CE-11001-03-24-000-2005-00165-01-2010

CANCELACIÓN DE MARCA REGISTRADA – No se probó su uso real y efectivo / MARCA ILOBAN – Procede su cancelación por no uso Las pruebas aportadas son insuficientes, teniendo en cuenta la naturaleza del citado producto y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado (medios de comunicación masivos a través de droguerías y farmacias). Así mismo, se destaca, de acuerdo con la interpretación prejudicial allegada a este proceso, la cual, la Sala acoge en su integridad, que además de la naturaleza del producto, la cantidad puesta en el mercado es fundamental para determinar el uso real, efectivo y público de la marca. En el caso sub examine, se observa que las pocas cantidades demostradas del aludido producto, no constituye prueba del uso real y efectivo de la marca “ILOBÁN”. […] Sobre este particular, la actora presentó pruebas para demostrar el uso de su marca “ILOBAN” sólo para uno de los productos farmacéuticos, específicamente “un producto farmacéutico con indicación farmacológica “anemias ferroprivas y en las deficiencias de vitamina del complejo B y tiene las siguientes contraindicaciones: úlcera gástrica, anastomosis gastrointestinal” y está condicionada su venta a “venta con fórmula médica”. Por lo cual, sus argumentos no son de recibo, pues se entiende que una marca se encuentra en uso cuando todos los productos que distingue se encuentran en el comercio o en el mercado, es decir, no basta que se demuestre el uso para cualquiera de los mismos, sino para todos y cada uno de ellos, lo cual no fue probado por la actora, pues los demás productos que ampara

el signo “ILOBÁN” comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional, ni siquiera fueron objeto de discusión en el libelo de su demanda ni en su respuesta a la solicitud de cancelación por no uso de la marca. […] En este orden de ideas, los actos acusados expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio se ajustan a la legalidad requerida en los artículos 165, 166 y 167 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, ya que en efecto, no ha sido demostrado correctamente dentro del proceso el uso y explotación de la marca “ILOBAN” para los productos de la clase 5ª que ella distingue.

SÍNTESIS DEL CASO: La sociedad Merck KGAA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó las Resoluciones Números 02394 de 30 de enero de 2003, la 18612 de 30 de julio de 2004 y 32825 de 29 de diciembre de 2004, expedidas por la superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales, canceló por no uso el registro de la marca nominativa “ILOBAN” para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza. La Sala negó las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 165 / DECISION 486 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 166 / DECISION 486 DE LA COMISIÓN DE

LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00165-01

Actor: MERCK KGAA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La sociedad MERCK KGaA, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la Resoluciones números 02394 de 30 de enero de 2003, 18612 de 30 de julio de 2004 y 32825 de 29 de diciembre de 2004 expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por las cuales se canceló por no uso el registro de la marca nominativa “ILOBAN” para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza.

Que a título de restablecimiento del derecho se inscriba nuevamente el registro de la marca “ILOBAN”, a favor de la sociedad MERCK KGaA. I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1. Como hechos relevantes de la demanda, se señalan los siguientes: I.1.1. La sociedad MERCK KGaA, ha sido titular de la marca “ILOBAN”, certificado de registro núm. 12.338, con vigencia 18 de agosto de 2009, para distinguir productos de la clase 5ª Internacional. I.1.2. La marca “ILOBAN”, “distingue un producto farmacéutico con indicación

farmacológica “anemias ferroprivas y en las deficiencias de vitamina del complejo B y tiene las siguientes contraindicaciones: ‘úlcera gástrica, anastomosis gastrointestinal’ y está condicionada su venta a “venta con fórmula médica”, todo ello de conformidad con las Resoluciones 014132 de octubre de 1995, 2001294037 de 26 de septiembre de 2001 y 243755 de octubre de 1999, por medio de las cuales el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS –INVIMAautorizó la importación y fabricación y venta de este producto dentro del mercado nacional” (folios 42 y 43). I.1.3. Anota que el 16 de julio de 2002 la sociedad MINNESOTA MINING AND MANUFACTURING COMPANY demandó ante la Administración, la cancelación de la marca “ILOBAN” por falta de uso. Aclara que esta sociedad cambió su nombre por 3M COMPANY. I.1.4. Al contestar la demanda MERCK KGaA aportó pruebas de uso de la marca para el período comprendido entre mayo de 2001 y noviembre de 2001, consistentes en facturas comerciales y un empaque del producto. I.1.5. Mediante Resolución núm. 02394 de 30 de enero de 2003, la Administración decidió este caso argumentando que las pruebas no eran idóneas por estar originadas en MERCK COLOMBIA S.A. y no en el titular de la marca MERCK KGaA. I.1.6. Contra esta decisión MERCK KGaA presentó recurso de reposición y apelación, donde demostró que MERCK COLOMBIA S.A. usaba la marca “ILOBAN” por expresa autorización escrita de la sociedad titular de la marca.

