CE-11001-03-24-000-2005-00122-01-2011

BANCO DE LA REPUBLICA - Funciones / INCENTIVO A LA COBERTURA CAMBIARIA - Objeto / PROGRAMA DE INCENTIVO A LA COBERTURA CAMBIARIA - Legalidad de la norma de creación: Decreto 4390 de 2004 / PROGRAMA DE INCENTIVO A LA COBERTURA CAMBIARIA - Competencia del Gobierno Nacional para crearlo / BANCO DE LA REPUBLICA - Sus facultades en materia cambiaria no se relacionan con el Incentivo a la Cobertura Cambiaria ICC Estima la actora que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura y Desarrollo Rural y de Comercio Industria y Turismo carecen de competencia para expedir el acto acusado, en tanto, de conformidad con el título segundo de la Ley 31 de 1992 y los artículos 371 y 372 de la Carta, la autoridad por excelencia en materia cambiaria, monetaria y crediticia es la Junta Directiva del Banco de la República.(…) Como puede observarse, ninguna de las normas antes transcritas (Artículos 371 y 372 de la Constitución Política y 6 a 16 de la Ley 31 de 1993), se relaciona con el incentivo creado por el Gobierno en las disposiciones enjuiciadas. El ICC no se relaciona con las funciones del Banco de la República relativas a: (i) determinación y características de la moneda legal; (ii) el carácter de banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito, que tiene dicha entidad; (iii) las relaciones con el Gobierno tales como actuar como agente fiscal en la contratación de créditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del Banco; otorgar créditos o garantías a

favor del Estado; recibir en depósito fondos de la Nación y de las entidades públicas; servir como agente del Gobierno en la edición, colocación y administración en el mercado de los títulos de deuda pública o prestar al Gobierno Nacional y otras entidades públicas que la Junta determine, la asistencia técnica requerida en asuntos afines a la naturaleza y funciones del Banco; (iv) la administración de las reservas internacionales y atribuciones en materia internacional; (v) las que tiene como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria en virtud de las cuales corresponde al Banco Central estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. La norma demandada crea el Programa de Incentivo a la Cobertura Cambiaria, ICC, para promover la utilización de los instrumentos financieros de cobertura de riesgo cambiario por parte de los productores agrícolas nacionales exportadores. Como puede observarse ello no se relaciona con las facultades que en materia cambiaria tiene el Banco de la República de conformidad con lo previsto en las Leyes 9 de 1991 y 31 de 1992. En efecto, el incentivo creado no modifica las disposiciones que se hayan establecido en el reglamento que las autoridades cambiarias hayan dictado para operaciones de cobertura en los mercados internacionales de futuros y de opciones del exterior (artículo 27 Ley 9 de 1991) ni implica una injerencia indebida en las funciones del Banco Central, simplemente crea un incentivo para quienes voluntariamente quieran realizar

operaciones de cobertura cambiaria.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4390 DE 2004 (27 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL (No anulado) FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 371 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 372 / LEY 31 DE 1993 – ARTICULO 6 / LEY 31 DE 1993 – ARTICULO 7 / LEY 31 DE 1993 – ARTICULO 8 / LEY 31 DE 1993 – ARTICULO 9 / LEY 31 DE 1993 – ARTICULO 10 / LEY 31 DE 1993 – ARTICULO 11 / LEY 31 DE 1993 – ARTICULO 12 / LEY 31 DE 1993 – ARTICULO 13 / LEY 31 DE 1993 – ARTICULO 14 / LEY 31 DE 1993 – ARTICULO 15 / LEY 31 DE 1993 – ARTICULO 16 / LEY 9 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / LEY 31 DE 1992

PROGRAMA DE INCENTIVO A LA COBERTURA CAMBIARIA - Justificación de su creación. Finalidad / INCENTIVO A LA COBERTURA CAMBIARIADestinatarios / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulneración Sostiene la demandante que se desconoce el artículo 13 de la Carta porque de la motivación del acto demandado no es posible derivar un objetivo para el trato desigual que allí se establece, pues en la hipótesis de que el mismo fuera el impacto de la revaluación del dólar frente al peso colombiano ¿por qué no se otorga el mismo estímulo a otros sectores aún más afectados que los del referido

