CE-11001-03-24-000-2005-00134-01-2010

ACCION DE NULIDAD MARCARIA - Causales: nulidad absoluta o nulidad relativa del registro / ACCION DE NULIDAD MARCARIA - Interés del actor no descarta su procedencia Debe la Sala pronunciarse sobre la excepción de indebida escogencia de la acción, en cuanto considera el tercero directo interesado en las resultas del proceso, titular de la marca cuya legalidad se controvierte, que el demandante no debió impetrar la acción de simple nulidad, dado que no pretende simplemente el respeto de la legalidad, pues tiene un interés particular. Al respecto, advierte esta Corporación que al tenor del artículo 172 de la Decisión 486 la autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta o relativa de un registro de marca, cuando se hubiese concedido en contravención, en su orden, de lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135, o 136 de la misma Decisión. Lo anterior significa que si bien es cierto que el demandante controvierte la resolución acusada por tener un interés particular, también lo es que el mencionado artículo 172 lo habilita para ejercer la acción de simple nulidad en un término de 5 años contados a partir de la fecha de concesión del registro impugnado, como en efecto lo hizo, lo cual descarta la excepción propuesta.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMISION DEL ACUERDO DE CARTAGENA – ARTICULO 134 / DECISION 486 DE LA COMISION DEL ACUERDO DE CARTAGENA – ARTICULO 135 / DECISION 486 DE LA COMISION DEL ACUERDO DE CARTAGENA – ARTICULO 136 / DECISION 486

DE LA COMISION DEL ACUERDO DE CARTAGENA – ARTICULO 172

EXPRESION &CO - Significado / EXPRESION &CO - Es de uso común / EXPRESION &CO - Exclusión en comparación de marcas R&CO y ROOTT &CO En principio, las marcas a comparar serían R&CO (mixta) y ROOTT&CO (mixta); sin embargo, teniendo en cuenta que la expresión “&CO” es de uso común, en cuanto significa “y compañía”, la Sala la excluirá del cotejo, pues tal como lo ha reiterado la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como la de esta Corporación, el titular de una marca que contenga una expresión de uso común no puede impedir su inclusión en otras marcas, por lo cual las marcas que la contengan se tornarán en débiles, riesgo que asumen los respectivos titulares. MARCAS - Reglas de comparación Para llevar a cabo el cotejo de dichas marcas, la Sala tendrá en cuenta las reglas que la doctrina ha estructurado para realizar la comparación entre los signos que presenten una posible semejanza o confusión, a las cuales se refiere el Tribunal consultado: “Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. “Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente. “Regla 3.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de este sistema recae en analizar cuál

es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas. Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo marcario. “Regla 4.- Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos”. MARCA R&CO - Inexistencia de similitudes ortográfica, fonética y conceptual con marca ROOTT &CO / MARCA R&CO - Procedencia de su registro / RIESGO DE CONFUSION - Inexistencia entre marcas R&CO y ROOTT &CO Al comparar las marcas “R” y “ROOTT”, la Sala encuentra que desde el aspecto visual u ortográfico no presentan similitud, dado que la primera consta de una letra y la segunda de cinco letras, lo cual se traduce en que sólo tienen en común la letra“R” y en que tienen una longitud diferente. Desde el punto de vista conceptual, se tiene que la letra “R” es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como “Vigésima primera letra del abecedario español, y decimoctava del orden latino internacional, que por sí sola representa, en final de sílaba, agrupada con otra consonante en la misma sílaba y en posición intervocálica, un fonema consonántico vibrante simple. En los demás casos, y combinada con otra r, representa un fonema vibrante múltiple. Su nombre es erre o, sobre todo cuando se quiere hacer notar su carácter vibrante simple, ere”, mientras que la expresión ROOTT es de fantasía, en cuanto no tiene significado