I.1.7. Por Resolución 18612 de 30 de julio de 2004, la Oficina de Marcas confirmó la cancelación por no uso de la marca “ILOBAN”. I.1.8. Mediante Resolución núm. 32825 de 29 de diciembre de 2004, se confirmó tal decisión. I.2. Para sustentar los cargos de violación de las normas, la sociedad actora adujo en síntesis, lo siguiente: Manifiesta que los actos administrativos demandados son violatorios de los artículos 165 y 166 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. I.2.1. Afirma que el inciso primero del artículo 165 se violó en forma directa al ordenar la cancelación de la marca “ILOBAN” por no uso cuando la marca si era objeto de uso efectivo y real dentro del mercado colombiano y en el mercado de exportación originado en Colombia por su titular. Afirma que en lo que tiene que ver con los incisos 1 y 2 del artículo 166 estos fueron violados por aplicación indebida ya que se dio por no probado el uso de la marca “ILOBAN” cuando dicha marca si fue usada en forma efectiva y real dentro del período comprendido entre el 16 de julio de 1999 y el 16 de julio de 2002. Sostiene que la misma norma aclara que para establecer si una marca está en uso es necesario tener en cuenta la naturaleza del producto y las modalidades propias de la comercialización de los productos distinguidos con la marca. Expresa que el criterio cuantitativo aplicado por la oficina de marcas no es compatible con la prueba de uso para los productos de venta restringida o de venta bajo fórmula médica, ya que para estos productos el uso debe entenderse

en el sentido de haber sido puestos en el mercado de acuerdo con la naturaleza del producto teniendo en cuenta las especiales modalidades de comercialización del mismo. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA.

II.1.1. La Superintendencia de Industria y Comercio a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en esencia, que carecen de fundamento jurídico. Señala con relación al no uso de la marca “ILOBAN” para distinguir productos comprendidos en la clase 5ª Internacional que antes de proceder a la adopción de decisión de segunda instancia acusada procedió acertadamente a efectuar un análisis y el respectivo estudio de la solicitud de cancelación del registro de la marca “ILOBAN” clase 5ª de la nomenclatura vigente de la normatividad contenida, el artículo 165 de la Decisión 486 y del acervo probatorio obrante dentro del expediente núm. 92-299.551. Afirma que efectuado el estudio y análisis correspondiente por parte de la oficina nacional competente, se concluye que como acertadamente se señaló en los actos administrativos acusados, que la sociedad demandante titular del registro núm. 12338 correspondiente a la marca “ILOBAN” para distinguir productos de la clase 5ª Internacional, y teniendo en cuenta la naturaleza del producto y las modalidades bajo las cuales se efectúa la comercialización en el mercado (medios de comunicación masivos), no probó su comercialización dentro del mercado

andino u otro, dando en consecuencia los presupuestos legales contenidos en la norma comunitaria en el artículo 165 de la Decisión 486, anterior 108 de la Decisión 344. III-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público guardo silencio. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial de las normas comunitarias invocadas en la demanda, concluyó: “1. El titular de la marca tiene la obligación de usar la marca, y en caso de que se haya solicitado su cancelación, tiene también la obligación de probar que ha hecho uso de ella. La condición para declarar cancelado el registro de una marca por falta de uso es que no haya sido utilizado durante los tres años consecutivos anteriores a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. “2. La prueba del uso de la marca, básicamente, está ceñida al concepto de aprovechamiento y explotación, pues, es evidente que si ha ejercido acciones que indican que ha empleado la marca tendrá las pruebas relacionadas a diferentes actividades realizadas bajo la marca, como por ejemplo lo referente a publicidad, ventas, etc. “3. Los medios de prueba para demostrar que se ha usado la marca están reconocidos en la normativa comunitaria. “4. La Oficina Nacional Competente o el Juez en su caso, al entrar a evaluar la procedencia de la cancelación por no uso de una marca, deberá determinar si de conformidad con las pruebas aportadas por el titular de la marca se demuestra que ésta haya sido o no usada. “5. El Juez consultante, debe tener en cuenta que la demanda por el público

