CE-11001-03-24-000-2005-00119-01-2020

DERECHOS DE AUTOR – Sancionatorio / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR – Sanción de amonestación escrita a ACINPRO / ACINPRO – Autorización a TEVEANDINA LTDA para la ejecución pública o radiodifusión de las reproducciones de videogramas, excediendo su objeto social y el ejercicio de derechos que le fueron confiados a su administración / COMPETENCIA DEL JEFE DE LA DIVISIÓN LEGAL DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR – Para resolver las investigaciones administrativas que se inicien a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos / DELEGACIÓN DE FUNCIONES – Del Director General al Jefe de la División Legal de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor [P]or medio de la Resolución núm. 088 de 27 de mayo de 2002, expedida por el Director General de la DNDA, este delegó en la Jefatura de la División Legal, la función de resolver las investigaciones administrativas que se inicien a las sociedades de gestión colectiva de derecho de autor o derechos conexos, acorde con el trámite dispuesto en el Capítulo V del Decreto 162 de 1996 […] La citada Resolución núm. 088 fue expedida con fundamento en el artículo 9º de la Ley 489, […] Así mismo, dicha Resolución núm. 088 fue expedida con sujeción al artículo 209 de la Constitución Política, a los artículos 1º y 5º del Decreto 2041 de 29 de agosto de 1991 y al literal b) del artículo 2º del Decreto 1278 de 23 de julio de 1996, […] [L]a

Sala debe señalar que el Jefe de la División Legal de la DNDA sí estaba facultado para expedir las resoluciones núms. 148 de 23 de julio de 2004 y 213 de 8 de octubre de 2004, acusadas, con fundamento en la atribución conferida por el artículo primero, literal b, de la Resolución núm. 088 de 27 de mayo de 2002, que, a su vez, fue expedida en ejercicio de las facultades legales conferidas por el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, en concordancia con lo establecido en los artículos 1º y 5º del Decreto 2041 y el literal b) del artículo 2º del Decreto 1278. Son estos preceptos, por consiguiente, el verdadero fundamento de la competencia del mencionado funcionario para expedir las resoluciones acusadas, pues así lo dejan traslucir, en su encabezamiento, los actos administrativos cuando invocan la atribución proveniente de las citadas normas. Además, conviene precisar que la autoridad que tiene legalmente atribuida la competencia para sancionar es el Director General de la DNDA, quien, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 489, estaba expresamente facultado para: “[…] delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley […]”. Por lo tanto, en lo que respecta a la falta de competencia del Jefe

de la División Legal de la DNDA para expedir las resoluciones núms. 148 de 23 de julio de 2004 y 213 de 8 de octubre de 2004 acusadas, este cargo no prospera. RECURSO DE APELACIÓN EN ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA – No procede tratándose de las unidades administrativas especiales que tienen personería jurídica / RECURSO DE APELACIÓN FRENTE A DECISIÓN DE LA UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR

– Improcedencia / INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS QUE SE INICIEN A LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHO DE AUTOR O DERECHOS CONEXOS – Son de única instancia / FALTA DE COMPETENCIA DEL DIRECTOR DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR – Para resolver un recurso de apelación respecto a una decisión que pone fin a una actuación administrativa [E]n lo concerniente al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 148 de 23 de julio de 2004, por la cual se impuso una sanción, consistente en amonestación escrita, a la actora, cabe advertir […] [d]e conformidad con las disposiciones transcritas [artículos 50 del CCA y 1 del Decreto 2041 de 1991], el recurso de apelación es improcedente cuando se pretende controvertir una decisión que pone fin a una actuación administrativa, expedida por la DNDA, teniendo en cuenta que se trata de una Unidad Administrativa Especial que tiene personería jurídica. En el caso sub lite, la Sala considera que el Director General de la DNDA le

dio trámite a un recurso improcedente, en tanto asumió el conocimiento de un recurso no previsto en el ordenamiento jurídico para el caso, al resolver el recurso de apelación, el cual, como se dijo anteriormente, no procede contra las decisiones de la Unidades Administrativas Especiales, que tengan personería jurídica, como lo es la DNDA. Y si bien es cierto que en la Resolución núm. 088 de 27 de mayo de 2002, se incurrió en error en el literal b) del artículo primero al referirse a resolver “en primera instancia”, no por ello estaba autorizado el Director para convertir en dos instancias una actuación que por mandato legal es de única instancia. Por consiguiente, cuando el Director General de la DNDA resolvió, a través de la Resolución núm. 260 de 7 de diciembre de 2004 acusada, el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 148 de 2004 demandada, incurrió en falta de competencia, razón por la cual se debe declarar la nulidad de la citada Resolución núm. 260.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / DECRETO 2041 DE 1991 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2041 DE 1991 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 162 DE 1996 / DECRETO 1278 DE 1996ARTÍCULO 2 / RESOLUCIÓN 088 DE 2002 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 50