en el idioma castellano, razón por la cual al colocarse la Sala en el lugar del público consumidor, de encontrar en el mercado un producto con la marca “R” no pensaría que está adquiriendo un producto de la marca “ROOTT” (confusión directa), como tampoco pensaría que uno y otro tienen el mismo origen empresarial (confusión indirecta), pues al encontrarse frente a uno identificado con la marca R evocará dicha letra, en tanto que al encontrarse uno identificado con la marca ROOTT no evocará idea particular alguna. En cuanto al aspecto fonético, se tiene que la marca “R” se pronuncia como “ERRE” o “ERE”, mientras que la marca ROOTT se pronuncia como “ROOTT”, es decir, que su pronunciación no es ni siquiera semejante, sino que, además, es muy diferente, luego auditivamente no generan confusión alguna. En consecuencia, dado que no existe similitud visual, ortográfica, fonética o conceptual, se tiene que la coexistencia de las marcas en controversia no genera en el público consumidor el riesgo de confusión directa, como tampoco indirecta, y, por tanto, el signo R&CO no viola los artículos 134 de y 136, literal a) de la Decisión 486, pues posee la suficiente fuerza para distinguir los productos que pretende amparar con dicha marca, de los que ampara la demandante bajo la marca ROOTT&CO, independientemente de que unos y otros pertenezcan a la misma clase 25, por lo cual su coexistencia no atenta contra los derechos de los consumidores, como tampoco contra los de la parte actora.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMISION DEL ACUERDO DE CARTAGENA – ARTICULO 134 / DECISION 486 DE LA COMISION DEL

ACUERDO DE CARTAGENA – ARTICULO 136 LITERAL A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá, D.C. cinco (05) de agosto del dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00134-01

Actor: CESAR ADOLFO RAMOS MORENO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera de esta Corporación a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por CÉSAR ADOLFO RAMOS MORENO en ejercicio de la acción de nulidad establecida en los artículos 84 del C.C.A. y 172 de la Decisión 486 de la

Comisión del Acuerdo de Cartagena.

I.- ANTECEDENTES

a. Las pretensiones de la demanda La demanda instaurada busca la nulidad de la Resolución 40103 del 17 de diciembre del 2002, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual revocó la Resolución 25622 del 14 de agosto de 2002 y concedió el registro de la marca R&CO, clase 25, a nombre de Alisardo Restrepo Buitrago. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a la demandada negar el registro de la marca R&CO, clase 25 y cancelar el certificado de registro de la misma marca a nombre de Alisardo Restrepo Buitrago.

b.- Los hechos de la demanda Los hechos que cita la parte actora como fundamento de sus pretensiones son, en síntesis, los siguientes: - El 1º de febrero de 2002, el señor Alisardo Restrepo Buitrago solicitó el registro de la marca R&CO (mixta) para identificar “Pantalones, blue jeans, camisas, camisetas, chaquetas, ropa interior de hombre, mujer y niños, ropa de calle mujer y niña, ropa casual para hombre y niño”, productos de la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza. - Por Resolución 25622 del 14 de agosto de 2002, la Jefe de la División de Signos Distintivos negó el registro de la marca R&CO (mixta), por encontrar que es semejante a la marca ROOTT&CO (mixta), previamente registrada por el señor César Adolfo Moreno Ramos para distinguir todos los productos de la clase 25. - El señor Alisardo Restrepo Buitrago interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 25622 del 14 de agosto de 2002, siendo el primero resuelto mediante la Resolución 38778 del 3 de diciembre del 2002, confirmándola. - Por Resolución 40103 del 17 de diciembre del 2002, objeto de demanda, se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 25622 del 14 de agosto de 2002, revocándola y, en consecuencia, otorgando el registro de la marca R&CO (mixta), clase 25, a nombre del señor Alisardo Restrepo Buitrago. c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación. El demandante considera que con la expedición de los actos acusados se violan

