CE-11001-03-24-000-2005-00068-01(1133-10)-2020

ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE / ADECUACIÓN DE LA PRETENSIÓN A LA ACCIÓN DE NULIDAD DE

OFICIO / DERECHO DE MOVILIDAD PENSIONAL Y ADMINISTRADORAS DE

PENSIONES - Aviadores civiles / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA En el asunto sub examine no es procedente la acción de nulidad por inconstitucionalidad, por cuanto el Decreto parcialmente cuestionado 824 de 2001, es un acto de carácter general que no corresponde a un reglamento constitucional autónomo y fue expedido por el Gobierno Nacional en ejercicio de la facultad reglamentaria conferida por el numeral 11 del artículo 189 superior; es decir, que el juicio de legalidad de ese acto acusado se debe realizar frente al Decreto reglamentado 1283 de 1994 y no directamente con la Constitución Política. Siendo ello así, la Sala adecuará las pretensiones de la demanda a la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, para salvaguardar el derecho de acceso a la administración de justicia y evitar fallos inhibitorios. Lo anterior, si se tiene en cuenta que esta vía es pública, no tiene término de caducidad, se ejerce en defensa e interés de la legalidad y se tramita bajo el mismo procedimiento que la acción de nulidad por inconstitucionalidad, por cuanto esta última, en vigencia del CCA, no tenía un ritualismo autónomo. […] [L]os aviadores civiles beneficiarios de los regímenes de transición y de pensiones especiales transitorias pueden trasladarse, igualmente, a las prestaciones que se reconocen dentro del sistema

general de pensiones, siempre y cuando se reúnan las condiciones legales para ello. En efecto, los afiliados al sistema general de pensiones tienen el derecho de movilidad no sólo de regímenes pensionales, sino también de administradoras dentro del mismo régimen, en las condiciones y con los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, y en las normas que la modifican y reglamentan. […] [L]as empresas aportantes a Caxdac están llamadas a emitir bonos cuando (i) se trate de la financiación de las pensiones especiales transitorias previstas en el artículo 6º del Decreto 1282 de 1994, o (ii) los aviadores civiles a su cargo pretendan trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, obligación que se predica únicamente respecto de los tiempos de servicios anteriores al 1 de abril de 1994. […] [L]as obligaciones fijadas en el artículo 8º del Decreto 1283 de 1994, tanto para las empresas aportantes (pagar el cálculo actuarial en forma íntegra), como para Caxdac (repetir contra las antes nombradas en caso de incumplimiento), no vulneran el derecho a la igualdad, por cuanto posibilita que, sin mayores traumatismos, se otorgue el mismo trato (reconocimiento pensional) a quienes se hallan en la misma situación (cumplimiento de requisitos), ni el de propiedad, en la medida en que la transferencia que se pretende efectivizar (cálculo actuarial), comporta el pago de una deuda anterior al 1º de abril de 1994, que por su naturaleza pertenece al

régimen de seguridad social en pensiones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / DECRETO 824 DE 2001 / DECRETO 1283 de 1994 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1283 DE 1994 - ARTÍCULO 8 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00068-01(1133-10)

Actor: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE

HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Referencia: ADECUACIÓN DE LA ACCIÓN, NO VULNERACIÓN DE

DERECHOS, NI EJERCICIO DESBORDADO DE LA FUNCIÓN

REGLAMENTARIA. SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA. NULIDAD - CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

La Sala procede a resolver en única instancia la demanda presentada el 7 de febrero de 20051 por el señor NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO contra la NACIÓN - MINISTERIOS DE LA PROTECCIÓN SOCIAL y HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, la cual fue admitida el 9 de septiembre de 2005.

I. LA DEMANDA Pretensiones2. El demandante, en ejercicio de la acción de nulidad por

inconstitucionalidad, solicitó dejar sin efecto el artículo 1º del Decreto Reglamentario 824 de 11 de mayo de 2001, cuyo texto es el siguiente: DECRETO 824 DE 2001 (mayo 11) Diario Oficial No 44.425, de 17 de mayo de 2001 MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto 1283 de 1994. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, DECRETA: 1 Folio 19. 2 Folios 3 a 19.

ARTÍCULO 1o. RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS APORTANTES.