decreto? Contrario a lo que afirma la actora, la motivación de la norma demandada si permite establecer el objetivo y las razones que llevaron a la adopción de la misma en tanto se hace referencia al Documento CONPES 3332 de 2004 donde, la máxima autoridad nacional de planeación y se desempeña como organismo asesor del Gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país, recomienda la creación de un programa de incentivo a las operaciones de cobertura cambiaria (ICC) en aquellos sectores agropecuarios con mayor exposición al riesgo de revaluación del peso, apoyado en el artículo 2do numeral 7 y 8 de la Ley 7ª de 1991, el artículo 7o de la Ley 101 de 1993, y el artículo 32 de la Ley 812 Plan Nacional de Desarrollo, y teniendo en cuenta los compromisos adquiridos por Colombia ante la Organización Mundial de Comercio OMC. (…) De lo anterior se deriva que la escogencia de los sectores beneficiarios del programa se hizo tomando en cuenta que, en general, para los sectores transables el impacto de la revaluación del dólar se compensaba con la reducción de costos asociada a la importación de bienes de capital, bienes intermedios y materias primas y el menor esfuerzo financiero para atender compromisos de deuda externa, cosa que no ocurría con los sectores con una alta vocación exportadora grandes generadores de empleo en el campo, por cuanto éstos sectores, no son altamente importadores, de manera que los impactos negativos de la apreciación del peso no alcanzan a ser compensados por los positivos, lo cual ponía en riesgo la aún incipiente recuperación del empleo rural.

Nótese entonces que la finalidad de la norma era proteger el empleo en un sector altamente sensible a la situación de revaluación del dólar que se presentó en la época en que fue expedida la norma demandada.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4390 DE 2004 (27 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL (No anulado)

PROGRAMA DE INCENTIVO A LA COBERTURA CAMBIARIA - Propósitos.

Legalidad de la norma de creación: Decreto 4390 de 2004 / DERECHO A LA IGUALDAD - No se vulnera con el Incentivo a la Cobertura Cambiaria ICC a determinados productores agrícolas exportadores / INCENTIVO A LA COBERTURA CAMBIARIA - Objeto Considera también la actora que el otorgar beneficios a este grupo vulnera el Preámbulo y los artículos 1 y 2 pues desconoce el deber de “promover la prosperidad general y la prevalencia del interés general”. Los productores agrícolas nacionales exportadores no constituyen un grupo vulnerable por su condición económica de los que trata el inciso 3 del artículo 13 de la Carta Política, razón que no justifica un trato diferenciado. Observa la Sala que mediante la normatividad impugnada se pretende: i) estimular a los productores agrícolas exportadores que además de cumplir con los criterios establecidos en el Documento Conpes número 3332 del 22 de diciembre de 2004, adopten mecanismos de cobertura cambiaria en el sistema financiero, ii) motivar a los productores del sector agrícola que exportan a manejar adecuadamente los movimientos del mercado cambiario para que aquellos que están expuestos al

riesgo de revaluación del peso, tengan la oportunidad de atenuar o cubrir este riesgo hacia el futuro, evitando caídas bruscas en su ingreso y, por ende, en su nivel de actividad económica y generación de empleo y (iii) evitar el riesgo que implicaba la revaluación del dólar para la aún incipiente recuperación del empleo rural. La legitimidad de estos propósitos encuentra fundamento en el artículo 334 de la Constitución Política (…) Lo anterior indica que los incentivos y subsidios estatales no son aplicables solamente a las personas incluidas en el inciso 3 del artículo 13 de la Carta Política, esto es, aquellas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Por el contrario, al otorgar un incentivo a los productores agrícolas exportadores que cumplieran determinados criterios, para que adoptaran mecanismos de cobertura cambiaria en el sistema financiero, se busca como contrapartida proteger el empleo del campo que se considera un objetivo económico de interés general, lo cual está conforme con lo dispuesto en el artículo 334 del ordenamiento superior.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4390 DE 2004 (27 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL (No anulado)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 334 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 13

NOTA DE RELATORIA: Se citan las sentencias de la Corte Constitucional C-254 de 2006; y C-100 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