los artículos 134, 135, literal i) y 136, literal a) de la Decisión 486, para lo cual estructura los siguientes cargos: Primer cargo.- Que en la resolución acusada la Superintendencia se refiere a que la marca R&CO (mixta) se compone de 4 letras, en tanto que la marca ROOTT&CO se compone de 8, pero olvida que la expresión &CO es un elemento de uso común en las marcas de la clase 25 y, en general, para cualquier tipo de marca, en cuanto significa “Y Compañía”, haciendo alusión a una presencia empresarial. Que, entonces, la distintividad de la marca debe situarse en los elementos no usuales o comunes, en este caso, en la letra “R”, la cual, dice, no es distintiva, pues comparada con “ROOTT” se tiene que constituye la primera letra de esa palabra, lo cual implica que si el público consumidor que ya conoce la ropa identificada como ROOTT&CO observa la marca R&CO en los mismos bienes, no hará otra cosa que asociar que ambos signos están relacionados, porque visualmente generan una misma impresión, ya que identifican los mismos bienes y porque R&CO es un diminutivo de la marca ROOTT&CO. Anota que las marca R&CO y ROOTT&CO fonéticamente son bastante parecidas y que respecto de la parte conceptual es preciso destacar que ninguna de las dos marcas tienen un significado específico, ya que se trata de marcas caprichosas, de fantasía. Pone de presente que la similitud entre una marca registrada y una solicitada no tiene que llevarse al punto de la identidad, pues basta que existan elementos en común para que se genere confusión entre los consumidores, más aún, cuando en

el caso de la ropa el público objetivo es un consumidor medio, desprevenido, que de manera fácil asociará que ROOTT&CO y R&CO tienen idéntico origen empresarial. Sostiene que resulta evidente que las marcas se encuentran dentro de una misma clase de productos, que guardan afinidad entre sí. La marca ROOTT&CO protege productos comprendidos en la clase 25 internacional, los mismos que identifica la expresión R&CO, lo que afecta los intereses de la demandante, en cuanto la marca ROOTT&CO pierde su poder distintivo frente al público consumidor, no sólo respecto de la facultad de la marca para identificar los productos de la clase 25, sino respecto de la posibilidad de que dicho público asocie el signo registrado con su productor. Segundo cargo.- A su juicio, el acto demandado viola el artículo 135, literal i) de la Decisión 486 de 2000, que impide el registro de los signos que puedan engañar a los medios comerciales o al público sobre la procedencia geográfica, la naturaleza, el modo de fabricación, las características, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de que se trate, y señala que los consumidores en el mercado asociarán las expresiones R&CO/ROOTT&CO, lo que acabará con el papel esencial que cumplen las marcas en el mercado, esto es, informar acerca de la procedencia de un producto. Tercer cargo.- Que la Resolución 40103 del 17 de diciembre de 2002 desconoce, por falta de aplicación, el artículo 134 de la Decisión 486, dado que el signo R&CO no es apto para distinguir productos en el mercado, por estar conformado por una partícula de uso común, como lo es “&CO” y porque la letra “R”, que debería

aportar distintividad al signo, hace que este sea similar a la marca previamente registrada ROOTT&CO. d.- Las razones de la defensa 1.- La Nación-Superintendencia de Industria y Comercio, al contestar la demanda considera que efectuado el examen sucesivo y comparativo entre las marcas R&CO (mixta), cuya declaración de nulidad se solicita, y la marca ROOTT&CO (mixta), previamente registrada, se concluye que no son semejantes entre sí y que no existe confundibilidad entre las mismas en los aspectos gráfico, ortográfico y fonético, razón por la cual pueden coexistir en el mercado sin llevar a error al público consumidor. Dice que la marca solicitada está estructurada por 4 letras, cuya composición es diferente respecto de la marca opositora, que se compone de 7 caracteres, lo cual le otorga suficiente distintividad desde el punto de vista visual. Agrega que los signos en comparación no presentan la misma secuencia en la estructura vocálica y que no coinciden en la terminación ni en la sílaba que les da la respectiva acentuación. Que la sílaba tónica en el signo R&CO es R y en el signo ROOTT&CO es ROOTT y que conceptualmente tampoco hay confusión. 2.- Por su parte, Alisardo Restrepo Buitrago, tercero directo interesado en las resultas del proceso, en la medida en que es el titular de la marca ROOTT&CO, clase 25, cuya declaración de nulidad se solicita, anota que el demandante no presentó demanda de oposición al registro de la marca, lo que demuestra que no