De conformidad con el artículo 8o. del Decreto-ley 1283 de 1994, las empresas aportantes a la Caja de Auxilios y de Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles, "Caxdac", continuarán siendo responsables por el pago de los pasivos pensionales hasta el momento en que realicen la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo. A partir del momento en que culmine dicha entrega, la responsabilidad por el pago de los pasivos pensionales estará a cargo de Caxdac, en su calidad de entidad administradora del régimen de transición y de las pensiones especiales transitorias establecidas en el Decreto-ley 1282 de 1994. […]

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Dado en Bogotá, D. C., a 11 de mayo de 2001.

Hechos. El actor refirió que el artículo acusado viola los artículos 13, 28, 34, 48, 58 y 189-11 de la Constitución Política y sus pretensiones de nulidad pueden agruparse en dos cargos: extralimitación de la función reglamentaria y violación de los derechos fundamentales a la igualdad y la propiedad. Concepto de violación. Ejercicio desbordado de la función reglamentaria. Al desarrollar el concepto de la violación de dichas normas, el demandante afirmó que «ni el Decreto 1283, ni la Ley 100, ni la jurisprudencia […], disponen que la obligación de las empresas aportantes a CAXDAC tenga la calidad de “pasivo pensional”. Al contrario, del ordenamiento jurídico vigente en Colombia se desprende sin lugar a duda alguna que las cotizaciones que los patronos realizan a las cajas o fondos administradores de pensiones tiene una naturaleza parafiscal, o sea como una especie de impuesto alterno, que se reinvierte en el mismo sector del cual se extrae: esa es su especificidad». Que es importante distinguir entre pasivo pensional y recursos parafiscales, por cuanto «una cosa es una deuda pensional y otra muy distinta es una deuda fiscal o tributaria». Señaló que «la norma demandada es inconstitucional, ya que el Gobierno Nacional fue más allá que el legislador, y usurpó competencias propias de este, pues no reglamentó, sino que en realidad inventó nuevas categorías y regímenes». Violación de los derechos fundamentales a la igualdad y la propiedad privada. Aseveró que la disposición controvertida genera discriminación e impone cargas excesivas a las empresas aportantes a la Caja de Auxilios y de

Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (Caxdac), en los siguientes términos: Estimó que «cualquier patrono se libera de su obligación parafiscal mediante el pago de la cotización a su cargo, como lo afirma el artículo 17 de la Ley 100, en cambio en forma claramente discriminatoria una empresa de aviación no se libera de su obligación con el pago de su cotización sino que, aún luego de haber pagado, sigue siendo responsable de la pensión hasta que haga entrega integral de todos los dineros equivalentes al valor del cálculo actuarial. Por lo tanto, el pago no tiene en este único y excluyente caso poder liberatorio: el empresario paga y no se libera». Que el artículo 1º del Decreto Reglamentario 824 de 2001 discrimina a los aviadores civiles, habida cuenta que (i) el Estado no les asegura el pago de la pensión, sino que deben esperar a que las empresas aportantes cubran de forma íntegra el valor de su cálculo actuarial, (ii) se les obliga a permanecer en una caja privada (Caxdac), sin posibilidad de elegir otra administradora de pensiones, y (iii) no da tratamiento especial a quienes se encuentran en transición o régimen especial de transición Precisó que el aludido artículo 1º (i) «viola la propiedad privada (art. 58), la ausencia de penas imprescriptibles (art. 28) y la prohibición de confiscación (art. 34), en la medida en que el pago de la contribución parafiscal del empresario aeronáutico no lo libera de su obligación sino que, a pesar de haber ya pagado

una vez, debe seguir respondiendo hasta tanto haga “entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo”, en forma vitalicia y sin justa causa», y (ii) desconoce «el alcance ilimitado de los deberes tributarios de las personas, pues el Estado se desmonta de su obligación constitucional de asegurar el pago de todas las pensiones y en su lugar erige a las aerolíneas en una especie de compañías de seguros que deben cotizar y asumir además el riesgo pensional».

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (CAXDAC), tercero interesado en las resultas del proceso3. 3 Folios 61 a 69.