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00119-01

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INTÉRPRETES Y PRODUCTORES

FONOGRÁFICOS – ACINPRO Demandado: DIRECCIÓN NACIONAL DE DERECHO DE AUTOR – DNDA Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho TESIS: SE ACCEDE A DECLARAR LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 260 DE 7

DE DICIEMBRE DE 2004, POR CUANTO DEL DIRECTOR DE LA DIRECCIÓN

NACIONAL DE DERECHOS DE AUTOR DECIDIÓ UN RECURSO DE APELACIÓN

QUE ERA IMPROCEDENTE. SE DENIEGAN LAS DEMAS SÚPLICAS DE LA

DEMANDA POR CUANTO LAS ACTIVIDADES O GESTIONES REALIZADAS POR

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LAS SOCIEDADES DE GESTIÓN COLECTIVA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE ESTABLECIDAS EN LAS DISPOSICIONES ESTATUTARIAS Y, POR ENDE, DEBEN CORRESPONDER AL OBJETO O FINES SEÑALADOS EN ESTAS. Y EN ESTE CASO LA ACTORA AL HABER AUTORIZADO A UN TERCERO LA

COMUNICACIÓN PÚBLICA DE VIDEOGRAMAS, EXCEDIÓ LO PREVISTO EN

SUS ESTATUTOS, PUES SOLO TENÍA FACULTAD RESPECTO DE

FONOGRAMAS.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INTÉRPRETES Y PRODUCTORES FONOGRÁFICOS -ACINPRO-, en adelante ACINPRO, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª. Son nulas las resoluciones núms. de 23 de julio de 2004, "Por la cual se decide una investigación y se impone una sanción"; 213 de 8 de octubre de 2004, "Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la Resolución 148 de 2004, a través de la cual se le impone una sanción a ACINPRO", expedidas por el Jefe de la División Legal de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derechos de Autor; y 260 de 7 diciembre de 2004 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución 148 de 2004, a través de la cual se impone una sanción a ACINPRO”, dictada por el Director General de dicha entidad. 2ª. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Dirección Nacional de Derechos de Autor a restablecer los derechos de ACINPRO, ordenando la desanotación del antecedente de la amonestación, impuesta mediante los actos administrativos declarados nulos, en los registros de antecedentes, por violaciones de las disposiciones legales y estatutarias, que rigen a las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3ª. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección Nacional de Derechos de Autor que en todos los documentos obrantes en sus archivos, en los libros y registros que se encuentren en su poder y en los cuales se refieran, de alguna forma, a la amonestación escrita impuesta, en los actos acusados, se haga una aclaración escrita sobre la anulación de dicha amonestación. 4ª. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección Nacional de Derechos de Autor: elaborar un memorando, en el cual se informe a los afiliados y usuarios de aquella sobre la anulación de los actos administrativos, a través de los cuales se impuso la amonestación escrita, acompañando el texto de la sentencia definitiva; y a publicar por una vez el memorando referido, en un lugar de sus dependencias visible al público, en su página web, en sus boletines escritos y en un diario de circulación nacional. 5ª. Que se condene a la entidad demandada a pagarle a la actora la indemnización de los perjuicios, por el daño al buen nombre y las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho, en su favor. I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1. La actora en la demanda, señaló como hechos relevantes, los siguientes: 1º. Que el 26 de enero de 2004 celebró con el CANAL REGIONAL DE TELEVISIÓN TV ANDINA LTDA un contrato titulado “CONTRATO DE AUTORIZACIÓN DE LA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EJECUCIÓN PÚBLICA Y REPRODUCCIÓN DE FONOGRAMAS Y VIDEOGRAMAS”. 2º. Que mediante dicho contrato, se fijó el precio o tarifa que el CANAL REGIONAL DE TELEVISIÓN TV ANDINA LTDA, en adelante TV ANDINA LTDA, debía pagarle como contraprestación por la comunicación pública que el aludido canal llevaría a cabo sobre los fonogramas incluidos o no en los videogramas, frente a los cuales sus afiliados ostentan la titularidad de sus respectivos derechos conexos. 3°. Que las empresas WARNER MUSIC COLOMBIA S.A., EMI MUSIC COLOMBIA S.A., UNIVERSAL MUSIC COLOMBIA S.A. y SONY MUSIC ENTERTRAINMENT mediante comunicaciones escritas manifestaron su desacuerdo frente a la suscripción y ejecución del mencionado contrato, puesto que estimaban que, a través de este, se gestionaban colectivamente, sin autorización o encargo para ello, derechos sobre videogramas, frente a los cuales las mencionadas empresas eran titulares. 4°. Que de forma paralela a las aludidas comunicaciones, la Dirección Nacional de Derechos de Autor, en adelante DNDA, comenzó a adelantar la etapa preliminar de la investigación solicitada por el señor JUAN CARLOS MONROY RODRÍGUEZ en su contra, por lo que su representante legal informó a dicha entidad que en el citado contrato se gestionó sobre los derechos conexos relacionados con los videogramas, es decir, los derechos predicables sobre los fonogramas incluidos en estos.

