CE-11001-03-24-000-2005-00113-01-2010

RECOBRO - Procedimiento y monto / MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIAL - Competencia para establecer el procedimiento y señalar los requisitos para el recobro de los medicamentos ante el FOSYGA / MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIAL - Función de dictar normas científicas y expedir normas administrativas NOTA DE RELATORIA: Se retira la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 21 de octubre de 2010, Radicado 2006-00388, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTICULO 13 INCISO 1 PARCIAL

SOLICITUDES DE RECOBRO AL FOSYGA - Procedimiento único. Legalidad / PAGO SOLICITUDES DE RECOBRO FOSYGA - Término En cuanto a la distinción que, a juicio de la demandante, debe hacerse entre las solicitudes de recobro que tienen origen en fallos de tutela y aquéllas que surgen por la autorización de servicios no POS por parte del CTC, es necesario precisar que aunque la autorización por vía judicial y la autorización por vía administrativa son situaciones fácticas diferentes, una vez que la solicitud de recobro se presenta con el lleno de requisitos ante el Ministerio de la Protección Social -FOSYGA no hay lugar a distinciones, ya que el objetivo en ambos casos es obtener el reembolso de los gastos generados con ocasión de la prestación de servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Bajo ese entendido,

para la Sala no es ilegal fijar un procedimiento único para el estudio y pago de las solicitudes de recobro, en el entendido de que una vez que éstas se presenten, quedan sujetas al mismo estudio y análisis por parte del Ministerio, pues los recursos para pagarlas provienen de una misma fuente, el FOSYGA, y serán utilizados para el mismo fin: pagar servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Finalmente, la Sala no comparte el argumento de la actora según el cual, el término con el que cuenta el FOSYGA para pagar las solicitudes de recobro presentadas por las EPS es aquél referido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que de acuerdo con esa norma “las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento”, supuesto irrelevante en el asunto objeto de debate, pues la adopción de medidas para el cumplimiento de la sentencia y el cumplimiento o pago efectivo de la obligación contenida en el fallo, son cuestiones diferentes.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

176

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTICULO 13 INCISO 1 PARCIAL PRINCIPIO DE IGUALDAD - Alcance / EPS Y FOSYGA - Justificación de trato normativo disímil / EPS - Naturaleza de los recursos que maneja / FOSYGANaturaleza de los recursos que maneja / EPS Y FOSYGA - Diferencias / PRINCIPIO DE IGUALDAD - No vulneración. Justificación diferencia término otorgado a EPS para pagar facturas y al FOSYGA para el pago de recobros En el asunto de la referencia no existe afectación ni desconocimiento del principio de igualdad, puesto que la situación fáctica en la que se encuentran las EPS y el FOSYGA no es la misma, como tampoco lo es la naturaleza de los recursos que unas y otra manejan, circunstancia que justifica el trato disímil que normativamente reciben. En efecto, de acuerdo con lo expuesto por la demandante, las EPS manejan distintos recursos así: (i) cotizaciones de sus afiliados, (ii) Unidad de pago por capitación -UPC, (iii) recaudo de cuotas moderadoras y copagos, (iv) recursos por la prestación de planes complementarios de salud, (v) comisiones por la prestación de servicios de salud a las ARP, (vi) porcentaje de los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones obligatorias y (vii) recursos propios provenientes de la venta de servicios, rendimientos financieros y recursos de capital. De acuerdo con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones realizadas por los afiliados hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir, no constituyen recursos propios de las EPS quienes sólo están encargadas de su recaudo por delegación del FOSYGA. Ahora bien, de tales cotizaciones se descuenta el monto de la UPC destinada al cubrimiento de los medicamentos y servicios médicos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, según lo dispone el