Se opuso a que se declare la nulidad del artículo demandado, por cuanto «lejos de contrariar la Constitución la desarrolla en su más genuino sentido, ya que asegura la garantía y pago efectivo de los recursos necesarios para financiar las prestaciones y dentro de ellas las pensiones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, de los empleados afiliados por ley». Destacó que no se violó «el derecho a la igualdad porque en un estado social de derecho, como el pregonado en la Carta Fundamental de 1991, es elemental que el Estado no se desentiende de la suerte de ningún pensionado y es el último garante no sólo de los derechos adquiridos pensionales sino también de las expectativas legítimas [….]. Téngase presente que la norma demandada no modifica, ni siquiera trata, lo referente a la garantía estatal de pensiones porque no solamente es un principio constitucional tácito desde 1991, sino que a partir del

reciente acto legislativo de 2005 quedó erigido como su obligación expresa. Y desde antes de esta reforma constitucional tenía plena vigencia a la luz de los mandatos contenidos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por la Ley 797 de 2003. De manera que si la norma reglamentaria no afecta ese bloque de garantías no infringe el artículo 13 de la Constitución». Que es claro que las cotizaciones tienen naturaleza parafiscal y «la asunción de las pensiones de los aviadores civiles está a cargo de Caxdac, acorde con la Ley 32 de 1961. Lo que sucede es que si no se cumplen las obligaciones con Caxdac, es elemental que la respectiva aerolínea no se libera de sus obligaciones pensionales, tal como ocurre con cualquier empleador, que pretendiendo conmutar la carga pensional a su cargo, no transfiera el monto del respectivo pasivo pensional o de un empleador que no afilie al empleado a la seguridad social, caso en el que los derechos pensionales continuarían siéndole exigibles directamente. Es más, esto es tan elemental que desde el derecho romano nadie puede alegar en su favor su propia culpa». Adujo que no es cierto que la falta de pago de una deuda sea factor liberatorio de una obligación, en la medida en que el accionante «pretende que las aerolíneas no paguen el pasivo pensional que les corresponde y que como resultado de ello sean eximidas de tal obligación. En realidad ese planteamiento […] socavaría drásticamente el régimen de propiedad privada y su función social, ya que desconocería abruptamente los derechos adquiridos de los pensionados afiliados a Caxdac». Que el Decreto cuestionado 824 de 2001 es reglamentario del 1283 de 1994,

último que (i) fue proferido por el Gobierno Nacional «en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993», y (ii) no ha sido declarado inexequible, «luego existe presunción de estar avenido con la normatividad constitucional». Enfatizó que el «artículo 1º del decreto 824 de 2001 es reflejo fiel del artículo 8º del decreto 1283 [de 1994], por lo que pretender exponer un desbordamiento de la facultad reglamentaria se cae con el simple cotejo de las normas». 2.- Ministerio de la Protección Social4. También se opuso a que se declare la nulidad del artículo controvertido, toda vez que la Corte Constitucional y el Consejo de Estado establecieron que el Presidente de la República estaba facultado «y bajo este mandato se expidió el Decreto 824 de 2001, mediante el cual no se está violando [mandato superior] como lo afirma el demandante, sino que se fija la responsabilidad de CAXDAC por el pago de los pasivos pensionales hasta el momento en que realicen la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo». Planteó que (i) el Decreto Reglamentario 824 de 2001 reprodujo lo dispuesto en el 1283 de 1994, (ii) «la intelección del actor es equivocada», y (iii) «no existen fundamentos que derrumben la legalidad del acto demandado». 3.- Ministerio de Hacienda y Crédito Público5. Consideró que los cargos «no atacan simplemente el decreto demandado, sino que en el fondo controvierten el

esquema legal adoptado en materia del régimen de seguridad de los aviadores civiles». Que «no es igual la situación de quienes se encontraban pensionados al entrar a regir la Ley 100 de 1993, la de aquellos que ya habían cotizado un tiempo considerable, y la de quienes apenas comenzaban a cotizar. Esta [distinción] de situación fáctica justifica una diferencia de trato, sobre todo si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 48 de la Carta uno de los principios que rigen la seguridad social es el de la progresividad». 4 Folios 81 a 89. 5 Folios 94 a 107. Esbozó que, por lo anterior, el Decreto 1282 de 1994 «estableció un régimen especial para los aviadores civiles, sometiendo algunos de ellos a la Ley 100 de 1993, a otros a la misma ley, pero con una pensión especial, y finalmente, disponiendo un régimen de transición para quienes cumplían los requisitos fijados por el artículo 36 de dicha ley». Que «si una empresa no transfiere los recursos correspondientes en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la misma no queda liberada. Igualmente, si una empresa aérea no realiza la transferencia correspondiente a CAXDAC la misma no queda liberada. Es claro entonces que no hay una violación de la igualdad». Aclaró que «no es posible asimilar la situación de las empresas que cotizan al sistema respecto de los nuevos afiliados al sistema de seguridad social y la de las empresas que deben aplicar un régimen que viene de la ley anterior, respecto de trabajadores anteriores, en el cual en principio ellas eran responsables del pasivo pensional. Existe una gran diferencia en la situación fáctica y jurídica anterior que