5º. Que la DNDA, con fundamento en las comunicaciones escritas por las empresas antes mencionadas, a través de la Resolución núm. 097 de 27 de mayo de 2004 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abrió formalmente la investigación en su contra, formulando cargos relacionados con la suscripción del contrato con TV ANDINA LTDA. 6º. Que sin decretar ni practicar prueba alguna diferente a las obrantes en la investigación desde la etapa preliminar de la misma, el Jefe de la División Legal de la DNDA, a través de la Resolución núm. 148 de 23 de julio de 2004, le impuso una sanción por violar sus estatutos y la normatividad jurídica, con ocasión de la suscripción del contrato con TV ANDINA LTDA, acto frente al cual interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. 7º. Que el 8 de octubre de 2004, mediante la Resolución núm. 213, el Jefe de la División Legal de la DNDA confirmó la decisión recurrida; y a través de la Resolución núm. 260 de 7 de diciembre de 2004, el Director General de dicha entidad resolvió el recurso de apelación de manera confirmatoria. I.2.- En apoyo de sus pretensiones, la actora adujo la violación de los artículos 2º, 37 y 38 del Decreto 162 de 22 de enero de 19961; 2º, 36, 50 inciso 2 del numeral 2 y 56

a 85 del CCA: 1618, 1621 y 1622 del Código Civil; 835 del Código de Comercio; 2º, 29 y 83 de la Constitución Política; 3º y 47, literal de la Decisión 351 de 1993 de la Comisión de la Comunidad Andina; 2 b) del WPPT2 y su Declaración Concertada (Ley 545 de 23 de diciembre de 19993); 12, 13, numeral 2, 38 literal a) y 69 de la Ley 44 de 5 de febrero de 19934. En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación: 1 “Por el cual se reglamenta la Decisión Andina 351 de 1993 y la Ley 44 de 1993, en relación con las Sociedades de Gestión Colectiva de Derecho de Autor o de Derechos Conexos”, expedido por el Presidente de la República. 2 Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 3 “Por medio de la cual se aprueba el "Tratado de la OMPI -Organización Mundial de la Propiedad Intelectualsobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT)", adoptado en Ginebra el veinte (20) de diciembre de mil novecientos noventa y seis (1996). 4 “Por la cual se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se modifica la ley 29 de 1944”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

.PRIMER CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON

EXPEDIDOS POR FUNCIONARIOS INCOMPETENTES.