tenía objeción alguna. Se refiere a que la acción de nulidad procede tanto contra actos generales como contra actos particulares, siempre y cuando, en este último caso, sólo se persiga el interés general de respetar la legalidad, lo que no sucede en este caso, pues el demandante tiene un interés particular. Anota que la marca R&CO (mixta) tienen identidad propia, ya que cuenta con características morfológicas, ortográficas, fonéticas y visuales tan diferentes, que ningún consumidor podría confundirla con la previamente registrada. En cuanto al aspecto auditivo, observa que la marca R&CO se pronuncia como una sola palabra: RYCO, por lo cual, según su parecer, no hay siquiera una leve semejanza con la marca ROOTT&CO, que se pronuncia como ROOTYCO. Señala que la marca R&CO se encuentra escrita en letra mayúscula “comic sans” del sistema Windows, acompañada de la figura de una garra animal con la letra R interna; que la marca ROOTT&CO se encuentra escrita en letra “arial narrow” del sistema Windows, acompañada de dos estrellas de 5 puntas a cada extremo de la misma. Añade que en la marca controvertida existe una unión entre la parte figurativa y la parte nominativa, razón por la cual el consumidor identifica la marca R&CO con el símbolo de la garra animal y, por tanto, no se engañaría comprando el producto cuya marca está compuesta por la expresión ROOTT&CO, que no tiene significado alguno en español, inglés, francés, ruso o cualquiera otro idioma conocido, acompañada de unas estrellitas. A su juicio, el factor gráfico de la marca solicitada es tan importante como la

denominación y, en consecuencia, no pueden presentarse de manera independiente, además de que si bien es cierto que amparan productos de la misma clase, también lo es que los canales de distribución son diferentes, en cuanto el titular de la marca R&CO es un mayorista y no produce para almacenes al detal. e.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto del 3 de junio de 2005 se admitió la demanda y se ordenó darle el trámite correspondiente. Por auto visible a folio 149 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las pedidas por la partes. Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de tal derecho los apoderados de la actora y de la entidad demandada. II.- INTERPRETACION PREJUDICIAL El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias, en providencia del 24 de julio del 2009 interpretó los artículos 134 y 136, literal a) de la Decisión 486 y se abstuvo de interpretar el artículo 135, literal i) de la misma Decisión, por no ser pertinente al proceso y concluyó: “PRIMERO: Un signo puede ser registrado como marca, cuando distingue productos o servicios en el mercado y reúne el requisito de ser susceptible de representación gráfica, de conformidad con lo establecido por el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Esa aptitud se confirmará si el signo, cuyo registro se solicita, no se encuentra comprendido en ninguna de las

causales de irregistrabilidad determinadas por los artículos 135 y 136 de la mencionada decisión. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos. “SEGUNDO: No son registrables los signos que, según lo previsto en el artículo 136 literal a) de la referida Decisión 486, y en relación con derechos de terceros, sean idénticos o se asemejen a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar en el público un riesgo de confusión y/o de asociación. De ello resulta, que no es necesario que el signo solicitado para registro induzca a error o a confusión a los consumidores, sino que es suficiente la existencia del riesgo de confusión para que se configure la prohibición de irregistrabilidad. “TERCERO: En la comparación de marcas mixtas, el elemento predominante en el conjunto marcario será el denominativo, como norma general, aunque en algunos casos pueda ser más importante el elemento gráfico; en todo caso, en la comparación entre los signos mixtos deberá examinarse todo el conjunto, tanto el elemento gráfico como el elemento denominativo, vista su relevancia para que el público consumidor identifique la marca y distinga el producto. Si al realizar la comparación se determina que en la marca mixta predomina el elemento denominativo, debe procederse al cotejo de los signos aplicando las reglas que para este propósito ha establecido la doctrina; y, si por otro lado, en la marca mixta predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo éstas coexistir pacíficamente en el ámbito