justifica la diferencia de tratamiento que se establece». Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que el Estado no asume pensiones, sino que «debe ejercer la vigilancia adecuada». Así las cosas, «en el caso de Caxdac el Estado debe velar porque las empresas cumplan sus obligaciones, pero solo puede ser responsable si incurre en los supuestos de responsabilidad del artículo 90, lo cual implica que no desarrolle plenamente sus funciones. Situación que es bien distinta a la asunción automática del pasivo pensional a cargo de particulares, que es en el fondo lo que pretende el demandante». Arguyó que «el nuevo régimen en manera alguna está afectando el derecho de propiedad de las empresas, pues precisamente [a trasladar el cálculo actuarial es] a lo que están obligados. Por la misma razón no hay confiscación. Menos aún se puede hablar de una obligación imprescriptible, pues lo que exige el legislador es que se pague la obligación que se tiene». Que «el decreto reglamentario no hace más que desarrollar la ley, por lo cual los ataques formulados […] son improcedentes». Añadió que, en todo caso, «calificar de obligación pensional los aportes a Caxdac no contradice su naturaleza de aportes parafiscales. Lo que señala la norma reglamentaria es que como tales pagos tienen por objeto cumplir la obligación que en materia pensional tenían las empresas, las mismas tienen que considerarse obligaciones pensionales». Explicó si «la empresa pagara directamente al pensionado, es claro que dicho pago correspondería a una obligación pensional. Tal circunstancia no se puede ver afectada por el hecho de que no se haga el pago directamente sino por

intermedio de otra persona designada por la ley». Por último, propuso las excepciones de fondo de «sujeción a las normas legales superiores [e] improcedencia de la presente acción para cuestionar el régimen legal previsto para los aviadores civiles». 4.- Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC), tercero interesado en las resultas del proceso6. Indicó que el «artículo 1º del Decreto 824 de 2001 no debe ser anulado, por cuanto no se cumple ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; tampoco contraría ninguna norma legal de orden superior o normas constitucionales como lo pretende hacer ver el demandante. La norma cuya nulidad se pide, no genera desigualdad, tampoco viola la propiedad privada, ni constituye una extralimitación a la potestad reglamentaria», como lo sugiere el actor. Que es «absolutamente obvio, natural, legal y justo y por supuesto constitucional que las Empresas “aportantes” sean responsables del pasivo pensional, hasta que “realicen la entrega íntegra del valor del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo, como lo establece la norma demandada, lo cual constituye una medida protectora de un derecho prestacional de un grupo de empleados que por las condiciones de trabajo, justifican ese tratamiento». Puntualizó que la garantía contenida en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 824 de 2001 «es un desarrollo del derecho irrenunciable a la seguridad social de los pilotos colombianos y una forma de proteger el régimen especial que los cobija, justificado en el alto riesgo que genera este trabajo. Por lo tanto, la norma no solo

es legítima, sino también constitucional». 6 Folios 108 a 110.

III. ACTUACIONES PROCESALES Avocado el conocimiento del presente proceso, mediante auto de 9 de septiembre7, se admitió la demanda. El anterior proveído fue recurrido por la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC) para que esa organización sindical fuera tenida como tercera interesada8, lo cual se dispuso, mediante providencia de 28 de noviembre de 20059.

El actor presentó escrito de corrección de la demanda10, el cual no fue admitido, por haber sido radicado en forma extemporánea11. Contestada la demanda, como quedó evidenciado en el acápite que antecede, por auto de 25 de octubre de 200712, se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público. El accionante, los terceros interesados y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentaron sus alegatos de conclusión el 22, 29 y 30 de noviembre de 2007. El Ministerio Público rindió su concepto el 19 de diciembre del mismo año. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público 1.- El demandante13. Insistió en que la disposición demandada vulnera los artículos 13, 28, 34, 48, 58 y 189-11 de la Constitución Política porque genera, en la práctica desprotección, cargas y/o ilegalidades:

1. Que si CAXDAC no cuenta con los recursos suficientes para pagar las pensiones, los trabajadores no tienen acción frente al Estado, y ni siquiera frente a las aerolíneas, sino que deben limitarse a esperar (leáse rezar) a que

esta Caja demande a la aerolínea y a que ésta pague, pues estas son las únicas que “continuarán siendo responsables”.

2. Que las aerolíneas ya no tienen una obligación de naturaleza parafiscal o tributaria sino un “pasivo pensional” que no es de naturaleza fiscal sino prestacional. 7 Folios 22 a 24. 8 Folios 29 a 30. 9 Folios 37 y 38. 10 Folios 126 a 146 11 Folio 187 12 Folio 189 13 Folios 190 a 193

3. Que los pilotos pensionados no son “afiliados a cargo” de CAXDAC, sino que de todos modos continuarán siendo “afiliados a cargo de la aerolínea”.

4. Que si una aerolínea es cumplida en el pago de sus aportes destinados a las pensiones, de todos modos no se libera de la obligación, pues igual tendrá que seguir respondiendo no por el pequeño aporte mensual sino por la enorme suma “del cálculo actuarial”, la cual deberá entregar en forma

“integra”.

5. El Presidente de la República excede sus facultades reglamentarias.

Mostró que la jurisprudencia de la Corte Constitucional da cuenta de que «el Decreto 1050 de 1956 y la Ley 32 de 1961 están derogados y no continúan produciendo efectos. ¿Qué significa eso? Significa que los Decretos 1282 y 1283 de 1994, que configuran un remodelamiento integral del sistema de pensiones de los aviadores civiles en Colombia, derogaron la creación de CAXDAC, que fue primero temporal (en el Decreto de Rojas Pinilla) y luego definitiva (en la Ley 32 de

1961). Técnicamente, CAXDAC ha visto decaerlos fundamentos de derecho de su creación. En otras palabras, no existe. O, mejor, no debería existir, pues las normas que la creaban ya no están vigentes en el ordenamiento jurídico colombiano. Desde luego, los decretos 1282 y 1283 de 1994 definen la naturaleza jurídica de CAXDAC. Pero no la vuelven a crear. En otras palabras, ellos regulan un contenido que carece de continente, un cascarón sin nada por dentro, los límites del vacío. Eso se traduce en que los cargos de inconstitucionalidad mencionados en la demanda, se han agravado con el paso del tiempo, en la medida en que la igualdad de los pensionados por CAXDAC se empeora si se tiene en cuenta que, además de todo lo dicho, la Caja responsable del pago de sus ya frágiles pensiones…no existe!» 2.- Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (ACDAC)14. Aseguró que como Caxdac puede repetir el valor total o parcial del bono contra la empresa empleadora aportante no se afectan «los derechos irrenunciables a la Seguridad Social de los aviadores, como lo [estima] el actor». 3.- Caja de Auxilios y Prestaciones de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (CAXDAC)15. Recalcó que el artículo 1º del Decreto 14 Folios 194 a 197. 15 Folios 198 a 205. Reglamentario 824 de 2001 «lejos de contrariar la Constitución, la desarrolla en su más puro sentido, ya que asegura la garantía y pago efectivo de los recursos

necesarios para financiar las prestaciones y dentro de ellas las pensiones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte de los empleados afiliados por ley». Que «no existe una contradicción protuberante, evidente y directa de la norma acusada con la Constitución Política, [las argumentaciones del accionante] se basan en suposiciones sobre el sistema pensional colombiano y en encuadramientos de Caxdac, sus afiliados y las empresas aportantes en ese concierto». Expuso que «la Carta Fundamental de 1991 no se desatendió de la suerte de ningún pensionado, por el contrario, es garante no solo de los derechos adquiridos pensionales, sino de las expectativas legítimas, de suerte que el Estado garantiza los “derechos pensionales de los pensionados” en general, sin dejar de lado los de Caxdac». Que el «decreto ley 1283 de 1994 no ha sido declarado inconstitucional, luego existe presunción de estar avenido con la normatividad supra legal, lo propio ocurre con este decreto, que al desarrollar cabalmente [preceptos superiores] comparte la fuerza normativa de estos, en los términos analizados». 4.- Ministerio de Hacienda y Crédito Público16. Expresó que la Corte Constitucional, en sentencia SU-891/07, estableció que «las empresas de aviación civil tienen una obligación pensional de la que solo pueden exonerarse haciendo el correspondiente pago del cálculo actuarial a CAXDAC». Así las cosas, «las obligaciones de las empresas aéreas no sólo tienen carácter parafiscal sino también pensional y adicionalmente, dichas empresas sólo quedan liberadas si

pagan el cálculo actuarial». Que «la asunción por CAXDAC de la pensión de jubilación de los pilotos o navegantes civiles, que antes estaba a cargo de las empresas de aviación civil, no fue incondicional o ilimitada, pues la misma estaba sujeta al pago de los aportes respectivos por parte de éstas, única hipótesis en la que quedarían liberadas o exoneradas de dicha prestación. Quiere decir lo anterior, a contrario sensu, que si 16 Folios 206 a 220. no se presentaba el pago de aportes no se configuraba el relevo prestacional y en consecuencia la empresa incumplida en ningún caso quedaría exonerada del mentado reconocimiento». Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. 4.- Concepto del Ministerio Público17. El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación conceptuó que deben denegarse las pretensiones de la demanda, debido a que la disposición acusada, al igual que el artículo 8º del Decreto 1283 de 1994, «establece la obligación a cargo de las empresas aportantes, compañías aéreas civiles, de efectuar el pago del pasivo pensional hasta que se realice la entrega íntegra del cálculo actuarial de los afiliados a su cargo». Que el artículo 1º del Decreto Reglamentario 824 de 2001 no «desconoce el derecho a la igualdad de los aviadores civiles por el hecho que CAXDAC administre los recursos para el pago de sus pensiones con los recursos parafiscales recaudados de las empresas aéreas que están obligadas a realizar los aportes hasta que se realice la entrega íntegra del cálculo actuarial de los

afiliados a su cargo». Advirtió que el Estado ejerce control y vigilancia sobre las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, más no asume sus responsabilidades. «En el caso de los aviadores civiles, el empleador es el responsable de la pensión y sólo se libera en la medida en que pague el pasivo actuarial a CAXDAC, encargada de administrar tales recursos, así como de efectuar el pago correspondiente».

IV. CONSIDERACIONES 1.- Adecuación de la acción. El numeral 2º del artículo 237 de la Constitución Política establece que son atribuciones del Consejo de Estado «[c]onocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional». 17 Folios 232 a 246.

Por su parte, el numeral 7º del artículo 97 del Código Contencioso Administrativo (CCA), norma aplicable18 para el momento de la presentación de la demanda (7 de febrero de 2005)19, preceptúa que corresponde al Consejo de Estado conocer «[d]e las acciones de nulidad por inconstitucionalidad que se promuevan contra los Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, que no correspondan a la Corte Constitucional, cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y que no obedezca a función propiamente administrativa». La Corporación en relación con los requisitos de procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, ha reiterado20: - Que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por

el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional. - Que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular, ha enfatizado que no procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos «la confrontación de la norma demandada con la normativa superior, necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal y reglamentario»21. - Que la disposición acusada no sea un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, porque éstos, conforme 18 El artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). «RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año

2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior». 19 Folio 19. 20 Consejo de Estado: Sección Segunda, auto del 29 de septiembre de 2011, expediente 11001-03-25-0002011-00033-00; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de julio de 2016, expediente 11001-03-25000-2016-00019-00; Sección Cuarta, auto del 22 de agosto de 2016, expediente 11001-03-27-000-201600050-00; sección Tercera, Subsección A, expediente 11001-03-26-000-2015-00163-00; Sección Quinta, auto de 9 de mayo de 2018, expediente 11001-03-28-000-2018-00009-00. 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 30 de noviembre de 2016, expediente 11001-03-27-000-201200046-00. a los numerales 5 y 7 del artículo 241 superior22, son de competencia de la Corte Constitucional. - Que el acto acusado se trate de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la

Constitución. Ahora bien, en los casos que sea procedente la acción de nulidad por inconstitucionalidad, en vigencia del CCA, se tramita bajo el procedimiento de la acción de nulidad, conforme lo preceptúa el artículo 20623 y decide por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, salvo que se c