Expresó que el Director General de la DNDA es quien tiene la competencia, de acuerdo con los artículos 37 y 38 del Decreto 162, para expedir la resolución que decide sobre la investigación y para imponer, mediante resolución motivada, las sanciones, que adelanta dicha entidad, para verificar el cumplimiento de las normas legales y estatutarias por parte de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor o de derechos conexos, por el supuesto cobro que adelantaba por la comunicación pública de videogramas. Indicó que, como en el presente caso quien decidió la investigación, que impuso la sanción de amonestación a la actora, fue el Jefe de la División Legal de la DNDA y no el Director General de la entidad en mención, la Resolución núm. 148 de 23 de julio de 2004 se encuentra viciada de nulidad por incompetencia. Alegó que como fue el mismo Jefe de la División Legal de la DNDA quien resolvió el recurso de reposición interpuesto y no el Director General de la entidad, la Resolución núm. 213 de 8 de octubre de 2004 también se encuentra viciada de nulidad por incompetencia. Adujo que como el Director General de la DNDA resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión, expedida por el Jefe de la División Legal, en lugar de haber decidido directamente él la investigación en única instancia, la Resolución núm. 260 de 7 de diciembre de 2004 se encuentra viciada de nulidad por incompetencia, toda vez que en el trámite de la investigación regulado por el Decreto 162 no se prevé la procedencia del recurso de apelación, en armonía con lo

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecido en el inciso 2 del numeral 2 del artículo 50 del CCA, lo cual hace improcedente este recurso frente a las decisiones de los jefes de las unidades administrativas especiales, que tienen personería jurídica.

.SEGUNDO CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON

EXPEDIDOS EN FORMA IRREGULAR Y CON DESCONOCIMIENTO DEL

DERECHO DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA.

Señaló que la DNDA, durante la investigación iniciada en su contra, no practicó pruebas para demostrar el supuesto cobro por la comunicación pública de videogramas que se denunció, razón por la cual nunca se demostró que la actora cobró, real y efectivamente, por este concepto, “o si tan solo lo hizo por la comunicación pública de los fonogramas incorporados en los videogramas, como esta Asociación lo afirmó en la comunicación de 25 de marzo de 2004 y en los descargos”. Sostuvo que tampoco indagó si la actora cobró por la comunicación pública de los videogramas y distribuyó el recaudo entre sus asociados, con el objeto de demostrar el verbo rector de la conducta imputada, ya que “gestionar” no es solo autorizar, sino autorizar, cobrar y distribuir. Que no investigó si existían o no autorizaciones previas y expresas del productor fonográfico (titular del derecho), en poder de la demandante para realizar la reproducción del fonograma. Que menos indagó sobre la real y verdadera intención de las partes, al celebrar el

contrato de 26 de enero de 2004 con el CANAL TV ANDINA LTDA., a lo cual estaba obligada, dada la contradicción entre la literalidad de las palabras del objeto del contrato y una interpretación exegética de la cláusula y la insistente manifestación de la demandante, en el sentido de que lo que se trataba era de gestionar los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos de comunicación pública de los fonogramas incorporados en los videogramas y no, de los videogramas mismos. Que nunca se llamó a declarar a los representantes legales de las partes contratantes, por lo cual no se supo cuál era la intención con la suscripción del contrato, ni cómo aplicaron, en la práctica, las partes contratantes la cláusula del objeto contractual ni si la actora cobró por la comunicación pública. Que no consultó el espíritu del artículo 2 b) del WPPT y de su Declaración Concertada, oficiando, por ejemplo, a la Organización Mundial de Propiedad Intelectual—OMPI— para establecer si la intención de los estados parte, que suscribieron el tratado, fue la de excluir de la protección a los fonogramas incorporados en los audiovisuales, o la de suspenderla desde el momento de la incorporación, con el objeto de respaldar normativamente su interpretación. Que el investigador nunca visitó las instalaciones de la actora, para constatar si la Asociación demandante solicitaba o no a sus asociados la acreditación de videogramas o si solo lo hacía respecto de fonogramas. Que en el trámite del recurso de apelación no decretó ni practicó las pruebas

solicitadas por la actora, para constatar que ACINPRO nunca solicitaba a sus asociados la acreditación de videogramas, sino la de sus fonogramas. Que, así las cosas, el Director General de la DNDA resolvió el recurso de apelación, violando el derecho a la prueba de la actora, con lo cual se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política y se quebrantaron los artículos 56 a 58 del CCA.

.TERCER CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON

EXPEDIDOS CON FALSA MOTIVACIÓN.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que la actora no estaba gestionando la comunicación pública de videogramas, sino la de fonogramas incorporados a videogramas. Advirtió que la DNDA no auscultó sobre la real intención de los contratantes, se atuvo a la literalidad del contrato suscrito con el CANAL REGIONAL DE TELEVISIÓN ANDINA TV ANDINA LTDA., en el cual se autorizó y facultó a este para difundir, por vía televisa, las reproducciones de fonogramas, y se omitió incluir “y videogramas”. Que la demandada dio por sentado, sin prueba alguna, que la actora estaba gestionando los derechos de autor de los productores de los videogramas, lo cual no es cierto de acuerdo con una interpretación sistemática del contrato y de la voluntad o intención manifestada por la demandante, por cuanto lo que se estaba gestionando eran los derechos conexos respecto de las reproducciones de fonogramas en los videogramas. Que con dicha conducta se vulneró la presunción

de inocencia y la presunción de buena fe. Manifestó que gestionar no es sinónimo de autorizar; implica hacer diligencias conducentes al logro de un fin. Con la sola autorización no se obtiene el reparto de la remuneración equitativa y única, destinada a la vez a los artistas intérpretes o ejecutantes y al productor del fonograma. Que era necesario que se demostrara que la actora cobró y repartió. Afirmó que el fonograma por el hecho de ser reproducido e incorporado en un videograma, no se convierte en videograma y no pierde su protección legal, en lo referente a los derechos conexos de los artistas intérpretes o ejecutantes y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co productores fonográficos; es decir, que los derechos del fonograma no se afectan en modo alguno por su incorporación en un videograma. Estimó que la DNDA se equivocó al concluir que la demandante amplió de manera irregular su objeto de gestión, al autorizar a un tercero la comunicación pública de un bien titulado por el régimen del derecho de autor, desconociendo que la capacidad de la sociedad está plenamente delimitada por el artículo tercero de sus estatutos. Expresó que no se demostró en la investigación que la demandante hubiera administrado derechos de quienes no fueran sus socios, ni que hubiera administrado derechos que no le hubieran sido confiados a su gestión de acuerdo con sus estatutos. Sostuvo que existió falsa motivación en las resoluciones acusadas, porque la DNDA

insistió en que la actora “autorizó” la ejecución pública de videogramas sin tener esa atribución, al considerar que sus facultades se enmarcaban en la gestión del derecho de remuneración de fonogramas, sin mencionar las reproducciones de fonogramas incorporados en los videogramas.

.CUARTO CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS FUERON

EXPEDIDOS CON DESVIACIÓN DE LAS ATRIBUCIONES PROPIAS DE LOS

FUNCIONARIOS QUE LOS PROFIRIERON.

Adujo que el cumplimiento del cometido estatal, obligaba al Director de la DNDA a sancionar, pero “una vez comprobadas las infracciones a las normas legales y/o estatutarias” y no sin prueba, como ocurrió en este caso. Explicó que la sanción requería prueba y mediante resolución motivada, pero no con cualquier motivación, en contra de la lógica del pensamiento y de la prueba por Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co defecto, o “del sucedáneo de la prueba en materia sancionatoria, que es la presunción de inocencia, como en efecto ocurrió”.

.QUINTO CARGO: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS

INFRINGIERON LAS NORMAS EN QUE DEBIERON FUNDARSE.

Alegó que los actos acusados violaron el artículo 69 de la Ley 44 y la Declaración concertada del artículo 2º, literal b), del WPPT, esto es, precisamente las normas en que debieron fundarse, por falta de aplicación y por interpretación errónea,

respectivamente. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.1.- La Unidad Administrativa Especial, DNDA, se opuso a las pretensiones solicitadas por la sociedad actora, por cuanto, a su juicio, carecen de apoyo jurídico. Precisó que en Colombia existe, desde el punto de vista normativo, un señalamiento expreso del derecho de remuneración por radiodifusión o comunicación pública, en favor de los artistas, intérpretes o ejecutantes y los productores de fonogramas y, por expreso mandato legal, la gestión de este derecho debe efectuarse de manera colectiva. Expresó que las resoluciones núms. 148 y 213 de 2004 las expidió el Jefe de la División Legal, con fundamento en la Resolución núm. 088 de 2002, a través de la cual el Director General de la DNDA le delegó tal función, con fundamento en el artículo 10º de la Ley 489 de 29 de diciembre de 19985 y, en consecuencia, es totalmente válida y oponible. 5 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Anotó que las resoluciones demandadas señalan de manera clara que el Jefe de la División Legal de la DNDA las expide, en ejercicio de las facultades legales, en

especial, las conferidas por la Resolución núm. 088 de 2002, hecho que la actora nunca atacó en la vía gubernativa. Indicó, respecto de la concesión del recurso de apelación, que en ningún momento resulta gravoso para la demandante, pues tal y como lo sostuvo la sentencia C-968 de 21 de octubre de 20036, proferida por la Corte Constitucional “[…] el recurso de apelación forma parte de la garantía general y universal de impugnación que se reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en la cusa para obtener la tutela del interés jurídico propio, con el fin de que el juez de grado superior—ad quem— estudie la cuestión […]”. Que, por lo tanto, no comprende cómo resulta afectada la demandante cuando se le concede y tramita el recurso de apelación “solicitado” por ella misma. Mencionó que como la Resolución núm. 148 de 2004 fue expedida por el Jefe de la División Legal, acorde con el numeral 2º del artículo 50 del CCA, el funcionario competente para tramitar el recurso de apelación interpuesto por la actora era el superior inmediato, es decir, el Director General de la DNDA. Manifestó que la investigación que dio origen a los actos demandados se centró en establecer si, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 44, el Decreto 162 y en sus estatutos sociales, la demandante se encontraba facultada para autorizar y recaudar el dinero generado por la comunicación pública de videogramas. 6 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-968 de 21 de octubre de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, núm. único de radicación D-4607.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Afirmó que las sociedades de gestión colectiva tienen la capacidad para realizar las actividades, expresamente relacionadas en la cláusula de los estatutos, que comprende su objeto social, la cual acorde con lo establecido en el artículo 45, apartado b), de la Decisión 351 de 1993, se debe enmarcar en la “gestión del derecho de autor o de los derechos conexos”. Precisó que el objeto principal de ACINPRO se encuentra establecido en el artículo 3º de sus estatutos, el cual consiste en recaudar y distribuir equitativamente los derechos patrimoniales derivados de la comunicación o ejecución pública del fonograma o de sus reproducciones; y que los titulares de esos derechos por el simple acto de afiliación, otorgan a la Asociación demandante un mandato para la administración de los mismos. Que lo anterior conduce a concluir que la actora se encuentra habilitada para recaudar los derechos patrimoniales de sus afiliados, derivados de la comunicación o ejecución pública del fonograma o de sus reproducciones. Explicó que la demandante está facultada para administrar el derecho de comunicación pública de los fonogramas, de los cuales sus afiliados son titulares, derecho que, al tenor de lo previsto en el artículo 49 de la Ley 44, es de gestión colectiva obligatoria. Consideró que al tenor de lo señalado en la declaración concertada respecto del artículo 2º, literal b), del WPPT, al momento en que un productor cinematográfico o

audiovisual pretenda hacer la incorporación de un fonograma en su creación, debe contar con la autorización previa y expresa del productor fonográfico para realizar la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reproducción, quien conservará los derechos sobre el fonograma, pues “queda entendido que la definición de fonograma prevista en el artículo 2 b) no sugiere que los derechos sobre el fonograma sean afectados en modo alguno por su incorporación en una obra cinematográfica u otra audiovisual”. Aclaró, entonces, que la actora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 44 y en sus estatutos, está facultada para administrar el derecho de comunicación pública, tanto de los fonogramas como de las reproducciones de los fonogramas, sea que estos se incorporen en una obra audiovisual o en otro medio, pues la demandante está facultada para recaudar y distribuir equitativamente los derechos patrimoniales de la comunicación o ejecución pública del fonograma o de sus reproducciones. Resaltó que al tenor del artículo 3º de los estatutos de la Asociación demandante, esta es mandataria de los asociados y está facultada para desarrollar las actividades, que le han sido encomendadas, las cuales se encuentran circunscritas al cumplimiento de su objeto social, esto es, la administración del derecho de comunicación pública, tanto de los fonogramas como de las reproducciones de los fonogramas. Destacó que las representaciones de sonidos e imágenes o parte sonora de las obras audiovisuales no son un fonograma. Recalcó que una es la gestión colectiva del derecho conexo, como lo es la

administración de los derechos que poseen los intérpretes y productores fonográficos sobre sus interpretaciones y sus producciones fonográficas, respectivamente, y otra es la gestión del derecho de autor, que recae sobre el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho que poseen los titulares de obras audiovisuales (videogramas), es decir, el productor audiovisual. Recordó que de acuerdo con el artículo 12 de la Ley 44, los miembros de las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos deberán pertenecer a la misma a