AUXILIOS O DONACIONES A FAVOR DE PERSONAS DE DERECHO PRIVADO - Alcance de la prohibición NORMA DEMANDADA: DECRETO 4390 DE 2004 (27 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL (No anulado) NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia de la Corte Constitucional C-712 de 2002. INCENTIVO A LA COBERTURA CAMBIARIA - Objeto / DERECHO A LA IGUALDAD - No se vulnera con el Incentivo a la Cobertura Cambiaria ICC a determinados exportadores del sector agropecuario Con base en una autorización legal y considerando la necesidad de proteger el empleo en ciertos sectores exportadores vulnerables a la revaluación del dólar, el Gobierno estableció un incentivo para los exportadores del sector agropecuario que cumplieran determinadas condiciones y que además previó que tales incentivos se acogieran al Acuerdo sobre Agricultura que los permite para productos de este ámbito, siempre y cuando éstos no superen los niveles notificados en la lista de compromisos de Colombia, lo cual se enmarca dentro de las facultades del artículo 334 de la Carta Política. Adicionalmente, es claro que el Estado al expedir la normatividad enjuiciada sí consideró la situación de otros sectores de la economía que podían verse afectados por la revaluación del dólar, encontrando que en ellos dicha situación era compensada por la reducción de costos asociada a la importación de bienes de capital, bienes intermedios y materias primas y el menor esfuerzo financiero para atender compromisos de deuda externa, razones que le llevaron a no considerarlos como beneficiarios del incentivo creado. En cuanto a los sectores que derivan sus ingresos de ayudas

internacionales, la demandante no precisó las razones por las cuales merecen un trato semejante a los exportadores del sector agropecuario beneficiados con la norma atacada (…) No encuentra la Sala que en el presente caso, quienes derivan sus ingresos de ayudas internacionales, se encuentran en circunstancias semejantes a los exportadores agrícolas beneficiarios del incentivo creado por la norma demandada, ni que se hubieran presentado por parte de la actora las razones que, a su juicio, hacen arbitraria la exclusión de ese sector.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4390 DE 2004 (27 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL (No anulado)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 334

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de igualdad, se citan las sentencias de la Corte Constitucional C-264 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; y C1115 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00122-01

Actor: SORAYA GUTIERREZ ARGUELLO Demandado: GOBIERNO NACIONAL La ciudadana SORAYA GUTIÉRREZ ARGUELLO, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa

suspensión provisional, del Decreto 4390 del 27 de diciembre de 2004, “por el cual se establece el Incentivo a la Cobertura Cambiaria” expedido por el Gobierno Nacional. I-.FUNDAMENTOS DE DERECHO Según la demandante, la norma acusada viola el Preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 189, 355, 359, 371, 372, de la Constitución Política; 7 de la _Ley 101 de 1993; el título segundo de la Ley 31 de 1992. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, que:

1. Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura y Desarrollo Rural y de Comercio Industria y Turismo carecen de competencia para expedir el acto acusado, en tanto, de conformidad con el título segundo de la Ley 31 de 1992 y los artículos 371 y 372 de la Carta, la autoridad por excelencia en materia cambiaria, monetaria y crediticia es la Junta Directiva del Banco de la República.

2. Se vulnera el artículo 13 de la Carta porque:

(i)De la motivación del acto demandado no es posible derivar un objetivo para el trato desigual que allí se establece, pues en la hipótesis de que el mismo fuera el impacto de la revaluación del dólar frente al peso colombiano ¡por qué no se otorga el mismo estímulo a otros sectores aún más afectados que los del referido decreto? (ii) El otorgar beneficios a este grupo vulnera el Preámbulo y los artículos 1 y 2 pues desconoce el deber de “promover la prosperidad general y la prevalencia del

interés general”. Los productores agrícolas nacionales exportadores no constituyen un grupo vulnerable por su condición económica de los que trata el inciso 3 del artículo 13 de la Carta Política, razón que no justifica un trato diferenciado. (iii) El trato desigual no es razonable porque no se explica por qué se hace la concesión a este grupo y no a otros; el incentivo surge de rentas del Estado con destinación a un grupo plenamente identificado; el incentivo constituye un auxilio o donación; el trato es desigual y desproporcionado con todo el sector exportador y con aquellos que derivan sus ingresos de ayudas internacionales. 3.La Ley 101 de 1993 en su artículo 7 obliga a especificar las circunstancias ligadas a la protección del ingreso rural y al mantenimiento de la paz social del agro, aspecto que fue omitido al expedir la norma demandada. El incentivo que se menciona en la norma vulnerada no constituye la entrega de dineros sino que se circunscribe a créditos, bajos intereses etc. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1.1.El MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, por medio de apoderado, contestó la demanda, aduciendo, en síntesis lo siguiente: (i)Con ocasión del comportamiento de la tasa nominal del dólar, la cual el primer bimestre del año 2003 llegó a $2968,8 y a partir de allí empezó a registrar una