comercial. “CUARTO: La marca que contenga una partícula de uso común no puede impedir su inclusión en marcas de terceros y fundar, en esa sola circunstancia, la existencia de confundibilidad, ya que entonces se estaría otorgando a su titular un privilegio inusitado sobre un elemento de uso general o necesario. El titular de una marca con un elemento de uso común sabe que tendrá que coexistir con las marcas anteriores y con las que se han de solicitar en el futuro. Esta realidad necesariamente tendrá efectos sobre el criterio que se aplique en el cotejo, por ello se ha dicho que esos elementos de uso común son necesariamente débiles y que los cotejos entre marcas que los contengan deben ser efectuados con criterio benevolente”. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala pronunciarse sobre la excepción de indebida escogencia de la acción, en cuanto considera el tercero directo interesado en las resultas del proceso, titular de la marca cuya legalidad se controvierte, que el demandante no debió impetrar la acción de simple nulidad, dado que no pretende simplemente el respeto de la legalidad, pues tiene un interés particular. Al respecto, advierte esta Corporación que al tenor del artículo 172 de la Decisión 486 la autoridad nacional competente decretará de oficio o a solicitud de cualquier persona y en cualquier momento, la nulidad absoluta o relativa de un registro de marca, cuando se hubiese concedido en contravención, en su orden, de lo dispuesto en los artículos 134 primer párrafo y 135, o 136 de la misma Decisión. Lo anterior significa que si bien es cierto que el demandante controvierte la

resolución acusada por tener un interés particular, también lo es que el mencionado artículo 172 lo habilita para ejercer la acción de simple nulidad en un término de 5 años contados a partir de la fecha de concesión del registro impugnado, como en efecto lo hizo, lo cual descarta la excepción propuesta. El contenido de las normas de la Decisión 486 que fueron objeto de interpretación prejudicial es el siguiente y a las cuales circunscribirá la Sala su análisis, es el siguiente: “Artículo 134. A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. “Podrán constituir marca, entre otros, los siguientes signos: “a) Las palabras o combinación de palabras; “b) Las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; “c) Los sonidos y los olores; “d) Las letras y los números; “e) Un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; “f) La forma de los productos, sus envases o envolturas; “g) Cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores” “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente el derecho de un tercero, en particular cuando: “a) Sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para

productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación;”. En principio, las marcas a comparar serían R&CO (mixta) y ROOTT&CO (mixta); sin embargo, teniendo en cuenta que la expresión “&CO” es de uso común, en cuanto significa “y compañía”, la Sala la excluirá del cotejo, pues tal como lo ha reiterado la jurisprudencia tanto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como la de esta Corporación, el titular de una marca que contenga una expresión de uso común no puede impedir su inclusión en otras marcas, por lo cual las marcas que la contengan se tornarán en débiles, riesgo que asumen los respectivos titulares. El registro de la marca R&CO fue otorgado para identificar “Pantalones, blue jeans, camisas, camisetas, chaquetas, ropa interior de hombre, mujer y niños, ropa de calle mujer y niña, ropa casual para hombre y niño”, productos de la clase 25 de la Clasificación Internacional de Niza, la cual comprende “Vestidos, calzados, sombrerería”, clase a la que también pertenecen los productos identificados con la marca opositora ROOTT&CO. Las marcas en conflicto fueron registradas así: Como se advierte, si bien una y otra marca están acompañadas de un elemento gráfico, es evidente que en ellas predomina el elemento denominativo, a saber, “R” y “ROOTT” (habida cuenta de que se excluyó la expresión de uso común “&CO”). Para llevar a cabo el cotejo de dichas marcas, la Sala tendrá en cuenta las reglas que la doctrina ha estructurado para realizar la comparación entre los signos que

presenten una posible semejanza o confusión, a las cuales se refiere el Tribunal consultado: “Regla 1.- La confusión resulta de la impresión de conjunto despertada por las marcas. “Regla 2.- Las marcas deben examinarse sucesivamente y no simultáneamente. “Regla 3.- Deben tenerse en cuenta las semejanzas y no las diferencias que existan entre las marcas, esto es, no cabe el análisis simultáneo, en razón de que el consumidor no analiza simultáneamente todas las marcas sino lo hace en forma individualizada. El efecto de este sistema recae en analizar cuál es la impresión final que el consumidor tiene luego de la observación de las dos marcas. Al ubicar una marca al lado de otra se procederá bajo un examen riguroso de comparación, no hasta el punto de ‘disecarlas’, que es precisamente lo que se debe obviar en un cotejo marcario. “Regla 4.- Quien aprecie la semejanza deberá colocarse en el lugar del comprador presunto y tener en cuenta la naturaleza de los productos”. Al comparar las marcas “R” y “ROOTT”, la Sala encuentra que desde el aspecto visual u ortográfico no presentan similitud, dado que la primera consta de una letra y la segunda de cinco letras, lo cual se traduce en que sólo tienen en común la letra“R” y en que tienen una longitud diferente. Desde el punto de vista conceptual, se tiene que la letra “R” es definida por el Diccionario de la Real Academia Española como “Vigésima primera letra del abecedario español, y decimoctava del orden latino internacional, que por sí sola representa, en final de sílaba, agrupada con otra consonante en la misma sílaba y

en posición intervocálica, un fonema consonántico vibrante simple. En los demás casos, y combinada con otra r, representa un fonema vibrante múltiple. Su nombre es erre o, sobre todo cuando se quiere hacer notar su carácter vibrante simple, ere”, mientras que la expresión ROOTT es de fantasía, en cuanto no tiene significado en el idioma castellano, razón por la cual al colocarse la Sala en el lugar del público consumidor, de encontrar en el mercado un producto con la marca “R” no pensaría que está adquiriendo un producto de la marca “ROOTT” (confusión directa), como tampoco pensaría que uno y otro tienen el mismo origen empresarial (confusión indirecta), pues al encontrarse frente a uno identificado con la marca R evocará dicha letra, en tanto que al encontrarse uno identificado con la marca ROOTT no evocará idea particular alguna. En cuanto al aspecto fonético, se tiene que la marca “R” se pronuncia como “ERRE” o “ERE”, mientras que la marca ROOTT se pronuncia como “ROOTT”, es decir, que su pronunciación no es ni siquiera semejante, sino que, además, es muy diferente, luego auditivamente no generan confusión alguna. En consecuencia, dado que no existe similitud visual, ortográfica, fonética o conceptual, se tiene que la coexistencia de las marcas en controversia no genera en el público consumidor el riesgo de confusión directa, como tampoco indirecta, y, por tanto, el signo R&CO no viola los artículos 134 de y 136, literal a) de la Decisión 486, pues posee la suficiente fuerza para distinguir los productos que pretende amparar con dicha marca, de los que ampara la demandante bajo la marca ROOTT&CO, independientemente de que unos y otros pertenezcan a la

misma clase 25, por lo cual su coexistencia no atenta contra los derechos de los consumidores, como tampoco contra los de la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- DECLÁRASE no probada la excepción de indebida escogencia de la acción. Segundo.- DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

RAFAEL. E . OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO