CE-11001-03-24-000-2005-00097-01-2013

REGISTRO MARCARIO - Comparación ortográfica, fonética e ideológica. Conexión competitiva De la comparación de los signos en conflicto “BRIA” y “BRISA”, pese a que aquella es una palabra de fantasía y ésta tiene la significación de viento suave, sin que sea evocativa frente a los productos amparados en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, se tiene que existen semejanzas visual, gráfica y fonética, porque ambas empiezan con la expresión BRI, y terminan con la vocal A; tienen las mismas vocales y en el mismo orden, y la sílaba tónica ocupa la misma posición y es idéntica, de tal manera que ante tales semejanzas la letra “S” contenida en la palabra BRISA, no ofrece distintividad. La marca “BRIA” reproduce cuatro de las cinco letras que conforman la marca registrada “BRISA” y se encuentra totalmente comprendida en la misma. La semejanza se observa con mayor claridad cuando se comparan los signos sucesivamente: BRISA, BRIA, BRISA, BRIA, BRISA, BRIA, BRISA, BRIA. Entre signos generan la misma impresión global, lo cual puede llevar a un consumidor medio a adquirir uno u otro producto pensando que es el mismo o que entre las marcas existe un vínculo, lo cual constituye una confusión directa, por lo que en este caso se cumple una de las características para que el signo “BRIA” no pueda ser registrable. En cuanto al otro requisito, esto es la identidad o similitud entre los productos que se pretenden proteger con el signo, se tiene que ambos protegen productos de la Clase 32 de la

Clasificación Internacional de Niza que ampara cervezas; aguas minerales y gaseosas y otras bebidas no alcohólicas; bebidas y zumos de frutas; siropes y otras preparaciones para hacer bebidas. Por lo anterior, se advierte que un consumidor medio desprevenido adquirente de los productos de la Clase 32 distinguidos con las expresiones “BRIA” y “BRISA”, puede deducir sin mayor esfuerzo que los signos, pese a no ser idénticos, tienen un mismo origen empresarial, por lo que la coexistencia de los mismos podría generar una confusión indirecta. Igualmente, al coexistir los dos signos “BRIA” y “BRISA”, puede generarse riesgo de asociación, que lleve a los consumidores a creer que entre los empresarios de los que provienen los productos distinguidos con dichas marcas, existe conexión jurídica o económica. El hecho de que los productos identificados con las marcas “BRIA” y “BRISA”, posean finalidades idénticas o afines, constituye además un indicio de conexión competitiva entre ellos, que se advierte en que tienen los mismos canales de comercialización; los medios de publicidad son idénticos o similares y son intercambiables. Por lo tanto las marcas enfrentadas no pueden coexistir pacíficamente en el mercado, porque generan riesgo de confusión en el público consumidor, de ahí que la Sala declarará la nulidad de las Resoluciones acusadas.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES

- ARTICULO 136 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00097-01

Actor: BAVARIA S. A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por la sociedad BAVARIA S.A., contra la Superintendencia de Industria y Comercio, tendiente a que se declare la nulidad de la Resolución núm. 16598 de 26 de julio de 2004, por medio de la cual se declaró infundada la oposición que formuló, y se concedió a favor de la sociedad LABORATORIO FRANCO COLOMBIANO LAFRANCOL S.A. el registro de la marca “BRIA”; 24411 de 29 de septiembre de 2004 y 26904 de 28 de octubre de 2004, por medio de las cuales, respectivamente, en respuesta a los recursos de reposición y apelación, se confirmó la Resolución primeramente señalada.

I.- DEMANDA.

I.1La sociedad BAVARIA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª. Son nulas las Resoluciones núms. 16598 de 26 de julio de 2004, emitida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se concedió en favor de la sociedad LABORATORIO FRANCO COLOMBIANOLAFRANCOL S.A.-, el registro de la marca “BRIA” en la Clase 32 Internacional de Niza, para distinguir “bebidas no alcohólicas, con y sin vitaminas, con y sin extractos de zumos de frutas o vegetales y bebidas energéticas”, y se declaró infundada la oposición formulada por la sociedad BAVARIA S.A.; 24411 de 29 de septiembre de 2004, por medio de la cual la misma oficina confirmó la Resolución anterior, y 26904 de 28 de octubre de 2004, a través de la cual la Superintendencia Delegada para la Propiedad Industrial al decidir el recurso de apelación, confirmó la Resolución primeramente citada. 2ª. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio declarar la confundibilidad de los signos marcarios en conflicto, cancelar el registro correspondiente a la marca “BRIA” en la Clase 32 Internacional de Niza, y publicar la sentencia que se dicte en el proceso, en la Gaceta de Propiedad Industrial.

I.2FUNDAMENTOS DE HECHO.

La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que el 18 de septiembre de 2003, la sociedad LABORATORIO FRANCO COLOMBIANO -LAFRANCOL S.A.- solicitó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca “BRIA” para distinguir bebidas no alcohólicas, con y sin vitaminas, con y sin extractos de zumos de frutas o vegetales y bebidas energéticas, en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza.

Señala que presentó oposición con base en que la marca solicitada “BRIA” es similar a la marca registrada a su nombre “BRISA” en la Clase 32 Internacional. Que mediante la Resolución núm. 16598 de 26 de julio de 2004, la División de Signos Distintivos, consideró que el signo “BRIA” y la marca opositora “BRISA”, no presentan semejanzas que generen confusión directa o indirecta, porque tienen una pronunciación distinta que permite al consumidor medio diferenciarlas; no tienen el mismo contenido conceptual, porque la primera no tiene significado y la segunda se refiere a viento suave, por tanto no genera riesgo de confusión o asociación. Que en respuesta al recurso de reposición fue confirmada la decisión, con el argumento de que en este caso no concurren los presupuestos de irregistrabilidad establecidos en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina. Que al resolver el recurso de apelación, la entidad expresó además, que no obstante las denominaciones “BRIA” y “BRISA” coinciden en cuatro de sus letras, tal coincidencia no es capaz de inducir a confusión, pues la letra “S” contenida en la marca opositora “BRISA”, exige una pronunciación acentuada de dicha letra y, por lo tanto, suena muy diferente a la marca “BRIA”.

I.3FUNDAMENTOS DE DERECHO.

En apoyo de sus pretensiones la actora adujo la violación de los artículos 134 y 136, literales a) y h), de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina. En síntesis, manifiesta que la marca “BRIA” en la Clase 32 de la Clasificación

Internacional de Niza es irregistrable, en virtud de que es confundiblemente similar a la marca “BRISA” en la Clase 32 de propiedad de BAVARIA S.A., por lo cual carece de distintividad, induciendo al público consumidor a confusión y error. Anota que aplicando los criterios jurisprudenciales y doctrinarios que cita, resulta evidente que en este caso existe riesgo de confusión marcaria, teniendo en cuenta que debido a la semejanza entre “BRIA” y “BRISA” el consumidor podría pensar erróneamente que las dos marcas son el mismo signo, y que ambas provienen del mismo origen o del mismo grupo empresarial. Que al comparar las marcas sucesivamente BRISA BRIA BRISA BRIA …, éstas generan la misma impresión global; la marca “BRIA” reproduce cuatro de las cinco letras que conforman su marca registrada “BRISA”, y se encuentra totalmente comprendida en la misma; tienen el mismo número de sílabas; en su aspecto fonético existe coincidencia en las vocales, en la raíz y en la terminación. Argumenta que partiendo del principio que señala que en la comparación debe atenderse más a las semejanzas que a las diferencias que percibirá el consumidor, es evidente que la marca solicitada es confundiblemente similar a la registrada prioritariamente por BAVARIA S.A.; que la entidad demandada no puede escudarse en uno de los significados de las palabras “BRIA” y “BRISA”, para desconocer todas las semejanzas planteadas. Aduce que no se requiere que los signos sean confundibles desde los tres puntos de vista ideológico, fonético y conceptual, pues basta que exista uno de ellos, porque en este caso,

los consumidores puestos ante una etiqueta de agua “BRIA” y otra de agua “BRISA” estarán expuestos a un alto grado de confundir una marca con la otra debido a que no apelará al significado de la palabra sino a la imagen guardada o recordada de que el signo “BRISA” ya existe en su mente. Resalta que teniendo en cuenta que ambas marcas amparan los productos comprendidos en la Clase 32 Internacional, es indudable que éstos se destinan al mismo sector de los consumidores, y utilizan los mismos canales de distribución, comercialización y mercadeo, por lo que una persona que encuentre en un supermercado los dos productos “BRIA” y “BRISA”, no tendrá elementos suficientes para diferenciar la naturaleza, origen y fabricación de cada uno de ellos, generando una asociación inmediata entre los mismos. Finalmente, advierte que se debe tomar en consideración que la marca “BRISA” es notoria en el mercado nacional, debido a la amplia difusión y venta de bebidas no alcohólicas, especialmente agua.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1La Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto carecen de apoyo jurídico. Adujo, en esencia, lo siguiente: Que los actos acusados no han incurrido en violación de normas legales, especialmente las contenidas en la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina. Que efectuado el estudio de registrabilidad de la marca “BRIA”, para distinguir productos de la Clase 32, no existe confusión con el signo en controversia “BRISA”, que identifica productos para las Clases 9ª, 16, 18, 21, 28, 31, 32 y 35, pues los elementos gráfico,

ortográfico, fonético y conceptual son suficientemente distintivos. Considera que si bien las denominaciones “BRIA” y “BRISA” coinciden en cuatro de sus letras, tal coincidencia no induce a error al consumidor, habida cuenta de que la letra “S” incluida en el signo “BRISA” exige una pronunciación acentuada, pronunciándose muy diferente a la palabra “BRIA”; que el signo “BRIA” no tiene contendido conceptual, mientras que “BRISA” sí lo tiene. Que para que se dé el denominado “riesgo de confusión” se requiere que concurran dos circunstancias, a saber: identidad o semejanza, que en este caso no se da; y relación entre los productos, porque el principio de especificidad limita la protección de una marca a los productos o servicios especificados en el registro. Concluye que la marca “BRIA” reúne los requisitos dispuestos en el Régimen de Propiedad Industrial para efectos de su concesión, y en la medida en que no resulta confundible con la marca “BRISA”, no se ve afectada su capacidad distintiva. En cuanto a la notoriedad de la marca “BRISA”, que alega la demandante, señala que ello no fue demostrado dentro de la actuación administrativa, y que aunque fuere probada no obstaculiza el registro de la marca “BRIA” para distinguir productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, dado que pueden coexistir pacíficamente en el mercado, sin que induzcan a error al consumidor. II.2La sociedad Laboratorio FRANCO COLOMBIANO -LAFRANCOL S.A.-, tercero interesado en las resultas del proceso, considera que si bien es cierto que los signos “BRIA” y “BRISA” poseen ciertas semejanzas ortográficas, éstas no resultan suficientes para

concluir que dichos signos son confundiblemente similares y que su coexistencia pueda inducir a error a los consumidores. Para sustentar lo expresado señala que los signos en conflicto no son fonéticamente similares, porque la letra “S” incluida en la marca “BRISA”, le otorga una sonoridad especial y distinta de la que posee “BRIA”; que además, la marca solicitada está desprovista de contenido conceptual, por lo que los consumidores no relacionarán una palabra que carece de significado, con otra que sí lo tiene, pues la palabra “BRISA” tiene entre otros significados “viento suave”. Considera que no basta que dos signos posean ciertas semejanzas para concluir que uno de ellos es irregistrable, porque es necesario que tales semejanzas tengan la capacidad de causar un riesgo de confusión o de asociación entre el público consumidor. Finalmente, señala que la marca “BRIA” no se encuentra en causal de irregistrabilidad porque no es una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial de un signo distintivo notoriamente conocido; agregó que, además, la carga de la prueba de que se trata de un signo notorio corresponde a quien la alega.

III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en esta oportunidad procesal guardó silencio.

IV.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la Interpretación Prejudicial núm. 52-IP2010, rendida en este proceso, concluyó: “… 1. Un signo puede ser registrado como marca, cuando distingue

productos o servicios en el mercado y reúne el requisito de ser susceptible de representación gráfica, de conformidad con lo establecido por el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; esa aptitud se confirmará si el signo, cuyo registro se solicita, no se encuentra comprendido en ninguna de las causales de irregistrabilidad determinadas en los artículos 135 y 136 de la mencionada Decisión. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualesquiera de los sentidos.

2. Las marcas denominativas, llamadas también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciables, que puede o no tener significado conceptual.

Al comparar marcas denominativas debe realizarse una visión de conjunto, considerando la totalidad de los elementos integrantes y teniendo en cuenta, en el juicio comparativo, la totalidad de las sílabas y letras que conforman los vocablos de las marcas en pugna.

3. No son registrables los signos que según lo previsto en el artículos 136, literal a) de la referida Decisión 486, y en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos servicios o productos o, para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la m arca pueda causar en el público un riesgo de de confusión y/o de asociación. De ello resulta, que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de registrabilidad.

4. El riesgo de confusión y/o de asociación deberá ser analizado por la Autoridad Nacional Competente o por el Juez, según corresponda, sujetándose a las reglas de comparación de signos.

5. Las marcas de fantasía implican la creación de un vocablo, el mismo que puede no tener significado alguno. Esta marca gozará generalmente de un mayor poder distintivo por ser elaboración del ingenio propio de sus titulares, por tanto, carecen de connotación conceptual o significado idiomático.

6. La marca notoriamente conocida es la que adquiere esa calidad porque se encuentra ampliamente difundida entre una colectividad de individuos y ha logrado el reconocimiento del mismo.

En los signos distintivos notoriamente conocidos convergen su difusión entre el público consumidor del producto o servicio al que el signo se refiere proveniente del uso intensivo del mismo y su consiguiente reconocimiento dentro de los círculos interesados por la calidad de los productos o servicios que él ampara, ya que ningún consumidor recordará ni difundirá el conocimiento del signo cuando los productos o servicios por él protegidos no satisfagan las necesidades del consumidor, comprador o usuario, respectivamente. La calidad de marca notoriamente conocida no se presume debiendo probarse por quien la alega las circunstancias que le dan ese estatus. El sólo registro de la marca en uno o más países no le otorga la categoría de marca notoria, sino que esa calidad resulta del conjunto de factores que es necesario probar, tales como: la extensión de su conocimiento entre el público consumidor, la intensidad y el ámbito de la difusión y de la publicidad, la antigüedad de la marca, su uso constante, y el análisis de producción y

mercadeo de los productos que distingue la marca. Debe tenerse en cuenta que de no probarse la notoriedad alegada, corresponderá analizar la conexión competitiva de los signos confrontados.

7. Para llegar a determinar la similitud entre dos signos se ha de considerar también los criterios que permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos que distinguen las marcas: En este conte4xto, deberá tenerse en cuenta, en principio, que al no existir conexión, la similitud de los signos no impediría el registro del signo que se solicite”.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Al entrar a estudiar el fondo del asunto, la Sala advierte que el señor Consejero doctor GUILLERMO VARGAS AYALA, en escrito de 29 de julio del año en curso, visible a folios 375 y 376 del expediente, manifiesta que se declara impedido para actuar dentro del proceso de la referencia, por cuanto además de haber sido asesor jurídico externo de la Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas –ASINFAR-,1 fungió en varios procesos como apoderado del LABORATORIO FRANCO COLOMBIANO1 En desarrollo de esa asesoría jurídica dio Consejo y rindió conceptos en temas relacionados con propiedad industrial y registros sanitarios.

LAFRANCOL S.A.-, tercero con interés directo en las resultas del proceso, adscrito a la citada Asociación, por lo que considera que se encuentra incurso en la causal de impedimento consagrada en el numeral 12 del artículo 150 del C. de P.C., el cual prevé: “Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

… 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del ministerio público, perito o testigo”. A juicio de la Sala, el hecho manifestado por el doctor GUILLERMO VARGAS AYALA no constituye la causal de impedimento alegada, como quiera que los conceptos que dice haber emitido los hizo como asesor jurídico externo de la Asociación de Industrias Farmaceúticas Colombianas -ASINFAR-, quien no es parte dentro del proceso de la referencia; y el hecho de que haya sido apoderado en varios procesos del LABORATORIO FRANCO COLOMBIANO -LAFRANCOL S.A.-, tercero con interés directo en las resultas de la presente acción, tampoco da lugar a la causal en comento, toda vez que se requiere que haya sido apoderado en el proceso respecto del cual se aduzca el impedimento, situación que no concurre en el sub lite. Siendo ello así, se declarará infundado el impedimento manifestado por el doctor GUILLERMO VARGAS AYALA, para intervenir en el proceso de la referencia. Resuelto lo anterior, la Sala procede a examinar el asunto que nos ocupa. La Superintendencia de Industria y Comercio por medio de las Resoluciones acusadas núms. 16598 de 26 de julio de 2004, 24411 de 29 de septiembre de 2004 y 26904 de 28 de octubre de 2004, concedió a favor de la sociedad LABORATORIO FRANCO COLOMBIANO -LAFRANCOL S.A.-, el registro de la marca “BRIA” en la

Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, para distinguir “bebidas no alcohólicas, con y sin vitaminas, con y sin extractos de zumos de frutas o vegetales y bebidas energéticas”, y declaró infundada la oposición formulada por la sociedad BAVARIA S.A. titular de la marca registrada “BRISA”. Con fundamento en el artículo 34 del Tratado de Creación del Tribunal, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina transcribió parcialmente el artículo 134, interpretó el artículo 136, literales a) y h), de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, disposiciones que la actora consideró violadas; resolvió no interpretar los artículos 135, 154 y 172, e interpretar de oficio los artículos 224, 225, 228 y 229, ibídem. Las citadas disposiciones, prevén: “Artículo 134.- A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) …”. “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) Sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda

causar un riesgo de confusión o asociación. … . h) Constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario”.

“DE LOS SIGNOS DISTINTIVOS NOTORIAMENTE CONOCIDOS.

Artículo 224. Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiere conocido. Artículo 225. Un signo distintivo notoriamente conocido será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este Título, sin perjuicio de las demás disposiciones de esta Decisión que fuesen aplicables y de las normas para la protección contra la competencia desleal del País Miembro. Artículo 228. Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y

la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; j) los aspectos del comercio internacional; o, k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero. Artículo 229.- No se negará la calidad de notorio a un signo por el solo hecho que: a) no esté registrado o en trámite de registro en el País Miembro o en el extranjero; b) no haya sido usado o no se esté usando para distinguir productos o servicios, o para identificar actividades o establecimientos en el País Miembro; o, c) no sea notoriamente conocido en el extranjero”. La controversia se contrae a establecer si la marca registrada “BRIA” (nominativa), para

distinguir productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, se encuentra en una causal de irregistrabilidad, como lo asegura la actora, con respecto a su marca “BRISA” (nominativa) de la misma clase previamente registrada, y además registrada en las Clases 9ª, 16, 18, 21, 28, 31, 32 y 35 (folios 247 a 269). Las marcas en conflicto se presentan así:

MARCA REGISTRADA MARCA REGISTRADA

(opositora) (cuestionada)

BRISA BRIA

(nominativa) (nominativa) Clase 32 internacional Clase 32 internacional Advierte la Sala, en cuanto a la alegada notoriedad de la marca “BRISA” en la Clase 32 Internacional planteada por la parte demandante, que esta circunstancia no se presume, por lo tanto quien la alega, debió demostrarlo, y no lo hizo, por lo que el análisis de registrabilidad de la marca “BRIA”, prescindirá de este aspecto y solo tendrá en cuenta que se trata de dos signos nominativos. Es claro para la Sala que la causal de irregistrabilidad consagrada en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, exige que se consideren probados dos requisitos: de una parte, la semejanza determinante de error en el público consumidor y, de la otra, la identidad o similitud entre los productos que se pretenden proteger con el signo, a punto de poder causar confusión en aquél. La demandada y el tercero interesado en las resultas del proceso, consideran que la marca registrada “BRIA”, que controvierte la actora, y la marca opositora “BRISA”, no

presentan semejanzas que generen confusión directa o indirecta o asociación, desde el punto de vista conceptual, fonético o visual, que puedan inducir al consumidor a error, porque son completamente diferentes. En el dictamen pericial solicitado por la parte demandante, el señor perito LUIS CARLOS RAMÍREZ ZARAZA, especialista en marcas y patentes, al responder el cuestionario presentado por aquélla, en resumen, conceptuó (folios 264 a 267, 272 a 283 y 290 a 303), en los siguientes términos: la expresión “BRIA” es un monosílabo y la expresión “BRISA” contiene dos sílabas y en este aspecto no existe confundibilidad, pero aplicando los criterios establecidos por la Jurisprudencia y la Doctrina para la comparación de los signos, es claro que presentan similitud gráfica al repetirse en su orden la sílaba BRI, y fonética porque la letra S no hace la diferencia, por lo que puede originar confusión en el público consumidor; que para el consumidor medio desprevenido, las expresiones evocan un mismo origen empresarial, y puede generarse riesgo de asociación que lleve a creer que entre los empresarios de los que provienen los productos existe conexión económica o jurídica; y que la expresión “BRISA” no es evocativa frente a los productos amparados en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. El dictamen fue objeto de aclaración y complementación; durante el traslado legal previsto para el efecto, las partes no hicieron manifestación alguna. Ahora bien, siguiendo los parámetros del Tribunal Andino de Justicia, la Sala debe examinar de manera independiente y autónoma, el carácter distintivo de la marca “BRIA”,

frente al signo registrado “BRISA”, que distinguen productos de la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza. Es de anotar que las Resoluciones acusadas consideraron que como los signos eran diferentes, no era necesario hacer pronunciamiento alguno encaminado a demostrar la relación de los productos o servicios, así sean conexos e idénticos. De la comparación de los signos en conflicto “BRIA” y “BRISA”, pese a que aquella es una palabra de fantasía y ésta tiene la significación de viento suave, sin que sea evocativa frente a los productos amparados en la Clase 32 de la Clasificación Internacional de Niza, se tiene que existen semejanzas visual, gráfica y fonética, porque ambas empiezan con la expresión BRI, y terminan con la vocal A; tienen las mismas vocales y en el mismo orden, y la sílaba tónica ocupa la misma posición y es idéntica, de tal manera que ante tales semejanzas la letra “S” contenida en la palabra BRISA, no ofrece distintividad. La marca “BRIA” reproduce cuatro de las cinco letras que conforman la marca registrada “BRISA” y se encuentra totalmente comprendida en la misma. La semejanza se observa con mayor claridad cuando se comparan los signos sucesivamente: BRISA, BRIA, BRISA, BRIA, BRISA, BRIA, BRISA, BRIA. Entre signos generan la misma impresión global, lo cual puede llevar a un consumidor medio a adquirir uno u otro producto pensando que es el mismo o que entre las marcas existe un vínculo, lo cual constituye una confusión directa, por lo que en este caso se cumple una de las características para que el signo “BRIA” no pueda ser registrable.

En cuanto al otro requisito, esto es la identidad o similitud entre los product