de 2003 no se limita a referirse al cumplimiento y contenido del Acuerdo que menciona sino que está reglamentando materias no reguladas en este, que son de carácter general, tales como: (i) la prohibición de emitir infocomerciales, telemercadeos o televentas en los programas de televisión, (ii) La fijación de la duración de los programas en treinta (30) minutos y (iii) la duración de la comercialización de los programas, la cual es limitada a siete (7) minutos por cada media hora. Por lo anterior la Circular 02 de 2003 es un acto administrativo susceptible de ser anulado por la jurisdicción contencioso administrativa. 2.- Aún cuando en la Circular se dice que se pretende aplicar los preceptos del Acuerdo 2 de 2003, lo que realmente hace es adoptar nuevas disposiciones no contenidas ni en la legislación ni en la regulación vigente sobre la materia.

En efecto, la Circular acusada señala que el Acuerdo 2 de 2003 expedido por la Comisión Nacional de Televisión confirma la “imposibilidad legal” de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas, afirmación que no se encuentra en el citado Acuerdo en el que tampoco se encuentra en el la definición de “programa” incluida en la normatividad demandada. 3.- Se vulnera el artículo 158 del C.C.A. que prohíbe la reproducción de un acto anulado o suspendido, por cuanto lo dispuesto en la Circular 2 de 2003 es igual en su escencia a los numerales 8 y 9 de la Circular 20 de 1998 que habían sido anulados por el Consejo de Estado mediante sentencia del 21 de septiembre de 2000 (Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 5426) 4.- El artículo 10 de la Ley 680 de 2001 no establece las restricciones fijadas en la Circular demandada limitándose a señalar que los programas periodísticos y noticiosos no podrán incluir publirreportajes o televentas. 5.- El parágrafo del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 establece que las decisiones de carácter general deben ser adoptadas por la junta directiva de la Comisión Nacional de Televisión bajo la forma de acuerdos y no mediante circulares del Director, al tiempo que el artículo 13 de la citada Ley fija un procedimiento especial para la adopción de dichos Acuerdos, normas que fueron infringidas en la Circular demandada.

6. Al no seguirse el procedimiento establecido en el artículo 13 de la Ley 182 de 1995, se quebrantó el derecho de participación consagrado en el artículo 40 de la

Constitución Política. 7.- Con la Circular demandada se infringe el artículo 20 de la Constitución en tanto este consagra la libertad de crear medios de comunicación que implica la posibilidad real de desarrollar una actividad económica lícita. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. 1-. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN -CNTV se opuso a las pretensiones de la demanda señalando, en síntesis, que: 1.1.- En el Acuerdo 02 de 2003 se regula la explotación y operación del servicio público de televisión abierta, determinando que los infomerciales no pueden tener una duración mayor a tres minutos por cada media hora de programa de televisión, definió lo que es un programa de televisión y limitó el tiempo de los contenidos de publicidad, diferenciando estos de los infomerciales que no cumplen los fines y principios del servicio público de televisión por lo cual deben ser regulados. 1.2.- Las circulares que expide la CNTV se limitan a reiterar y recordar el cumplimiento de obligaciones ya adoptadas y establecidas previamente por la ley y los acuerdos emitidos con fundamento en las facultades otorgadas por el legislador, por lo cual de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado no son pasibles de demanda. 1.3.- Cuando la Circular 2 de 2003 señala que en el Acuerdo 2 de 2003 se confirma la imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas,

tal expresión debe enmarcarse en el Acuerdo 2 de 2003 dentro del término para emitir publicidad, en espacios televisivos cuya duración es de 30 minutos, por lo cual no es cierto que la Circular demandada esté fijando ese término de duración de los programas. 1.4.- En el acto cuestionado no se prohíbe la emisión de telemercadeos y televentas, como tampoco lo establece el Acuerdo, solo se hace referencia al contenido del mismo, en el cual se redujo su emisión a 3 minutos de duración. 1.5.- En cuanto a la limitación de la comercialización en los programas a 7 minutos por cada media hora, debe precisarse que con la Circular no se pretendió establecer un límite perentorio de la publicidad en ese lapso. 1.6. En cuanto a la violación del derecho de libertad económica, se refiere al criterio de la Corte Constitucional conforme al cual dicha libertad no es absoluta.

2. INTERVENCIÓN COADYUVANTE.

El ciudadano Juan Carlos Gómez Jaramillo intervino para coadyuvar la solicitud de nulidad de la Circular 2 de 2003 por considerar que no existe ninguna disposición legal o reglamentaria con base en la cual el Director de la CNTV pueda afirmar, como lo hace en la Circular 2 de 2003, que exista imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas o que el tiempo de publicidad no deba superar 7 minutos durante el espacio de media hora, ni el Acuerdo 2 de 2003 previó algo semejante. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo se mostró partidario

de que se acceda a las pretensiones de la demanda porque, en su opinión, se logró desvirtuar la legalidad de las disposiciones acusadas, pues de la lectura de la Circular 2 de 2003 se deriva que ella no se limita a reiterar el Acuerdo 2 de 2003 sino que contiene decisiones nuevas, por lo cual se trata de un acto administrativo cuya nulidad puede ser declarada en la jurisdicción contencioso administrativa. Añadió que el Director de la CNTV, al generalizar una prohibición particular de la Comisión, establecer la duración de los programas y el tiempo de publicidad permitido en ellos, actuó por fuera de sus funciones, abrogándose competencias asignadas a la junta directiva de la CNTV. Precisó que el acto reprochado infringe el artículo 2 de la Carta y el 13 de la Ley 182 de 1995, pues en tanto que no fue la junta directiva de la CNTV la que adoptó las decisiones contenidas en la Circular 2 de 2003, tampoco se siguió el procedimiento previsto en el artículo 13 de la misma ley que contempla la participación de los administrados en esas decisiones. Advirtió que la Circular acusada al señalar que su finalidad es recordar el Acuerdo 2 de 2003, cuando en verdad estaba orientada a llenar vacíos de esa regulación, incurre en la causal de nulidad de falsa motivación. En cuanto a la violación del artículo 158 del C.C.A. recuerda la jurisprudencia del Consejo de Estado1 que establece los elementos de la prohibición allí contenida, concluyendo que en el presente caso no se cumplen porque el acto sub judice no

reproduce exactamente el texto anulado por el Consejo de Estado, el funcionario que la expidió no es el mismo y, adicionalmente el contexto normativo de la Circu1 Sentencia de septiembre 7 de 2001 Consejero Ponente Juan Angel Palacio Hincapié, expediente N° 2001154-01-11623. lar 2 de 2003 es diferente, por cuanto el tema fue regulado por el Acuerdo 2 de 2003 y por otras normas, por lo cual no procede revisar ese aspecto. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según el demandante, la Circular atacada desconoce los artículos 20, 40 de la Carta Política, 158 del Código Contencioso Administrativo C.C.A., 12 parágrafo y 13 de la Ley 182 de 1995, 10 de la Ley 680 de 2001 y el Acuerdo 2 de 2003 expedido por al Comisión Nacional de Televisión. Prescribe la Circular 2 de 2003 que el Director de la Comisión Nacional de Televisión dirigió a “[o]peradores Privados o Públicos en el nivel de cubrimiento nacional, regional y local con ánimo de lucro, concesionarios de espacios y para quien dentro del servicio público de televisión esté autorizado para comercializar”: “Asunto: Prohibición de televentas, infomerciales o telemercadeos. Aplicación del Acuerdo 002 de 27 de enero de 2003. La Comisión Nacional de Televisión en ejercicio de la facultad de regular las condiciones de operación y explotación del servicio público de televisión, particularmente en materia de franjas y contenido de la programación, gestión y calidad del servicio consagrada en el literal c) del artículo 5 de la

ley 182 de 1995 y con el fin de dar cabal cumplimiento a los principios constitucionales y a los fines y principios del servicio de televisión a los que se refiere el artículo 2 de la ley 182 de 1995,[1 expidió el acuerdo 002 de 27 de enero 2003, mediante el cual se confirma la imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas. Teniendo en cuenta que el artículo 5 del mencionado Acuerdo establece que su aplicación será a partir del 1º de marzo, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se permite recordar a los prestatarios del servicio público el cumplimiento estricto del mandato allí contenido en el que además se precisa que un programa es una unidad audiovisual televisiva, que normalmente coincide con el tiempo de un espacio de televisión y tiene por finalidad formar, educar, informar o recrear en forma sana, con una duración definida (30” minutos de duración) e incluye un tiempo limitado para contenidos de publicidad que según el estándar nacional e internacional no debe superar los siete minutos durante el espacio de media hora. La violación de las disposiciones del Acuerdo 002 de 2003 y del marco legal y constitucional de las mismas, acarreará multa hasta de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de imposición de la sanción, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. El Acuerdo 2 de 2003, expedido por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, cuyas disposiciones se dice reiterar en el acto acusado establece:

ARTÍCULO 1o. CAMPO DE APLICACIÓN. El presente Acuerdo se aplica a los operadores privados o públicos en el nivel de cubrimiento nacional, regional, y local con ánimo de lucro, a los concesionarios de espacios de televisión y en lo pertinente a quien dentro del servicio público de televisión esté autorizado para comercializar, quienes serán los responsables de la observancia y aplicación del presente acuerdo, con el objeto de garantizar la adecuada y eficiente prestación del servicio público de televisión, de conformidad con los fines y principios generales consagrados en la Constitución Política, la Ley 182 de 1995, la Ley 335 de 1996 y las demás normas complementarias. Los programas y la publicidad que presente Inravisión o la Compañía de Informaciones Audiovisuales en los canales de operación pública de cubrimiento nacional, en virtud de la celebración de convenios interadministrativos con la Comisión Nacional de Televisión, se ajustarán a las normas contenidas en el presente Acuerdo. ARTÍCULO 2o. DEFINICIONES. Para todos los efectos adóptense las siguientes definiciones: Programa: Es una unidad audiovisual televisiva que tiene como finalidad formar, educar, informar o recrear en forma sana, con una duración definida y que incluye un tiempo limitado para contenidos de publicidad.

Programación: Es la emisión continua de programas de televisión por un canal de televisión durante un día.

Publicidad: Es toda comunicación emitida por encargo dentro de un programa de televisión, cuyo objetivo es dar a conocer las características, cualidades y atributos de un producto, nombre, marca, servicio, concepto o ideología, con el fin de generar presencia, recordación o aceptación, y de

persuadir o influir en los hábitos o gustos del televidente. La forma regular de la publicidad en la televisión es principalmente el mensaje comercial. Son tipos de publicidad los comerciales, los clasificados, las menciones comerciales, los patrocinios o notas patrocinadas, los reconocimientos, los logotipos (Wipe), los publirreportajes y cualquier otra forma de publicidad, que se emiten durante un programa de televisión de media hora de duración.

Infomercial: Es un tipo de publicidad que adopta la forma de un programa de televisión o de una parte de él, cuyo objeto es la demostración de las características, cualidades y atributos de un producto, nombre, marca, servicio, con el fin de inducir a la compra, consumo o utilización de los mismos. Son infomerciales, las televentas, los telemercadeos o cualquier otra denominación que se le asigne.

ARTÍCULO 3o. INFOMERCIALES. Se prohíbe la emisión de infomerciales sobre uno o varios productos, nombres, marcas o servicios, con duración mayor a tres minutos por cada media hora de programa de televisión, en todos los canales del servicio público de televisión abierta, nacional, regional y local. ARTÍCULO 4o. DE LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES. De conformidad con el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, el incumplimiento a las normas legales, reglamentarias o a lo previsto en el presente Acuerdo, dará lugar a la imposición de multa hasta de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de imposición de la sanción, de conformidad con el procedimiento contenido en el Código ContenciosoAdministrativo. Para la imposición de sanciones, la Junta Directiva tendrá en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión. ARTÍCULO 5o. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente Acuerdo rige a partir del 1o. de marzo de 2003 y deroga todas las normas expedidas por la Comisión Nacional de Televisión que le sean contrarias. En cuanto a la naturaleza del acto demandado, de conformidad con las normas transcritas, para la Sala es evidente que cuando en la Circular demandada se indica que el Acuerdo 2 de 2003 establece “la imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas”, que en ella se dice confirmar, se prescribe que un programa tiene una duración definida de 30 minutos “e incluye un tiempo limitado para contenidos de publicidad que según el estándar nacional e internacional no debe superar los siete minutos durante el espacio de media hora”, está introduciendo disposiciones que no se encuentran en el citado acuerdo, por lo cual no se trata de una circular que se limita a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar instrucciones a sus destinatarios y por tanto no pasible de ser demandada, sino de un acto administrativo que, por lo mismo, puede ser objeto de control jurisdiccional. Establecido lo anterior procede la Sala a estudiar la legalidad de la Circular 2 de 2003 expedida por el Director de la CNTVComo se dijo, la Circular va más allá de reiterar lo previsto en el Acuerdo 2 de 2003. En efecto, el Acuerdo 2 de 2003 en su artículo 2 define “Programa” como “una

unidad audiovisual televisiva que tiene como finalidad formar, educar, informar o recrear en forma sana, con una duración definida y que incluye un tiempo limitado para contenidos de publicidad, e “Infomercial” como “un tipo de publicidad que adopta la forma de un programa de televisión o de una parte de él, cuyo objeto es la demostración de las características, cualidades y atributos de un producto, nombre, marca, servicio, con el fin de inducir a la compra, consumo o utilización de los mismos” determinando que son clases de infomerciales, “las televentas, los telemercadeos o cualquier otra denominación que se le asigne”, y en su artículo 3° “prohíbe la emisión de infomerciales sobre uno o varios productos, nombres, marcas o servicios, con duración mayor a tres minutos por cada media hora de programa de televisión…”, de manera que no puede colegirse de ello como se hace en la Circular 2 de 2003 que dicho Acuerdo haya confirmado “la imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas”, o haya prescrito una duración definida de 30 minutos para los programas y un tiempo limitado a 7 minutos de publicidad dentro de ese lapso. Por otra parte, la Ley 680 de 2001 solo prohíbe la inclusión de clase alguna de publirreportajes o televentas, en los programas periodísticos y noticiosos, permitiendo su emisión en otros programas siempre que de ello sea plena y suficientemente advertido al público. El artículo 10 de la Ley 680 de 2001 establece en ese sentido: Artículo 10. Separación de información y publicidad. Para garantizar el derecho constitucional a recibir información veraz e imparcial, y considerando

que los medios de comunicación tienen responsabilidad social, el contenido de los programas no podrá estar comprometido directa o indirectamente con terceros que resultaren beneficiarios de dicha publicación a cambio de retribución en dinero o en especie, sin que le sea plena y suficientemente advertido al público. Los programas periodísticos y noticiosos no podrán incluir en sus emisiones clase alguna de publirreportajes o televentas. Cuando algunos de los socios o accionistas de un operador privado de televisión, de un concesionario de espacios o contratista de canales regionales tengan intereses empresariales o familiares directos en una noticia que vaya a ser difundida, deberá advertir a los televidentes de la existencia de tales intereses. Resulta evidente para la Sala que al señalar la “imposibilidad legal de emitir infomerciales, telemercadeos o televentas” la Circular 2 de 2003, vulnera también lo previsto en el artículo 10 de la Ley 680 de 2001. Por otra parte, la adopción de medidas como las que establece la Circular 2 de 2003 no corresponde al Director de la Comisión Nacional de Televisión sino a la junta directiva de esta entidad, por lo cual se concluye que fue expedida por quien no tenía competencia para ello. Además, el artículo 13 de la Ley 182 de 1995 establece un procedimiento especial para la adopción de acuerdos por la junta directiva en el cual se garantiza la participación, el cual fue pretermitido al expedir la circular reprochada, con lo cual se vulnera también la citada norma. En cuanto a la violación del artículo 158 del C.C.A., como lo señala el Ministerio Público, se observa que la Circular 2 de 2003 no reproduce lo dicho en la Circular

20 de 1998 anulada por esta Corporación. Así pues, para la Sala es del caso acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: DECLÁRASE la nulidad de la Circular 02 de 2003 expedida por el Director de la Comisión Nacional de Televisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de diciembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO