CE-11001-03-24-000-2005-00112-01-2010

MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS SIN HOMOLOGO EN LISTADO DE MEDICAMENTOS - Suministro por parte de las EPS cuando es autorizado por el Comité Técnico Científico / MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS SIN HOMOLOGO EN LISTADO DE MEDICAMENTOS - Reconocimiento y pago a las EPS. Procedimiento de recobro de tales valores ante el FOSYGA / MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS SIN HOMOLOGO EN LISTADO DE MEDICAMENTOS - Valor del recobro ante el FOSYGA / FOSYGAAdministración de recursos del FOSYGA compete al CNSSS / CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Funciones en relación con administración de recursos del FOSYGA / MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Incompetencia para adoptar medidas sobre administración de recursos del FOSYGA / FOSYGA - Limitación del valor del recobro ante el Fosyga al 50 por ciento derivado de autorizaciones del Comité Técnico Científico de las EPS produce desequilibrio económico al Sistema de Seguridad Social en Salud / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDDesequilibrio económico / FOSYGA - Naturaleza jurídica Ahora bien, la disposición aquí acusada, contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución N° 3797 del 11 de noviembre de 2004 transcrito en precedencia, reguló las dos situaciones que se demandaron y se resolvieron separadamente en las sentencias citadas, a saber: 1. Que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en

dicho Acuerdo será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico, (…). En relación con la primera de las situaciones, la Sala reitera la jurisprudencia expuesta en los fallos del 4 de septiembre de 2008 y del 18 de junio de 2009, que dispusieron la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución 2948 de 2003, por las mismas razones allí expuestas, es decir, por falta de competencia del Ministerio de la Protección Social y por el desequilibrio económico que se crea al obligar a las entidades que forman parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en los respectivos Acuerdos, proferidos por el CNSSS. Como bien lo dijo el fallo del 18 de junio de 2009, rad. 2004 0013901 y 2004 00175 (acumulados) si se inspeccionan con detenimiento los numerales y parágrafos de la disposición transcrita [Ley 100 de 1993, artículo 172], se puede advertir sin mayor dificultad que en ellos se encierra una típica medida de administración de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo está reservado al CNSSS y que si bien esta es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, es administrada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Además al tenor del artículo 218 de la Ley 100 de 1993 quien debe determinar los criterios de utilización y distribución de sus recursos, es el CNSSS; dispone esta

norma: “ARTÍCULO 218. CREACIÓN Y OPERACIÓN DEL FONDO. Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos”. De lo anterior se colige entonces, que el Ministerio del ramo no era competente para proferir el acto acusado. Por las razones expuestas, se declarará la nulidad de la expresión “50% del” contenida en el artículo 19 literal b) de la Resolución N° 3797 del 11 de noviembre de 2004.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 150 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 172 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 218 / ACUERDO 228 DE 2002 DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD NOTA DE RELATORIA: Sobre la falta de competencia del Ministerio de Protección Social para adoptar medidas como la contenida en el acto acusado

(valor a reconocer y pagar a EPS o ARS por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS sin homologo en dicho acuerdo), y sobre el desequilibrio económico causado con aquellas, sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente 2003 00327 01, del 4 de septiembre de

2008, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; Expediente 2004 00139 01 y 2004 00175 01 (acumulados), del 18 de junio de 2009, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; y Expediente 2004 00340, del 18 de junio de 2009, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 DE NOVIEMBRE) -

ARTICULO 19 LITERAL B (PARCIAL) – MINISTERIO DE LA PROTECCION

SOCIAL (ANULADO) MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS SIN HOMOLOGO EN LISTADO DE MEDICAMENTOS - Suministro por parte de las EPS cuando es ordenado en fallos de tutela / MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS SIN HOMOLOGO EN LISTADO DE MEDICAMENTOS - Valor del recobro ante el FOSYGA cuando son ordenados en fallos de tutela / FOSYGAAdministración de recursos del FOSYGA compete al CNSSS / FALTA DE COMPETENCIA - Del Ministerio de Protección Social para adoptar medidas sobre administración de recursos del FOSYGA Respecto de la segunda situación presentada en la norma acusada, esto es, en cuanto a que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo, deba ser el 50% del valor de la cantidad del medicamento ordenado en fallo de tutela, por las mismas razones antes expuestas, la Sala declarará su nulidad. En efecto, como ya lo dijo la Sala, el Ministro de la Protección Social no era competente para expedir normas

relacionadas con funciones administrativas de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo está reservado al CNSSS de conformidad con el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 y que si bien esta es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, es administrada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, luego la disposición por el sólo hecho de haber sido expedida por una entidad que no tenía competencia para ello, al tenor del artículo 84 del C.C.A. debe ser declarada nula. Si bien es cierto que la Ley 1122 de 2007 declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-463 del 14 de mayo de 2008, en la cual se soportó la sentencia proferida el 18 de junio, rad. 2004 00340 01, en su artículo 14 dispuso algunos criterios para establecer el monto que deben pagar las EPS y el Fosyga por el costo de los medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, lo cierto es que es una norma expedida con posterioridad a la Resolución que en la presente se analiza, N° 3797 del 11 de noviembre de 2004, que como ya se dijo, fue expedida por el Ministerio de la Protección Social, sin tener competencia para ello, (sic) motivo suficiente para declarar su nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 218 / LEY 1122 DE 2007 – ARTICULO 14 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 84 /

ACUERDO 228 DE 2002 DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD NOTA DE RELATORIA: Sobre la falta de competencia del Ministerio de

Protección Social para adoptar medidas como la contenida en el acto acusado (valor a reconocer y pagar a EPS o ARS por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS sin homologo en dicho acuerdo), y sobre el desequilibrio económico causado con aquellas, sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente 2003 00327 01, del 4 de septiembre de 2008, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; Expediente 2004 00139 01 y 2004 00175 01 (acumulados), del 18 de junio de 2009, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; y Expediente 2004 00340, del 18 de junio de 2009, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Sobre la exequibilidad de la Ley 1122 de 2007, sentencia C-463 de 2008 de la Corte Constitucional.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 DE NOVIEMBRE) -

ARTICULO 19 LITERAL B (PARCIAL) – MINISTERIO DE LA PROTECCION

SOCIAL (ANULADO)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00112-01

Actor: PATRICIA ROBAYO GARRIDO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

Referencia: ACCION DE NULIDAD

LA DEMANDA La ciudadana Patricia Robayo Garrido, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la nulidad de la expresión “50% del” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución N° 3797 del 11 de noviembre de 2004, mediante la cual el Ministerio de la Protección Social reglamenta los Comités Técnico – Científicos y establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y GarantíasFOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –POS y de fallos de tutela.

1. Norma Acusada Es la expresión “50% del”, contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución N° 3797 del 11 de noviembre de 2004, del siguiente tenor literal: “RESOLUCIÓN 0003797 DE 2004

Por la cual se reglamentan los Comités Técnico Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela. El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

RESUELVE:

CAPÍTULO I

De los Comités Técnico – Científicos … CAPÍTULO II Procedimiento para efectuar recobros al Fosyga por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y fallos de tutela.

… Artículo 19. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de éste, de la siguiente forma: a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo. El valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, con homólogo en dicho Acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228 del CNSSS que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad; b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor. c) Medicamentos incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS para afiliados al régimen contributivo que no han cumplido con los periodos mínimos de afiliación. …. Artículo 25. VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las resoluciones 2948 y 2949 de 2003 y 087 de 2004”.

2. Normas violadas y concepto de la violación La actora señala, en síntesis: Que la disposición demandada dispone que el monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sin homólogo en dicho acuerdo, será del 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico – Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor y establece los casos en que procede reconocer y pagar la totalidad del valor de los medicamentos no incluidos en el citado acuerdo del CNSSS con o sin homólogo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Considera que la seguridad social y la atención a la salud como servicio público tienen especial amparo constitucional en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y que le corresponde al Estado garantizar el acceso a los servicios de salud y regular el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados con el propósito de mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de su capacidad económica derivada de incapacidad temporal por enfermedad general y maternidad. Que la Ley 100 de 1993 en desarrollo de los principios constitucionales creó el Sistema de Seguridad Social Integral y en desarrollo del mismo el Ministerio de la Protección Social expidió, entre otros, el Decreto 806 de 1998 y estableció un Plan Obligatorio de Salud, que es un conjunto de prestaciones asistenciales y de subsidios económicos a que tienen derecho los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS). Señala que el citado decreto en su artículo 8 señala que las Entidades Promotoras

de Salud y las Adaptadas garantizarán la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud -POSdel Régimen Contributivo en condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia, con cargo a los recursos que les reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud por concepto de la Unidad de Pago por Capitación, UPC, de cuotas moderadoras y los copagos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; que el artículo 9 ídem estableció los criterios para la elaboración del Plan Obligatorio de Salud y el artículo 10 del mismo señaló las exclusiones y limitaciones. Que las Empresas Prestadoras del Servicio -EPS-, deben cumplir las normas y garantizar las coberturas económicas contenidas en el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del POS “MAPIPOS” (Resolución 5261 de 1994) y que en cuanto a medicamentos debe cumplir con los Acuerdos 83 de 1997 y 228 de 2002 que conforman el Manual de Medicamentos y Terapéutica y en éstos no se habló de medicamentos con o sin homólogo. Que el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 en su artículo 18 literales g) y j) establece las exclusiones y limitaciones del POS, entre ellas, los medicamentos o sustancias, actividades, intervenciones y procedimientos que no se encuentren expresamente autorizados o considerados en el Manual. Que la disposición acusada se refirió a medicamentos no POS con homólogo y sin homólogo, excediendo lo contemplado en el Acuerdo 83 modificado por el 110 del CNSSS, porque estableció que para los medicamentos que no tuvieran homólogo,

a las EPS sólo les sería reconocido el 50% del valor del medicamento, sin importar que, por ejemplo, en el caso de las tutelas, los jueces hubieran ordenado el recobro del 100% del medicamento no POS sin homólogo, desconociendo las decisiones judiciales en aquellos casos en que el usuario acude directamente a la vía judicial, antes que acudir al Comité Técnico Científico de la EPS, esto es, que la disposición acusada claramente contradice aquellos fallos judiciales en que se ordena al FOSYGA el pago al 100% del medicamento a la EPS que lo suministró. Insiste en el hecho de que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a la Unidad de Pago por Capitación –UPCtiene dos características: un valor de aseguramiento y un monto calculado del valor del servicio sobre los cuales la Corte Constitucional ha señalado, respectivamente, que da derecho al usuario a recibir la atención en salud que requiera, dentro de los parámetros del POS independientemente de su capacidad económica y de su aporte al sistema y que no representa simplemente el pago de los servicios administrativos que prestan las EPS sino en especial, el cálculo de los costos para la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería (sentencias C1480/00 y C-828/01). Cita diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado para insistir en que el Estado tiene la obligación de garantizar los Derechos Fundamentales que son ilimitados y dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida; que las EPS, EOC y ARS deben cumplir con la finalidad

establecida en la Ley 100 de 1993, de garantizar la prestación de los servicios de salud establecidos en el POS y que cuando se les ordena vía Comités TécnicoCientíficos o se les condena a cubrir medicamentos NO POS por las sentencias judiciales de cuyo costo sólo pueden recobrar el 50%, se ocasiona una descapitalización en dichas entidades y un desequilibrio financiero, si se tiene en cuenta que cuando se estableció por el Gobierno el pago por capitación UPC, esta fue calculada sobre la base de análisis técnicos de frecuencias y usos de patologías establecidas en el POS. Que, por lo tanto, al establecer la disposición acusada el pago parcial de los medicamentos sin homólogo no contemplados dentro del POS, el Estado traslada el riesgo de la garantía de los derechos fundamentales a las EPS, EOC y ARS, situación que rompe el equilibrio que surge entre el Estado y estas entidades que sólo están obligadas a responder según las funciones establecidas en el artículo 178 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que no existe razón jurídica para que, por vía de tutela, se hubiera reconocido judicialmente el derecho al recobro del 100% al FOSYGA por parte de las EPS de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS y ahora el ejecutivo determine un valor inferior mediante la disposición acusada, en detrimento de los proveedores de dichos medicamentos y en particular del patrimonio de las Entidades Promotoras de Salud, Entidades Obligadas a Compensar y Administradoras del Régimen Subsidiado, por cuanto dentro de la

UPC no está contemplado el costo del 50% que no se les reembolsa; que se debe tener en cuenta además que no se puede ir en contra de los principios generales del derecho y en este caso los que señala el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protección Social solicita no acceder a las pretensiones de la demanda al considerar que el Gobierno Nacional, al expedir el artículo acusado, no violó las disposiciones constitucionales y legales citadas por la actora. Considera que el cargo formulado adolece de claridad, porque los Acuerdos 83 de 1997 y 110 de 1998 que la actora dice que fueron violados eran normas derogadas, que la actora no estructura ningún cargo relativo a la violación de la legalidad, pues no demuestra ni argumenta en forma concreta y precisa las normas presuntamente violadas, sino que lo que se limita a reclamar es el derecho al reconocimiento del 100% de lo pagado por medicamentos no incluidos en el POS bien sea como consecuencia de fallos de tutela o de autorización emitida por el Comité Técnico Científico. Señala que la Resolución N° 2312 de 1998 reglamentó el recobro de medicamentos autorizados por los Comité Técnico Científico de las EPS, ARS y entidades adaptadas; en su artículo 3° fijó la formula sobre la cual se calcula el monto a recobrar y en el numeral tercero dispuso “en caso tal que el medicamento no tenga un similar dentro del listado y su prescripción sea insustituible, el valor se reconocerá sobre el 50% del precio máximo de venta al

público ..”, lo anterior en concordancia con lo sostenido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el Acuerdo 83 de 1997 en cuyo artículo 8° materializó la garantía constitucional del derecho a la vida y la salud, permitiendo la prescripción de medicamentos no incluidos en el Manual de Medicamentos y Terapéutica del SGSSS. Explica que el citado Acuerdo fue complementado y modificado por el Acuerdo 228 de 2002 por el cual el CNSSS modificó el artículo 8° del Acuerdo 83 de 1997, en cuyos apartes señala que si el precio de compra de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el valor total del tratamiento, es menor o igual al precio de compra de los medicamentos que lo reemplazan o su similar, serán suministradas con cargo a las entidades obligadas a compensar y si el precio de compra excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del FOSYGA; que entonces en este Acuerdo el CNSSS asume que el FOSYGA debe reconocer únicamente el excedente que exista luego de realizar un ejercicio de comparación entre el precio del medicamento recobrado con el precio de compra de su similar. Relata que con la aparición de la acción de tutela y su impacto en el Sistema de Seguridad Social, se expidieron entre otras, las Resoluciones N°s 2948 y 2949 de 2003; que la primera continúa regulando el monto a reconocer a los recobros por medicamentos originados en autorizaciones por Actas del Comité Técnico Científico – CTC, mientras que la otra determina el monto a reconocer, cuando se suministra un medicamento en acatamiento de fallos de tutela.

Explica que es el Ministerio de la Protección Social, al cual se encuentra adscrito el FOSYGA, el que ejerce la Dirección y el Control de ésta de conformidad con el artículo del Decreto 1283 de 2002, por lo cual nada impide que sea el que determine las condiciones mínimas con sujeción a las cuales proceden reconocimientos económicos como son los referidos a los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, mas aún si se tiene en cuenta que de conformidad con el Decreto 1283 de 2002, tanto la capacidad para contratar y comprometer, lo mismo que la ordenación del gasto, sobre las apropiaciones del FOSYGA están en cabeza del Ministro de la Protección Social o en quien éste delegue. Que dentro de las funciones que la Ley 100 de 1993 otorga al Ministerio de la Protección Social, están las de dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de factores de riesgo y expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento por las EPS y las IPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Que la argumentación de la actora es contraria al criterio jurisprudencial reiterado y unánime sobre la materia, en virtud del cual y en aras de garantizar los derechos fundamentales, ha considerado necesario y justificable la inclusión de medicamentos que no se encuentren en el listado del Plan Obligatorio de Salud, justamente para garantizar el derecho a la vida y a la salud. Agrega que la demandante también desconoce que los medicamentos no comprendidos en el POS son financiados en todo caso por el Estado y que las

EPS, como parte de la función básica que les asiste de organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados accedan a los servicios de salud en todo el territorio nacional, deben cumplir la obligación de posibilitar dichas prestaciones. Recuerda que las EPS para la prestación de los servicios de salud, no solo cuentan con la Unidad de Pago por Capitación -UPC-, sino que también cuentan con: Las cuotas moderadoras y copagos, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993; los recursos de los planes complementarios a que hace referencia el artículo 169 ídem; las comisiones por la prestación de servicios a las administradoras de riesgos profesionales; un porcentaje de los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones antes de su compensación y otros recursos por la venta de servicios, rendimientos financieros, recursos de capital además de los recursos por recobros de medicamentos y fallos de tutela que le son reconocidas por el FOSYGA. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reitera lo expuesto en la demanda e insiste en el hecho de que el Ministerio de la Protección Social no tenía atribuciones para expedir el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 que se demanda, pues con esto se amplían claramente las obligaciones que las entidades garantizadoras del POS deben cumplir y que por ende se afecta necesariamente la UPC. El señor JOSÉ MANUEL CHIQUIZA QUINTANA, reconocido como tercero interviniente en las resultas del proceso, considera que el literal b) del artículo 19 demandado, afecta la manera en que las EPS se financian para la prestación del

POS (Plan Obligatorio de Salud), actividad a la cual se encuentran obligadas por la ley; que para su financiación las EPS reciben la Unidad de Pago por Capitación –UPCcon la que deben prestar el POS a sus afiliados, de acuerdo con lo señalado en los literales e) y f) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993. Aduce que el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 señala que dicha Unidad de Pago por Capitación, se establece en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación de los servicios en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y que debe tenerse en cuenta que el POS incluye la provisión de medicamentos en su presentación genérica, de manera que son éstos los que están financiados por la UPC de acuerdo con lo señalado por el artículo 162 ídem. Sostiene que de conformidad con las normas citadas las EPS únicamente están en la obligación de prestar el POS a sus afiliados y por lo tanto tienen derecho al reembolso cuando deben suministrar medicamentos no POS, como se deriva de la sentencia SU-480 de 1997, que dispuso que la EPS sólo tiene obligación de lo especificado y que por lo tanto si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el Estado. Que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado también que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar el Estado, pero que ello no excluye que aspire a obtener una legítima ganancia.

Señala que además el Ministerio de la Protección Social al expedir el literal b) del artículo 19 de la Resolución N° 3797 de 2004, ejerció facultades que no le han sido asignadas, pues corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, a través del POS, prever los servicios de salud que deben prestar las EPS a las personas que estén afiliadas. El Ministerio Público reitera los argumentos que planteó dentro del proceso 2005 000115 01 en el que sostuvo “el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentra financiado con los recursos recibidos por concepto de cotizaciones, cuotas moderadoras y copagos de los usuarios del servicio, así como de los dineros que aporta el Estado, con base en dichos ingresos y en los cálculos previamente elaborados sobre la base de estudios se ha fijado el valor de la Unidad de Pago por Capitación y se ha establecido además que el hecho de que a las EPS les toque asumir los costos de los medicamentos o tratamientos no incluidos en el POS, bien sea por disposición de los Comités Técnico Científicos o decisiones de tutela, no implica per se un desequilibrio en el sistema, porque tales contingencias deben estar previstas y deben ser cubiertas por las EPS, puesto que además revisten un carácter excepcional, les son reconocidas de acuerdo con el procedimiento establecido para el efecto por la entidad a la cual compete asumir su dirección y control en la cuantía que de acuerdo con los estudios hechos corresponde reconocer….”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Solicita la parte actora que se declare la nulidad de la expresión “50% del”

contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución N° 003797 de 2004 expedida por el Ministerio de la Protección Social, al considerar que esta entidad no es competente para regular el monto a recuperar por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela. La actora y el tercero interviniente reclaman el derecho al reconocimiento del 100% de lo pagado por medicamentos no incluidos en el POS, para evitar un desequilibrio financiero, bien sea como consecuencia de fallos de tutela o de autorización emitida por el Comité Técnico Científico, luego el problema jurídico se centra en dilucidar cual es el valor a reconocer y pagar por parte del Fosyga a las EPS, EOC y ARS por concepto de medicamentos no incluidos sin homólogo en el POS, esto es, de medicamentos que son insustituibles. Es importante para tomar la decisión, tener en cuenta que con la aparición de la acción de tutela y su impacto en el Sistema de Seguridad Social, se han venido expidiendo por parte del Ministerio de la Protección Social diferentes disposiciones que reglamentan el monto a reconocer por el recobro de medicamentos al Fosyga, que no tengan un similar u homólogo dentro del listado, que distinguen entre los autorizados por los Comités Técnico-Científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas, entre ellas, la Resolución N° 2312 del 12 de junio de 1998 y la Resolución N° 2948 del 3 de octubre de 2003 que derogó la anterior y así como los medicamentos que se suministran en acatamiento de fallos de tutela, como es

el caso de la Resolución N° 2949 de 2003. Las Resoluciones N°s 2948 y 2949 de 2003, fueron derogadas con la entrada en vigencia de la Resolución 3797 de 2004 acusada, que las recogió en un único texto, como se observará más adelante. Las Resoluciones N°s 2312 de 1998, 2948 de 2003 y 2949 de 2003 antes mencionadas que fueron expedidas por el Ministerio de la Protección Social, fueron demandadas separadamente en acción de nulidad, sobre lo cual se pronunció esta Sección se pronunció mediante sentencias proferidas el 4 de septiembre de 20081 la primera y las otras dos el 18 de junio de 20092. Si bien los citados fallos se expidieron, cuando las resoluciones antes citadas ya no estaban en vigencia, como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, el hecho de que el acto acusado haya sido derogado o subrogado por un acto 1Rad. 2003-00327-01, C.P. Dr Camilo Arciniegas Andrade 2 Rad. 2004 00139 01 y 2004 00175 01 (Acumulados), C.P. Dr Rafael Ostau de Lafont Pianeta y, Rad. 2004-00340, C.P. Dr Marco Antonio Velilla Moreno posterior, no constituye motivo legal suficiente para abstenerse de realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, teniendo en cuenta los efectos