CE-11001-03-24-000-2005-00096-01-2011

ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Requisito para que sea decidida por la Sala Plena / ACCION DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Hay confrontación directa del decreto con la Carta Política siempre que no obedezca a función propiamente administrativa / ACCION DE NULIDAD - Vía de control de los decretos expedidos por el Presidente de la República como suprema autoridad administrativa En razón de que el actor invoca la acción nulidad por inconstitucionalidad, la Sala debe establecer en primer lugar si la competencia para decidir corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o si por el contrario se trata de una acción de simple nulidad caso en el cual la decisión debe adoptarse por esta Sección. En el caso que ocupa a la Sala, se debe tener en cuenta que según lo dispone el artículo 97, numeral 7, del C.C.A., modificado por el artículo 33 de la Ley 446 de 1998, Para que el conocimiento de la acción de nulidad por inconstitucionalidad corresponda a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo debe cumplir imprescindiblemente la totalidad de los siguientes requisitos: (i) contra decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional (ii) que su juzgamiento no corresponda a la Corte Constitucional (iii) cuya inconformidad con el ordenamiento jurídico se establezca mediante confrontación directa con la Constitución Política y (iv) que no obedezca a función propiamente administrativa. En el caso que ocupa la atención de la Sala no se satisface el supuesto (iv) anotado, pues el Decreto 393 de 2002 fue expedido por el Presidente de la República con fundamento en los artículos 3 de la Ley 6ª de 1971 y 7 de la Ley 7

de 1991, en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, que el Presidente ejerce como Suprema Autoridad Administrativa, el fallo corresponde a la respectiva Sección. Adicionalmente se invoca también como violado el artículo 437 literal d) del Estatuto Tributario, que deberá ser analizado también para establecer si la norma demandada se ajusta o no al ordenamiento legal. (…) Como consecuencia de lo anterior, la acción que se ejerce en el presente caso no es la de nulidad por inconstitucionalidad sino la de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., cuyo conocimiento compete a la Sección Primera, por cuanto se refiere a una materia no asignada expresamente a las otras Secciones.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2685 DE 1999 (28 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 INCISO PRIMERO - APARTE (No anulado) / DECRETO 2685 DE 1999 (28 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 INCISO SEGUNDO - APARTE (No anulado) FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 25 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 97 / LEY 6 DE 1971 – ARTICULO 3 / LEY 7 DE 1991 – ARTICULO 7

NOTA DE RELATORIA: Sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado sentencia, Consejo de Estado; Sección Primera, del 6 de agosto de 2004, Radicado 2001-0110-01(AI), M.P.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; del 25 de agosto de 2005, Radicado 200300333, M.P. Camilo Arciniegas Andrade; y del 8 de septiembre de 2005, Radicado 00323, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. LEY MARCO - La potestad reglamentaria del gobierno es mas amplia / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Facultad para reglamentar la legislación aduanera Observa la Sala que el Decreto 2685 de 1999 constituye el desarrollo de la facultad consagrada en el artículo 189 numeral 25 de la Carta Política, lo cual resulta relevante considerando que dicha facultad es diferente a la consagrada en el numeral 11 del mismo artículo, porque al tratarse de un decreto que reglamenta una ley marco se ejerce una potestad que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, “tiene un dominio propio, no residual, más amplio que el campo que le corresponde al poder reglamentario tradicional”. En este orden de ideas, en desarrollo de una ley marco, para el caso la Ley 6 de 1971, el Gobierno debe respetar las normas generales, objetivos y criterios fijados en ella, y es con las finalidades allí previstas que el Gobierno ejerce las facultades para reglamentar la legislación aduanera. (…) La redacción del artículo 3 de la Ley 6 de 1971 es lo suficientemente amplia para que el Gobierno, de acuerdo con la flexibilidad que requiere el comercio exterior, hiciera los ajustes a la legislación aduanera contenida en la Ley 79 de 1931, que incluía la reglamentación relativa a los agentes de aduana, y fijara las obligaciones y responsabilidades de los

diferentes sujetos que intervienen en la operación aduanera. Por lo anterior es claro que no se quebrantan los artículos 3 y 150 numeral 19 del ordenamiento superior, en tanto el Congreso expidió la ley marco correspondiente que facultaba al Gobierno para expedir el Decreto 2685 de 1999, y menos aún se vulnera el numeral 11 del artículo 189 de la Carta, pues la facultad que se ejerció no fue esta sino la del numeral 25 ibídem que le permite modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas de acuerdo con la ley.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2685 DE 1999 (28 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 INCISO PRIMERO - APARTE (No anulado) / DECRETO 2685 DE 1999 (28 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 INCISO SEGUNDO - APARTE (No anulado) FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 3 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 NUMERAL 19 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 189 NUMERAL 25 / LEY 6 DE 1971 – ARTICULO 3

NOTA DE RELATORIA: Sobre la facultad para expedir decretos reglamentarios de leyes marco sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 2 de octubre de 1997, Radicado 4262, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; y del 1 de junio de

2000, Radicado 5708, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. RESPONSABLES OBLIGACION ADUANERA - Decreto 2685 de 1999 Artículo

3 / INTERMEDIACION ADUANERA - Concepto y fin / ACTIVIDAD AUXILIAR DE LA FUNCION PUBLICA ADUANERA - Es la que cumplen las Sociedades de Intermediación Aduanera / INTERMEDIARIO ADUANEROResponsabilidades: La correcta clasificación arancelaria de las mercancías. Los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados Contrario a lo que afirma el demandante, la norma no hace una reasignación de la carga impositiva ni una traslación de los tributos relacionados con el comercio exterior como lo afirma el demandante, pues los responsables de la obligación aduanera que incluye la parte impositiva siguen siendo los señalados en el artículo 3 del Decreto 2695 de 1999 (…) El artículo demandado no sustituye el sujeto pasivo de la obligación tributaria relacionada con la importación, pues la responsabilidad que se atribuye al intermediario aduanero en el artículo 22 demandado no libera a quien realiza el hecho gravable o hecho generador, y lo que establece es la responsabilidad que incumbe a los intermediarios aduaneros por la especial función que se les ha asignado. En efecto, la lectura armónica de las normas del Decreto 2685 de 1999 muestra la importancia que allí se le dio a la intermediación aduanera que conforme a los artículos 12 y 13 del Decreto 2685 de 1999 “constituye una actividad auxiliar de la función pública aduanera, sometida a las regulaciones especiales establecidas en este Decreto” y tiene como fin “colaborar con las autoridades aduaneras en la recta y cumplida aplicación de las

normas legales relacionadas con el comercio exterior, para el adecuado desarrollo de los regímenes aduaneros y demás procedimientos o actividades derivados de los mismos”. Ello explica porque se establece en el artículo 14 ibídem que el objeto social principal de las sociedades de intermediación aduanera es la realización de dicha actividad, se exige de las mismas una alta profesionalidad e idoneidad y se les impone, entre otras obligaciones, la de “liquidar y cancelar los tributos aduaneros o sanciones a que hubiere lugar”, de acuerdo con lo previsto en dicho decreto (literal c) del artículo 26), obligación que implica la correlativa responsabilidad prevista en el artículo 22 demandado. Ahora bien si la liquidación y pago de los tributos aduaneros, que incluyen los derechos aduaneros y el IVA, es obligación del intermediario, ese es un asunto en el que obligatoriamente interviene y lo convierte en responsable del pago de dichos gravámenes. Por otra parte, si son obligaciones de los intermediarios aduaneros de acuerdo con el artículo 26 del decreto 2685 de 1999 “a) Suscribir y presentar las declaraciones y documentos relativos a los regímenes de importación, exportación y tránsito aduanero, en la forma, oportunidad y medios señalados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; y b) Responder por la veracidad y exactitud de los datos consignados en las declaraciones de importación, exportación, tránsito y demás documentos transmitidos electrónicamente al sistema informático aduanero o suscritos en desarrollo de la actividad de Intermediación Aduanera”, es evidente que está a su cargo la correcta clasificación arancelaria de las mercancías,

máxime considerando que antes de presentar la declaración ante la aduana el intermediario aduanero tiene la facultad de reconocer los bienes que se someterán al proceso de importación, en zonas primarias aduaneras y zonas francas, con lo cual le es posible establecer la clase de mercancías que se van a introducir al territorio nacional y hacer la clasificación correcta de las mismas. No encuentra la Sala que se vulneren los artículos 363 y 95.9 de la Constitución Política, pues en nada obstaculiza la norma demandada el deber de los obligados al pago de los tributos relacionados con la importación, ni el hecho de hacer responsables a los intermediarios aduaneros por la correcta clasificación arancelaria de las mercancías y por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados, y no se observa como tales responsabilidades quebranten los principios de equidad, eficiencia y progresividad de los tributos establecidas en el artículo 363 superior.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2685 DE 1999 (28 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 INCISO PRIMERO - APARTE (No anulado) / DECRETO 2685 DE 1999 (28 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 INCISO SEGUNDO - APARTE (No anulado) FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 363 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 3 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 12 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 13 / DECRETO 2685 DE 1999 –

ARTICULO 14 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 26

NOTA DE RELATORIA: Sobre las responsabilidades de las Sociedades de Intermediación Aduanera sentencia, Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 27 de septiembre de 2007, Radicado 2004-00336 (15557), M.P. María Inés Ortiz

Barbosa. SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA - Son deberes tributarios y no sanciones penales los previstos en el artículo 68, inciso 4, de la Ley 488 de 1998 Contrario a lo que afirma el demandante, no se desconoce el artículo 29 de la Carta por lo que, a juicio del actor, es una errónea trascripción en el reglamento aduanero del inciso 4 del artículo 68 de la Ley 488 de 1998. (…) La inclusión del inciso cuarto del artículo 68 de la Ley 488 de 1998 en la norma demandada no solo no es razón para anularlo sino que confirma la legalidad de la responsabilidad que se atribuye a las sociedades de intermediación aduanera por el pago de “los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se deriven de las actuaciones que realicen como declarantes autorizados”. Adicionalmente, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-559 de 1999, el inciso 4 del artículo 68 de la Ley 488 de 1998 no tiene una connotación penal y se trata más bien de la imposición de deberes tributarios a esas sociedades, que de la consagración de sanciones penales, en tanto ese inciso no remite específicamente

a la responsabilidad penal e incluye aspectos extraños a ella, como puede ser el pago de gravámenes o tasas. Así las cosas no se vulnera el artículo 29 de la Carta y por tanto el cargo no prospera.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2685 DE 1999 (28 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 INCISO PRIMERO - APARTE (No anulado) / DECRETO 2685 DE 1999 (28 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 INCISO SEGUNDO - APARTE (No anulado) FUENTE FORMAL: LEY 488 DE 1998 – ARTICULO 68

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-559 de

1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero. SOCIEDADES DE INTERMEDIACION ADUANERA - Deben liquidar y cancelar los tributos aduaneros o sanciones a que hubiere lugar / TRIBUTOS ADUANEROS - Concepto No se presenta la ambigüedad en la expresión gravámenes, de la disposición demandada, que alega el actor, pues una lectura de las normas contenidas en el Decreto 2685 de 1999 permite concluir que una de las obligaciones de las sociedades de intermediación aduanera es la de “liquidar y cancelar los tributos aduaneros o sanciones a que hubiere lugar”. En el artículo 1 del Decreto 2685 de 1999 los tributos aduaneros se definen como una expresión que comprende “los derechos de aduana y el impuesto sobre las ventas”, y los derechos de aduana como “todos los derechos, impuestos, contribuciones, tasas y gravámenes de

cualquier clase, los derechos antidumping o compensatorios y todo pago que se fije o se exija, directa o indirectamente por la importación de mercancías al territorio aduanero nacional o en relación con dicha importación, lo mismo que toda clase de derechos de timbre o gravámenes que se exijan o se tasen respecto a los documentos requeridos para la importación o, que en cualquier otra forma, tuvieren relación con la misma”. Las disposiciones anteriores son suficientemente claras para mostrar que la ambigüedad del término gravámenes que reprocha el demandante corresponde solo a una apreciación personal que en nada desdice de la legalidad de la expresión por lo cual este cargo tampoco prospera.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2685 DE 1999 (28 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 INCISO PRIMERO - APARTE (No anulado) / DECRETO 2685 DE 1999 (28 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 INCISO SEGUNDO - APARTE (No anulado) FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00096-01

Actor: LUIS FERNANDO JARAMILLO DUQUE

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano LUIS FERNANDO JARAMILLO DUQUE, obrando en nombre propio,

y en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener declaratoria de nulidad la expresión “gravámenes” del inciso segundo y la expresión “y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías” del inciso primero del artículo 22 del Decreto 2685 del 28 de diciembre de 1999, " por el cual se modifica la Legislación Aduanera”, expedido por el Gobierno Nacional. Sobre la expresión “y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías” solicita que de no ser posible la nulidad se condicione la norma a la responsabilidad administrativa del intermediario aduanero, en los términos de una sanción o multa que puede ser impuesta por la incorrecta clasificación, siempre y cuando exista clasificación oficial de la DIAN y sea desacatada por el intermediario aduanero. Señala además que deben ser retiradas las expresiones suficientes de manera que se preserve la estructura lógica del ordenamiento aduanero. I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO Como apoyo de las pretensiones, el actor, en síntesis, expone los siguientes cargos de violación: Que (i) la expresión “gravámenes” demandada, viola los artículos 338, 363, 95.9, 1, 3, 150-19, 189-11 y 29 en concordancia con el 338 de la Carta Política y (ii) que la expresión “y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías”, desconoce los artículos 29 y 83 del ordenamiento superior. Para explicar el alcance del concepto de las violaciones, manifiesta que:

1.- Respecto de la Expresión “gravámenes”: 1.1. Se transgrede el artículo 338 de la C.P., pues el Gobierno ha realizado sin autorización constitucional una reasignación de la carga impositiva, a través de la traslación de los tributos al comercio exterior, haciéndolos recaer sobre personas diferentes a las realizadoras del hecho generador, sin que exista Ley Marco que asigne responsabilidad a sujetos distintos al que debe recibir el impacto del tributo por ser realizador del hecho económico de la importación. En el miso Decreto 2685 de 1999 (i) el artículo 3 del mismo Decreto determina claramente los sujetos pasivos de las obligaciones aduaneras, ya sea las que realizan el hecho generador (importadores), las que ejercen titularidad sobre la mercancía (propietarios, tenedores, poseedores) o las que intervienen de algún modo en el proceso aduanero de importación por ser agentes de la cadena logística ( transportadores, agentes de carga e intermediarios aduaneros); (ii) el artículo 10 reconoce que los intermediarios aduaneros “actúan en nombre y por encargo de los importadores…”. En consecuencia el artículo demandado sustituye el sujeto pasivo de la obligación tributaria aduanera relacionada con la importación, es decir, reemplaza a quien realiza el hecho gravable o hecho generador para dejar los gravámenes en cabeza de quien lo que debería sufrir es una sanción administrativa, sin que exista facultad legal para hacerlo. 1.2. Se vulneran los artículos 363 y 95.9 de la Constitución Política, pues, para que sea posible cumplir el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e

inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, el constituyente atribuyó a las corporaciones públicas de origen popular la fijación de los impuestos y de los sujetos activos y pasivos, hechos y bases gravables, por lo cual resulta inequitativo trasladar el peso de los tributos a la importación a una empresa prestadora del servicio de intermediación que no ha realizado el hecho generador. No puede existir una norma de origen legal que permita a un intermediario aduanero explicar y soportar contablemente el pago al Estado de tributos aduaneros ajenos, cuando no puede reflejar de manera lógica en los estados financieros la causalidad de tales gastos. 1.3. El aparte “gravámenes de la norma acusada vulnera el artículo 1 de la Carta, pues decreta un privilegio de carácter personal al sujeto obligado al pago de los gravámenes (importador) liberándolo directamente de su obligación, cuando otro sujeto interviniente en la nacionalización ( el intermediario aduanero), a quien se le ha conferido un mandato para declarar infringe el reglamento de su actividad, obligándolo a que por ese hecho soporte el peso de los gravámenes, lo cual además pone en riesgo la posibilidad de que el Estado pueda recaudar esa suma. 1.4. Se quebrantan los artículos 3 y 150 numeral 19 del ordenamiento superior, pues se ignora la soberanía popular ejercida por el Congreso, pues la Carta faculta a quien ejerce la potestad reglamentaria para que fije los aranceles y tarifas y no para remover el sujeto pasivo que por su naturaleza le corresponde soportar

la política económica que deriva en la imposición de los gravámenes. 1.5. Se vulnera el artículo 189 numeral 11 de la Carta porque el reglamento va más allá de procurar la cumplida ejecución de la ley al regular aspectos como el sujeto pasivo cuya definición corresponde al Congreso. 1.6. Se desconoce el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto el artículo 68 de la Ley 488 de 1998 estableció un régimen punitivo aplicable a los declarantes autorizados que en ejercicio de sus funciones cohonesten o incurran en actividades delictivas relacionadas con el contrabando. El inciso segundo de la norma demandada es una errónea trascripción en el reglamento aduanero del inciso 4 del artículo 68 de la Ley 488 de 1998. Al tener esta última disposición carácter penal su objetivo natural es el proceso penal, pero no se puede hacer extensiva su lectura al sujeto responsable en materia estrictamente tributaria. Además la expresión gravámenes es ambigua, pues no queda claro si los tributos corresponden al impuesto aduanero, al impuesto a las ventas o a ambos, aunque normalmente se ejecuta a las sociedades de intermediación aduanera por todos los tributos a cargo del importador, con lo cual se quebranta también el artículo 437 literal d) del Estatuto Tributario, cuya violación también se resalta en esta acción. Esta interpretación olvida que los responsables del impuesto a las ventas por las importaciones son los importadores, sin que exista facultad legal para trasladarlo a los intermediarios aduaneros. La ambigüedad de la expresión vulnera el principio de legalidad o taxatividad en materia sancionatoria administrativa, al igual que el artículo 388 Superior pues

deja al arbitrio del operador jurídico la interpretación de la expresión “gravámenes” con evidente desprotección de la seguridad jurídica en la medida que no especifica la contribución fiscal de manera acertada. 2.- Respecto de la Expresión “y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías”: 2.1. Se violan los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, el primero respecto de la tipicidad de la falta y el segundo por presumir la mala fe del declarante cuando no exista clasificación arancelaria oficial, aplicando la misma dosis punitiva a situaciones de naturaleza distinta. En caso de que no exista clasificación oficial obligatoria la responsabilidad del tributo, por la incorrecta clasificación de una mercancía, recae en el importador, y es este quien debe ejercer las acciones civiles pertinentes contra el declaran te autorizado que haya contratado, si no atiende sus instrucciones o no clasifica idóneamente y su error le ocasiona menoscabo patrimonial, el cual solo puede sobrevenir al importador en forma de sanción administrativa, pero no podría haber menoscabo en cuanto a los tributos porque estos jamás podrán desligarse de su responsabilidad. Adicionalmente, en la práctica, por el poder que tiene, el gran importador es él quien define la subpartida declarada y no la intermediaria aduanera. Se excluyen de esta regla las importaciones menores o intermedias donde prima la capacidad del intermediario para imponer su criterio sobre la clasificación arancelaria. II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y

alegaciones.

II.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La NaciónMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: 1.- La finalidad de institucionalizar la sociedades de intermediación aduanera fue la de crear un esquema eficaz que permitiera al Estado tener un mundo reducido de usuarios conocidos y altamente capacitados en quienes apoyar el mayor número de operaciones de comercio exterior, para que frente a un incumplimiento pudieran responder directamente. El actor hace una incorrecta interpretación del artículo 22, el cual guarda armonía con el artículo 3 según el cual son responsables de las obligaciones que se deriven de su intervención, entre otros, el intermediario y el declarante, en los términos previstos en dicho decreto. Lo que busca el artículo 22 inciso primero es que las sociedades de intermediación aduanera respondan por la exactitud de los documentos que se suscriban ante la DIAN. Por ello al establecerse en el inciso segundo que dichas sociedades responderán directamente por los gravámenes o multas, ello hace referencia a la indebida actuación que realicen como declarantes autorizados y ello implique un menor pago de los tributos aduaneros que debieron liquidarse y cancelarse, conducta que a su vez se sanciona por el artículo 482 del Decreto 2685 de 1999 que establece las infracciones aduaneras de los declarantes en el régimen de importación y las sanciones asociadas a su comisión.

2. Respecto de la ambigüedad del término gravámenes aclara que cuando el

cambio de subpartida arancelaria afecte los tributos aduaneros y tal hecho es detectado por la administración, se profiere una liquidación oficial de corrección de conformidad con el artículo 513 del decreto citado, lo cual afecta el gravamen arancelario y por tanto el monto del IVA en la importación. Dicha norma permite al intermediario aduanero corregir los yerros en que incurrió en su actuación, lo cual le genera una sanción que solo procede en virtud de dicha inexactitud y por ello debe responder directamente por el gravamen. Según las definiciones del artículo 1 del Estatuto Aduanero, la expresión gravamen está incluida en la definición de los derechos de aduana y a su vez los tributos aduaneros comprenden los derechos de aduana y el impuesto sobre las ventas. Por ello la expresión gravámenes acusada es amplia y su finalidad es la de cobijar todos los tributos que puedan derivarse de una operación de importación.

3. Con la expresión “y de la correcta clasificación arancelaria de las mercancías” no se está trasladando a las sociedades de intermediación aduanera la obligación que tiene el importador de pagar los tributos aduaneros, lo que persigue esta norma en atención a la idoneidad técnica y profesional de los intermediarios, es que en aquellos casos de normas especiales que consagren tratamientos preferenciales, exenciones o franquicias, los intermediarios intervengan prestando una asesoría legalmente sustentable ante la DIAN a efectos de materializar los beneficios cuando se declara la mercancía, dada la aplicación restrictiva de esos beneficios.

Con mayor razón tratándose de la calificación arancelaria de las mercancías y en

atención a las calidades técnicas y profesionales exigidas a los intermediarios, ellas deben responder por las consecuencias derivadas de una errónea clasificación, lo cual, generalmente, se ve reflejado en las liquidaciones oficiales de corrección de tributos aduaneros, en cuyo caso se hace efectiva la garantía global otorgada en el monto del mayor valor discutido, los intereses y las sanciones correspondientes.

4. No se quebrantan los artículos 3, 150-19, 189-11 y 338 de la Carta porque la regulación aduanera contenida en el Decreto 2685 de 1999 se expidió en virtud de las precisas facultades conferidas en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución y en las Leyes Marco de Comercio Exterior (7 de 1991) y de Aduanas (6 de 1971).

Tampoco se vulneran los artículos 1, 363 y 95-9 de la Constitución Política, toda vez que los principios de equidad, eficiencia y progresividad se refieren a los impuestos internos y no pueden compararse con los tributos aduaneros a los que se obligan exclusivamente los usuarios del comercio exterior cuando realizan importaciones de mercancías. No se desconocen los artículos 29 y 83 del ordenamiento superior, toda vez que (i) la disposición aduanera objeto de la demanda es de carácter sustancial por cuanto se refiere a la responsabilidad de las sociedades de intermediación aduanera y no señala procedimiento alguno y (ii) porque las intermediarias aduaneras deben responder por la incorrecta clasificación arancelaria como consecuencia de su actuación.

II.2.- INTERVENCION COADYUVANTE.

Dentro de la oportunidad legal intervino el ciudadano Mauricio Alfredo Plazas Vega

para coadyuvar la demanda con los siguientes argumentos: De conformidad con el Estatuto Tributario (artículo 437 literal d), la obligación de pagar el IVA recae en los importadores y no en los intermediarios aduaneros, por lo cual la norma acusada no podía imponerles esa obligación, mediante un decreto de inferior jerarquía. De la misma manera el sujeto pasivo de los derechos arancelarios es el importador y no la sociedad intermediaria aduanera que lo asiste. Existen dos posibles interpretaciones del artículo 22 del Decreto 2685 de 1999: a) La primera interpretación que ha venido haciendo carrera en la administración tributaria se concreta en que, de conformidad con el inciso segundo del artículo 22 del Decreto 2685 de 1999, las sociedades de intermediación aduanera están obligadas a pagar los tributos aduaneros (IVA y derechos arancelarios) independientemente de si los mismos se causan por las actuaciones del intermediario aduanero o de situaciones atribuibles a terceros como es el caso del importador. Esta interpretación va en contra de lo dispuesto en el artículo 437 del Estatuto Tributario que establece que la obligación por los tributos aduaneros recae en el importador y no en la sociedad intermediaria aduanera, con lo cual se vulnera el principio de reserva de ley del artículo 338 de la Carta, de conformidad con el cual la definición de los elementos esenciales del tributo (V.gr. hecho generador y sujeto pasivo) sólo puede hacerla el Congreso. b)La segunda interpretación muestra que el artículo 22 del decreto 2685 de 1999 no convierte a las sociedades de intermediación aduanera en responsables por

todos los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias que se causen por la importación, como parecen entenderlo quienes adhieren a la primera interpretación de esta norma, sino que establece esa responsabilidad solo por los gravámenes, tasas, sobretasas, multas o sanciones pecuniarias “que se deriven de las actuaciones que realicen (las SIA) como declarantes autorizados”. En consecuencia no son susceptibles de enmarcar en esa calificación las obligaciones que surjan por el hecho mismo de la importación, independientemente de si interviene o no una sociedad de intermediación aduanera, pues respecto de