caída persistente, era evidente que los sectores con alta vocación exportadora, que a su vez eran grandes generadores de empleo en el campo, sufrirían sustanciales efectos adversos. Con base en lo anterior se establecieron ciertos requisitos para determinar los sectores de la producción nacional agropecuaria beneficiarios. Esos criterios permitían abarcar varios sectores pero el espectro se restringió en virtud de las normas de la Organización Mundial del Comercio, en el sentido que estas solo permiten subvenciones para productos agrícolas, siempre y cuando estos no superen los niveles notificados en la lista de compromisos de Colombia. (ii) De acuerdo con la Ley 101 de 1993, el Gobierno con los incentivos que entrega a los particulares, lo que pretende es fomentar en estos una conducta con el fin de beneficiar el interés general, la estabilidad del sector agropecuario e incluso la paz. La facultad que el Gobierno ha ejercitado se encuentra prevista en el artículo 7 de la Ley 101 de 1993, que determina que los incentivos son selectivos y temporales, sin que exista con posterioridad a dicha Ley reglamentación alguna sobre el particular. El Gobierno evaluó a finales del año 2004 los efectos de la revaluación estaba teniendo en dos sectores claves de la economía campesina como son el banano y las flores, dos de las actividades agrícolas con mayor intensidad de mano de obra y regionalmente ejercidas en zonas sensibles en materia de orden público. El artículo 7 de la Ley 101 de 1993 autoriza la entrega de incentivos directos con dos condicionamientos a saber: que sean temporales y selectivos. Lo anterior implica que el Gobierno en uso de tal facultad puede, de manera unilateral, sin que

ello pueda entenderse como algo discriminatorio, seleccionar a quienes pueden ser beneficiarios del citado incentivo, estableciendo ciertos requisitos para acceder al mismo. (iii) De acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, no toda diferenciación o trato desigual que realicen las autoridades públicas constituye un hecho discriminatorio que afecte el derecho a la igualdad. (iv) El Gobierno tiene plena competencia para expedir el Decreto acusado de inconstitucional, y para eso el mandatario se basó en la competencia general que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, facultad que se ejerció en desarrollo de los artículos 65 de la Carta, 2 de la Ley 7 de 1991, 7 de la Ley 101 de 1993, y 32 de la Ley 812 de 2003. Adicionalmente la norma demandada no contiene una regulación cambiaria que implique invadir las competencias del Banco de la República. (v) No se vulneran los artículos 355 y 359 de la Constitución Política, porque no se trata de decretar auxilios o donaciones sino de un incentivo a los productores y exportadores de banano y flores. La política pública de incentivos desarrolla los principios jurídicos del artículo 65 superior y del artículo 7 de la Ley 101 de 1993. Por otra parte el programa de incentivos creado mediante el Decreto 4390 de 2004, se expidió en el marco de la Ley 101 de 1993, que en su artículo 70 establece: ARTICULO 70. Gasto público social. Las erogaciones que la Nación realice para el cumplimiento de las finalidades establecidas en el artículo 1o. de esta

Ley, constituyen gasto de inversión pública social en los términos del artículo 350 de la Constitución Política. El gasto público social en el sector rural se establecerá teniendo en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas que residan en zonas rurales, según lo establezca la ley orgánica respectiva. Adicionalmente el artículo 1 de la citada Ley señala entre sus propósitos el de proteger el desarrollo de las actividades agropecuarias y pesqueras, y promover el mejoramiento del ingreso y calidad de vida de los productores rurales y el de elevar la eficiencia y la competitividad de los productos agrícolas, pecuarios y pesqueros mediante la creación de condiciones especiales. De conformidad con lo anterior los recursos empleados por el Gobierno para el incentivo creado mediante la norma demandada, tienen el carácter de inversión pública social. Si en gracia de discusión se entendiera, como lo señala la demandante, que el incentivo tiene la calidad de renta de destinación específica, la misma estaría exceptuada por el artículo 359 de la Constitución Política, al establecer que los recursos destinados a inversión social no mantendrían la prohibición contenida en el mismo artículo. II.1.2. EL MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO, por medio de apoderado, contestó la demanda, aduciendo, en síntesis lo siguiente: (i) El decreto acusado fue expedido conforme a lo dispuesto en la Ley 7 de 1991, 101 de 1993, 812 de 2003. Además el documento CONPES 3332 del 22 de diciembre de 2004 propuso la creación del incentivo cuestionado para el ámbito de los productos agrícolas que

no superaran los niveles notificados en la lista de compromisos de Colombia y que cumplieran determinadas condiciones. Lo anterior con miras a contrarrestar los efectos negativos de la caída persistente del dólar a partir del 11 de febrero de 2003. (ii) No se vulnera el artículo 13 de la Carta, porque el incentivo se estableció para sectores fuertemente exportadores que eran los afectados con la revaluación del peso y no para los altamente importadores que se beneficiaban de esta situación. (iii) No se quebrantan los artículos 355 y 359 de la Constitución Política, pues en la norma demandada no se dispone ni autoriza ninguna donación o auxilio, y el incentivo creado ha de entenderse como gasto público social al tenor de los artículos 1 y 70 de la Ley 101 de 1993. (iv) No se desconocen los artículos 371 y 372 de la constitución Política, porque lo que busca la norma demandada es incentivar entre los agricultores el uso de instrumentos de cobertura del riesgo cambiario. Desde esa perspectiva el incentivo creado mediante el decreto enjuiciado es asimilable a otros instrumentos de promoción de exportaciones como el Certificado de Reembolso Tributario –CERT-, el cual en forma análoga al Incentivo a la Cobertura Cambiaria entrega una compensación por dólar exportado. II.1.3. EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, por medio de apoderado, contestó la demanda, aduciendo, en síntesis lo siguiente: (i) El Gobierno era competente para expedir el decreto acusado porque en el mismo no se regulan asuntos cambiarios, pues lo que hace es promover el uso de

instrumentos financieros para mitigar o contrarrestar el riesgo cambiario. (ii) Los recursos que financian el programa no construyen auxilios o donaciones prohibidos por la Constitución. Además existen normas legales que facultan al Gobierno para establecer el incentivo en cuestión a saber: el numeral 8 del artículo 2 de la Ley 7 de 1991; el artículo 7 de la Ley 101 de 1993. (iii) Jurisprudencialmente se ha entendido que existen diferencias entre auxilios y donaciones de una parte e incentivos o subvenciones de otra. Los recursos que financian el programa son una excepción a la prohibición de rentas de destinación específica, pues es evidente que lo que se crea mediante el acto acusado es un incentivo y no un impuesto de destinación específica. (iv) El Decreto acusado no viola el derecho a la igualdad, pues el Gobierno estaba facultado para otorgar de forma selectiva y temporal incentivos y apoyos directos a los productores agropecuarios y pesqueros. El tratamiento especial que se da a los citados sectores se justifica por la importancia que tienen para el país, l punto que la Constitución y la Ley permiten darles incentivos y ayudas económicas. (v) No se vulnera la Ley 101 de 2003, pues en ella no se exige, como afirma la actora, fijar las circunstancias de que trata el artículo 7 de la citada ley. Basta entonces con su verificación y comprobación para que el Gobierno pueda otorgar el mencionado incentivo. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo solicitó desestimar las pretensiones de la demanda. El Ministerio Público fundamentó su solicitud señalando que:

1.El Decreto acusado fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales en especial las que le confiere el artículo 189 de la Carta, con sujeción a las leyes 7 de 1991, 101 de 1993 y 812 de 2003, al igual que en las recomendaciones del CONPES del 22 de diciembre de

2004. No se trata de una actividad propia del Banco de la República sino de una competencia del Gobierno nacional, pues no se trata de una regulación cambiaria sino de una reglamentación en materia de comercio exterior.

Adicionalmente el artículo 35 de la Ley 16 de 1990 faculta a FINAGRO para celebrar contratos con organismos públicos y privados y a recibir recursos para fines específicos.

2. Con base en la sentencia de la Corte Constitucional C-1067 de 2002, señala que la norma atacada crea un incentivo para motivar a los productores del sector agrícola que exportan para manejar adecuadamente los movimientos del mercado cambiario, con el fin de que aquellos que están expuestos al riesgo de la revaluación del peso tengan la oportunidad de cubrir ese riesgo.

3. El Incentivo de Cobertura Cambiaria no constituye donación, auxilio o renta nacional con carácter de tributo, pues se trata de un incentivo que obedeció a la necesidad de proteger a unos sectores productivos altamente exportadores que atravesaban un momento adverso, por lo cual no se desconoce el artículo 359 de la

Constitución Política.

4. No se viola el derecho a la igualdad, pues de acuerdo con la Ley 101 de 1993 el Gobierno, de acuerdo con las necesidades del mercado podía establecer de manera selectiva y temporal un incentivo a favor de los sectores bananero y floricultor, para protegerlos de la revaluación.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.El texto de la norma demandada es el siguiente: DECRETO 4390 DE 2004 (diciembre 27) por el cual se establece el Incentivo a la Cobertura Cambiaria. El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confiere el artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a las Leyes 7ª de 1991, 101 de 1993 y 812 de 2003, CONSIDERANDO: Que el artículo 65 de la Constitución Política de Colombia señala el carácter prioritario del desarrollo de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras , forestales y agroindustriales; Que la Ley 7ª de 1991 en su artículo 2º señala que el Gobierno Nacional podrá adoptar transitoriamente mecanismos que permitan a la economía superar coyunturas externas o internas adversas al interés comercial del país; Que la Ley 101 de 1993, "Ley General de Desarrollo Agrario y Pesquero", en su artículo 7º señala que cuando las circunstancias ligadas a la protección del ingreso rural y al mantenimiento de la paz social en el agro así lo ameriten, el Gobierno podrá otorgar, en forma selectiva y temporal, incentivos y apoyos directos a los productores agropecuarios y pesqueros, en relación directa al área productiva o a sus volúmenes de producción; Que la Ley 812 de 2003, "por la cual se aprueba el Plan Nacional de

Desarrollo 20032006, hacia un Estado comunitario", en su artículo 32 permite el establecimiento de políticas internas para neutralizar efectos externos que perjudiquen a los productores nacionales en detrimento de su ingreso y del empleo nacional, especialmente cuando afecte a las poblaciones campesinas del país; Que el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro, se encuentra autorizado por el artículo 35 de la Ley 16 de 1990 para celebrar contratos con organismos públicos y privados y a recibir recursos para fines específicos; Que el Consejo Superior de Política Económica y Social, Conpes, en sesión del 22 de diciembre de 2004 recomendó establecer el Mecanismo de Incentivo a la Cobertura Cambiaria y fijó los requisitos a los que deben sujetarse los potenciales beneficiarios del mismo, DECRETA: Artículo 1º. De la creación del Programa de Incentivo de Cobertura Cambiaria. Se crea el Programa de Incentivo a la Cobertura Cambiaria, ICC, para promover la utilización de los instrumentos financieros de cobertura de riesgo cambiario por parte de los productores agrícolas nacionales exportadores. Serán beneficiarios del programa los productores agrícolas exportadores que además de cumplir con los criterios establecidos en el Documento Conpes número 3332 del 22 de diciembre de 2004, adopten mecanismos de cobertura cambiaria en el sistema financiero. El incentivo será de doscientos pesos moneda corriente ($200.00) por dólar de los Estados Unidos de América, cubierto a partir del 1º de enero de 2005. El monto máximo del incentivo para cada beneficiario es el valor FOB de

sus exportaciones durante 2004 multiplicado por doscientos pesos moneda corriente ($200.00). Si el valor de la cobertura es inferior al valor FOB de sus exportaciones durante 2004, el incentivo aplicará al valor cubierto ante el sistema financiero por doscientos pesos ($200.00) moneda corriente. Parágrafo 1º. Los beneficiarios tendrán plazo hasta el 28 de febrero de 2005 para acreditar ante Finagro el valor cubierto de sus operaciones ante el sistema financiero. Parágrafo 2º. Se reconocerá el incentivo bajo el mecanismo definido en el reglamento operativo a ser expedido por los Ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural y Hacienda y Crédito Público, sujeto a la disponibilidad de recursos del programa. Artículo 2º. Administración. El Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro, administrará los recursos del programa bajo Convenio con la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Parágrafo. La implementación y operatividad del presente programa será establecido a través del reglamento operativo a ser expedido por los Ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural y Hacienda y Crédito Público. Artículo 3º. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación. Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 27 de diciembre de 2004.

2. En el epígrafe del Decreto acusado, se mencionan como fundamento del mismo el artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a las Leyes 7ª de 1991,

101 de 1993 y 812 de 2003. Adicionalmente en la parte motiva de la norma atacada se mencionan el artículo 65 de la Constitución Política y el Documento CONPES del 22 de diciembre de 2004.

3. Estima la actora que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura y Desarrollo Rural y de Comercio Industria y Turismo carecen de competencia para expedir el acto acusado, en tanto, de conformidad con el título segundo de la Ley 31 de 1992 y los artículos 371 y 372 de la Carta, la autoridad por excelencia en materia cambiaria, monetaria y crediticia es la Junta Directiva del Banco de la República.

Los artículos 371 y 372 de la Constitución Política establecen en relación con el Banco de la República: ARTICULO 371. El Banco de la República ejercer