artículo 205 de la misma ley. No ocurre lo mismo con los recursos provenientes de copagos y cuotas moderadoras, pues de acuerdo con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 estos hacen parte de los recursos propios de las EPS, al igual que las comisiones por la prestación de servicios de salud a las ARP, los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones y los recursos que obtiene por la venta de servicios. Así las cosas, las EPS manejan tanto recursos propios como recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo estos últimos aquellos que destina a garantizar a sus afiliados la adecuada prestación de los servicios médicos incluidos en los plantes obligatorios. Empero, cuando quiera que por disposición del CTC o del juez de tutela se ve compelida a suministrar servicios no POS, innegablemente debe hacer uso de sus propios recursos y, precisamente por ello, se le faculta para solicitar el recobro ante el FOSYGA, pues en estricto sentido no está llamada a cubrir tales prestaciones. A diferencia de las EPS que manejan tanto recursos públicos como privados, el FOSYGA está integrado por las subcuentas independientes de (i) compensación interna del régimen contributivo, (ii) solidaridad del régimen de subsidios en salud, (iii) promoción de la salud y seguro de riesgos catastróficos y (iv) accidentes de tránsito, las cuales, de conformidad con los artículos 220 a 223 de la Ley 100 de 1993, se financian con las cotizaciones de los afiliados al régimen contributivo, los recursos de las cajas de compensación familiar, el presupuesto nacional, rendimientos financieros de estos recursos y de enajenación de acciones y

participaciones de la Nación en ciertas empresas públicas y mixtas, impuestos, entre otros recursos de carácter público. Por consiguiente, no puede la demandante pretender que el FOSYGA pague en forma inmediata las solicitudes de recobro que presenten las EPS con fundamento en autorizaciones del CTC o en fallos de tutela, en tanto es necesario que, previo al pago, efectúe un estudio que permita determinar de forma cierta que los recursos públicos que habrán de destinarse al reembolso de los gastos en que incurren las EPS por la prestación de servicios que exceden el Plan Obligatorio de Salud, sean adecuadamente dirigidos. Para la Sala es claro que la naturaleza de los recursos que maneja una y otra entidad son criterio diferenciador suficiente para justificar la distinción entre el término con el que cuenta la EPS para pagar las facturas expedidas por las IPS o proveedores de servicios médicos y aquél dispuesto para que el FOSYGA estudie y determine si acepta, rechaza, devuelve o condiciona el pago de las solicitudes de recobro. Conforme con lo anterior, el cargo por violación del principio de igualdad no prospera.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 182 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 187 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 205 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 220 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 221 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 222 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 223

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del derecho a la igualdad sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 8 de octubre de 1998, Radicado 4373,

M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; y de la Corte Constitucional C-613 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTICULO 13 INCISO 1 PARCIAL PAGO SOLICITUDES DE RECOBRO FOSYGA - Término. Regulación / MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Cuenta con 2 meses para estudiar las solicitudes de recobro La Sala observa que el artículo 13 de la Resolución 3797 de 2004 explícitamente estipula que el Ministerio de la Protección Social o la entidad que se designe para el efecto, tendrá un término de dos (2) meses para estudiar las solicitudes de recobro, estudio que deberá concluir con el rechazo, devolución, aprobación condicionada o aprobación para pago de la solicitud. Igualmente, en el último inciso de la norma en comento se dispone que las solicitudes de recobro “. que tengan como resultado aprobación para pago, deberán pagarse dentro del plazo señalado en el presente artículo”, esto es, dos (2) meses. En cuanto a las solicitudes que sean devueltas o sujetas a aprobación condicionada, los artículos 15, 16 y 17 de la Resolución 3797 de 2004 respectivamente, establecen el término en el cual serán pagados (.) Es claro, entonces, que el artículo 13 de la Resolución 3797 de 2004 sí establece cuál es el término con el que cuenta el Ministerio de la Protección Social para estudiar las solicitudes de recobro y objetarlas u aceptarlas

según sea el caso. Asimismo, los artículos 13, 15, 16 y 17 ídem disponen el término dentro del cual la entidad debe realizar el pago efectivo, dependiendo de si la solicitud ha sido aceptada para pago, aceptada en forma condicionada o devuelta; luego no asiste razón a la demandante cuando argumenta que existe vacío normativo sobre dicho aspecto.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 3797 DE 2004 - ARTICULO 13 / RESOLUCION 3797 DE 2004 - ARTICULO 15 / RESOLUCION 3797 DE 2004ARTICULO 16 / RESOLUCION 3797 DE 2004 - ARTICULO 17

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTICULO 13 INCISO 1 PARCIAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00113-01

Actor: MARIA CAROLINA CARRILLO GARAY

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide la acción de simple nulidad instaurada por María Carolina Carrillo Garay, contra el literal b) del artículo 11 de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre), por medio de la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía,

Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El demandante solicita que se declare la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre) expedida por el Ministerio de la Protección Social. 1.1.1 El texto de la norma demandada es el siguiente: “RESOLUCION 3797 DE 2004

(noviembre 11) Diario Oficial 45.738 de 20 de noviembre de 2004 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela. EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

RESUELVE: (…) Artículo 11. Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el Fosyga por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto (…) b) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria.

Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionará el número de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se anexó la primera copia del fallo. (…)” 1.2 Hechos Manifiesta la demandante que los usuarios afiliados a las Empresas Promotoras de Salud –en adelante EPS, han obtenido por vía de tutela que se ordene el suministro de medicamentos y la prestación de servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud –POS, eventos en los cuales se autoriza a las EPS a recobrar al FOSYGA los gastos en los que incurren al exceder las prestaciones contenidas en el POS. El 11 de noviembre de 2004, el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución 3797 de 2004, en la cual dispuso que a la solicitud de recobro por concepto de servicios no POS ordenados por vía de tutela, debía acompañarse la primera copia autenticada del fallo con su correspondiente constancia de ejecutoria, so pena del rechazo de la solicitud. Tal disposición no tiene en cuenta que, de un lado, usualmente la primera copia del fallo se expide al accionante y no a la entidad accionada y que, de otro, el suministro o prestación del servicio excluido del POS es independiente de la ejecutoria del fallo, por cuanto aún cuando la sentencia de primera instancia sea impugnada, la orden debe cumplirse en forma inmediata. 1.3 Concepto de la Violación 1.3.1. Primer Cargo. Inconstitucionalidad. Considera que la disposición acusada desconoce el principio de buena fe contemplado en el artículo 83 de la Constitución Política, como quiera que exigir la

primera copia “autenticada” del fallo de tutela conlleva anteponer trabas y requisitos desmesurados al funcionamiento eficiente del Sistema General de Seguridad Social en Salud y significa que el Estado duda del valor de las copias simples que pudieren aportar las EPS. A su juicio, la norma también desconoce el principio de igualdad, puesto que para solicitar el recobro ante el FOSYGA se exige a las EPS mayores requisitos que aquellos fijados para el cumplimiento de la orden judicial. En efecto, para que el usuario pueda reclamar la prestación de un servicio no POS ordenado en sede de tutela, sólo debe aportar la copia simple del fallo debidamente notificado a la EPS, mientras que a ésta se le exige la primera copia auténtica de la sentencia debidamente ejecutoriada, de donde se sigue que “la EPS, para su recobro, tiene que aportar más de lo que el mismo usuario debe hacer para obtener su cumplimiento”. Por último, advierte que al expedir la Resolución 3797 de 2004 y, particularmente, establecer el requisito fijado en el literal b) del artículo 11, el Ministerio de la Protección Social violó flagrantemente el artículo 84 de la Carta Política, toda vez que modificó las reglas y requisitos fijados por la ley para una actividad, ya que con ocasión de la citada norma las EPS deberán buscar los fallos de tutela sujetos a recobro y dirigirlos al juzgado de origen, con miras a que se expida la constancia de ejecutoria. 1.3.2. Segundo Cargo. Ilegalidad. Según lo dispone el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991 reglamentario de la

acción de tutela, las EPS, ARS y EOC están obligadas a cumplir en forma inmediata lo ordenado en el fallo que conceda la tutela; sin embargo, estas entidades sólo puede presentar la solicitud de recobro al FOSYGA si tienen en su poder la “primera” copia autenticada de la sentencia, requisito cuyo cumplimiento es imposible, dado que la primera copia siempre se destina al accionante. Adicionalmente, el Decreto Ley 2150 de 1995 establece que “a las entidades que integran la Administración Pública les está prohibido exigir documentos originales autenticados o reconocidos notarial o judicialmente”1, de modo que el Ministerio de 1 DECRETO LEY 2150 DE 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos la Protección Social no puede exigir requisitos adicionales a los legalmente dispuestos, menos aún cuando el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo establece como principios orientadores de las actuaciones administrativas la economía, celeridad y eficacia. Finalmente, sostiene que en aquellos casos en los que en primera instancia se concede la protección constitucional ordenándose a la EPS la prestación del servicio médico excluido del POS con la posibilidad de recobrar ante el FOSYGA, pero en segunda instancia se revoca, la ilegalidad de la norma acusada es manifiesta, habida cuenta de que aún cuando no exista sentencia debidamente ejecutoriada que ordene la prestación del servicio, éste debe ser reconocido por el FOSYGA en tanto la EPS lo ha cubierto en virtud del efecto inmediato de los fallos de tutela. 1.4. Coadyuvancias 1.4.1 PATRICIA AIDA CRISTINA ROBAYO GARRIDO, mediante escrito radicado

en la Secretaría de la Sección Primera el 16 de mayo de 2005, coadyuvó la acción de nulidad de la referencia, argumentando que si la razón del requisito de “primera copia autentica del fallo y constancia de ejecutoria” es la regla general contenida en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo de conformidad con la cual, el recurso de apelación se concede en el efecto suspensivo, es menester concluir que la norma acusada carece de sustento jurídico, puesto que el artículo 35 del Decreto 2951 de 1991 establece que la revisión eventual de los fallos de tutela se concede en el efecto devolutivo. 1.4.2 KAREN XIMENA PULIDO REYES, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera el 27 de junio de 2005, coadyuvó la acción de nulidad de la referencia, señalando que no puede exigirse la constancia de ejecutoria del fallo de tutela con miras a obtener el recobro ante el FOSYGA, como quiera que no se trata del cobro de una sentencia contra la Nación, luego no o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.” (…) ARTÍCULO 1o. SUPRESIÓN DE AUTENTICACIONES Y RECONOCIMIENTOS. A las entidades que integran la Administración Pública les está prohibido exigir documentos originales autenticados o reconocidos notarial o judicialmente. resulta aplicable el requisito dispuesto en el artículo 1º del Decreto 768 de 19932. En efecto, los fallos de tutela en materia de salud no condenan a la Nación – FOSYGA a la prestación de servicios excluidos del POS, sino a las EPS, ARS o

EOC, de modo que en este caso no existe sentencia contra la Nación que pueda cobrarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 768 de

1993. Antes bien, en los fallos de tutela se faculta a las EPS para que realicen el 2 “Por el cual se reglamentan los articulos 2o., literal f), del decreto 2112 de 1992, los articulos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, y el articulo 16 de la ley 38 de 1989.” ARTÍCULO 1o. Información previa al pago de obligaciones dinerarias derivadas de sentencias condenatorias a cargo de la Nación. Una vez comunicada una sentencia al organismo que resultare condenado, éste dentro del término de (30) días previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, procederá a expedir una resolución mediante la cual se adopten las medidas para su cumplimiento, entre las cuales dispondrá el envío de copia de la providencia debidamente autenticada por la Secretaría del Tribunal respectivo, a la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para efecto de la realización de los pagos a que hubiere lugar. Junto con la sentencia remitirá igualmente la siguiente información:

1. Nombre, documento de identificación, número de tarjeta profesional y datos de dirección y

teléfono, si fueren conocidos, del abogado o abogados que hayan intervenido en el proceso como apoderados o agentes oficiosos de la parte demandante o peticionaria.

2. Nombre, documento de identificación, numero de tarjeta profesional y datos de dirección y

teléfono, si fueren conocidos del abogado o abogados que hayan intervenido en el proceso como

apoderados de la parte demandada.

3. Constancias de notificación y ejecutoria de la sentencia.

4. Cuando la sentencia ordene el reintegro de un funcionario, deberá acompañarse copia auténtica del acto administrativo en que se dé cumplimiento a dicha orden y del acta de posesión respectiva.

Así mismo, deberá adjuntarse una certificación donde aparezcan en forma detallada los sueldos, primas, bonificaciones, cesantías y demás prestaciones adeudadas, que correspondan al cargo para el que se ordena el reintegro, así como las sumas efectivamente pagadas en el último año laboral al beneficiario del mismo. Deberá informarse además, sobre el nivel y grado correspondiente al último cargo desempeñado por el beneficiario del reintegro, la fecha de su primera posesión y su última dirección registrada. La certificación a que se viene haciendo referencia deberá ser expedida por el pagador del organismo condenado. Cuando por cualquier motivo el organismo condenado retarde o incumpla la actuación administrativa requerida para hacer efectivo un reintegro, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que éste incurriere, la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, podrá efectuar pagos parciales por los valores debidos desde la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha en que se presente la respectiva solicitud, y desde esa fecha hasta que se produzca la actuación administrativa correspondiente. Para lo anterior, la mencionada Subsecretaría Jurídica solicitará al organismo condenado, certificación de que aún no se ha producido el acto administrativo de reintegro.

5. Cuando se trate de una conciliación administrativa, deberá acompañarse copia auténtica del

acta correspondiente, así como del auto aprobatorio de la conciliación con su correspondiente fecha de ejecutoria.

PARÁGRAFO: En caso de que el organismo condenado no dé cumplimiento a los trámites aquí establecidos, la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo requerirá para que suministre la documentación e información faltante en el término de (30) días contados desde la fecha en que se le solicite tal documentación e información. En los eventos a que hubiere lugar, la Subsecretaría Jurídica del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, comunicará a la recobro ante el FOSYGA, como un mecanismo para recuperar lo pagado en exceso.

2. LA CONTESTACIÓN El Ministerio de la Protección Social, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demandante, con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan.

Frente a la violación del principio de buena fe, aduce que son las EPS, ARS y EOC quienes imponen trabas y requisitos desmesurados a sus afiliados al exigirles la presentación de acciones de tutela como condicionamiento para suministrarles medicamentos o servicios médicos tanto incluidos como excluidos del POS. Además, dicho principio no puede predicarse de las actuaciones relacionadas con la destinación de recursos públicos, en tanto su manejo no puede atender a actuaciones que desconozcan la debida diligencia, destinación y control que corresponde ejercer al Estado sobre los recursos que garantizan el debido funcionamiento del sistema general de seguridad social. De esta forma, aun cuando al prestar servicios médicos excluidos del POS ordenados por vía de tutela, las EPS actúen en cumplimiento de una orden

judicial, es menester evaluar, calcular, verificar y comprobar su pertinencia y congruencia con lo dispuesto en la sentencia, con el propósito de no desconocer el principio de legalidad del gasto. Por otra parte, considera que no puede equipararse la situación de las EPS, ARS y EOC cuando solicitan el recobro ante el FOSYGA, con la situación que atraviesa el usuario que acude a la acción de tutela para obtener la protección de su derecho a la vida en condiciones dignas, dado que ésta debe ser inmediata y, por ende, no puede atarse a la ejecutoria del fallo de tutela. Manifiesta que la norma acusada no desconoce el artículo 84 constitucional, puesto que no establece requisitos diferentes a los establecidos en el Decreto Ley Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. 1281 de 2002, cuerpo normativo que, de cualquier forma, no se ocupó de establecer requisitos ni condiciones en relación con el procedimiento de recobros ante el FOSYGA, no obstante lo cual facultó al Ministerio de la Protección Social para fijar directrices con miras a proteger los recursos del fondo, facultades que, además, están contenidas de manera general tanto en la Ley 100 de 1993 (artículo 173) como en la Ley 715 de 2001. Asegura que el requisito de la “primera copia auténtica del fallo” de tutela mediante el cual se ordena la prestación de servicios médicos excluidos del POS, encuentra sustento en los artículos 176 y 177 del Código de Contencioso Administrativo y en los Decretos 768 de 1993 y 818 de 19943, los cuales disponen la presentación de

la “primera copia auténtica de la respectiva sentencia con la constancia de notificación y fecha de ejecutoria”, a efectos del pago de obligaciones dinerarias a cargo de la Nación.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Señala que de acuerdo con el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio de la Protección Social está facultado para expedir normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, y, precisamente, en ejercicio de tales funciones fue expedida la Resolución 3797 de

2004. Advierte que como quiera que en sede de tutela la protección que el juez otorga al accionante consiste, usualmente, en una obligación de dar o hacer a cargo de la EPS, el título ejecutivo que contiene dicha obligación necesariamente es la sentencia debidamente ejecutoriada siendo lógico que se exija la presentación de la primera copia del fallo ejecutoriado, por tratarse del documento idóneo para demostrar que hay lugar al reembolso, máxime cuando en la sentencia se consigna expresamente el derecho de las EPS a solicitar el recobro. 3 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 768 del 23 de abril de 1993”. Al respecto, recalca que los recursos manejados por FOSYGA son de destinación especial, luego su manejo y distribución debe obedecer a criterios de

responsabilidad, con miras a garantizar transparencia en su utilización. En cuanto al presunto desconocimiento del artículo 84 de la Constitución Política, aseveró que la garantía constitucional allí contenida supone que el derecho o la actividad haya sido reglamentado de manera general, incluyendo requisitos, permisos o licencias necesarios para ejercer el derecho o realizar la actividad. Así, como quiera que el artículo 13 del Decreto 1281 de 2002 no fijó requisitos para la procedencia de la solicitud de recobro, no es factible la aplicación de dicha garantía. Frente a lo dicho por las coadyuvantes, sostuvo que la revisión eventual de los fallos de tutela es en el efecto devolutivo, de manera que si llegare a revocarse la orden de suministro de prestación de servicios médicos excluidos del POS, habría lugar al recobro, en tanto la entidad habría costeado un servicio que no estaba en la obligación de prestar; por ello, la primera copia del fallo ejecutoriado no es el único requisito que se exige para la solicitud de recobro, pues igualmente es necesario aportar facturas, cuentas de cobro y, en general, documentación que de cuenta de que la EPS dio cumplimiento a la orden judicial.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. La demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda e indica que el recobro al FOSYGA autorizado mediante orden judicial, no puede confundirse con el cobro de una sentencia judicial, habida cuenta de que las EPS, ARS, EOC y el FOSYGA, no son sujetos procesales que se encuentren en disputa sino que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y tienen

obligaciones legalmente definidas que propenden por el mantenimiento del equilibrio financiero del sistema. Así, al Ministerio de la Protección Social –FOSYGA le corresponde cubrir aquellos medicamentos y servicios médicos excluidos del POS, en tanto la responsabilidad de las EPS se extiende sólo hasta lo contenido en dicho plan, no obstante, la entidad demandada obstaculiza e impone trabas para el recobro al que tienen derecho las entidades promotoras de salud, tales como la exigencia de presentación de la primera copia auténtica del fallo de tutela junto con la constancia de ejecutoria. 4.2. El Ministerio de la Protección Social reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

V. CONSIDERACIONES Entra la Sala a estudiar la legalidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre) proferida por el Ministerio de la Protección Social, de conformidad con los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de demanda.

En este punto, la Sala considera pertinente advertir que pese a que la Resolución 3797 de 2004 fue derogada por el artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006 (15 de agosto)4, debe proferirse un pronunciamiento de fondo, dados los efectos que surtió la norma durante el tiempo que estuvo vigente. 5.1. Primer Cargo. La demandante considera que la disposición acusada, desconoce los principios de buena fe e igualdad y es contraria al artículo 84 de la Constitución Política, habida cuenta de que impone a las EPS, ARS o EOC el requisito de presentar la “primera

copia auténtica de fallo con constancia de ejecutoria”, para efectos de la solicitud de recobro de servicios médicos excluidos del POS ante el FOSYGA. Al respecto, la Sala considera pertinente reiterar lo decidido en sentencia de 18 de junio de 2009 (M.P. Martha Sofía Sanz Tobón), dentro de la acción de simple nulidad propuesta, entre otros, contra el literal f) del artículo 1º de la Resolución 2949 de 2003 (3 de octubre) expedida por el Ministerio de la Protección Social y por medio de la cual “se establece el procedimiento de recobro ante el F