consumidor de un producto depende de su naturaleza, desde que un producto de uso restringido no tiene las mismas características y, por tanto, la misma demanda que uno de uso masivo.” (folios 159 y 160). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la interpretación prejudicial núm. 074-IP-2007, solicitada por esta Corporación, señaló que es procedente la interpretación de los artículos 165 y 166 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina y, de oficio, el artículo 167 de la misma Decisión. DECISIÓN 486 “Artículo 165.- La oficina nacional competente cancelará el registro de una marca a solicitud de persona interesada, cuando sin motivo justificado la marca no se hubiese utilizado en al menos uno de los Países Miembros, por su titular, por un licenciatario o por otra persona autorizada para ello durante los tres años consecutivos precedentes a la fecha en que se inicie la acción de cancelación. La cancelación de un registro por falta de uso de la marca también podrá solicitarse como defensa en un procedimiento de oposición interpuestos (sic) con base en la marca no usada. No obstante lo previsto en el párrafo anterior, no podrá iniciarse la acción de cancelación antes de transcurridos tres años contados a partir de la fecha de notificación de la resolución que agote el procedimiento de registro de la marca respectiva en la vía administrativa. Cuando la falta de uso de una marca sólo afectara a uno o a algunos de los productos o servicios para los cuales estuviese registrada la marca, se ordenará una reducción o limitación de la lista de los productos o servicios comprendidos en el registro de la marca, eliminando aquéllos respecto de los cuales la marca no se

hubiese usado; para ello se tomará en cuenta la identidad o similitud de los productos o servicios. El registro no podrá cancelarse cuando el titular demuestre que la falta de uso se debió, entre otros, a fuerza mayor o caso fortuito”. “Artículo 166.- Se entenderá que una marca se encuentra en uso cuando los productos o servicios que ella distingue han sido puestos en el comercio o se encuentran disponibles en el mercado bajo esa marca, en la cantidad y del modo que normalmente corresponde, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado. También se considerará usada una marca, cuando distinga exclusivamente productos que son exportados desde cualquiera de los Países Miembros, según lo establecido en el párrafo anterior. El uso de una marca en modo tal que difiera de la forma en que fue registrada sólo en cuanto a detalles o elementos que no alteren su carácter distintivo, no motivará la cancelación del registro por falta de uso, ni disminuirá la protección que corresponda a la marca”. Artículo 167.- La carga de la prueba del uso de la marca corresponderá al titular del registro. El uso de la marca podrá demostrarse mediante facturas comerciales, documentos contables o certificaciones de auditoría que demuestren la regularidad y la cantidad de la comercialización de las mercancías identificadas con la marca, entre otros”. El debate se centra en la solicitud de cancelación por no uso de la marca “ILOBAN”, específicamente en si las pruebas allegadas al expediente son suficientes o no para demostrar que los actos administrativos expedidos por la Administración violan las normas comunitarias interpretadas por el Tribunal de Justicia Andino. Al respecto, se trae a colación algunos aspectos tratados por el Tribunal de

Justicia Andino en su interpretación prejudicial antes reseñada: “El objetivo de solicitar el registro de un signo como marca es utilizarla para distinguir en el mercado los productos o servicios que pretende proteger, si esa finalidad no existe o no se demuestra que ha existido, será razón valedera para cancelar su registro. …el concepto de uso de la marca, para estos efectos, se soporta en uno de los principios que inspira el derecho de marcas: el principio de uso real y efectivo de la marca. (…) Se considera que una marca es usada o utilizada cuando ésta aplica claramente lo expresado en el artículo 166 de la Decisión 486… Por lo tanto, se entiende que una marca se encuentra en uso cuando todos los productos o servicios que distingue se encuentran en el comercio o en el mercado, de conformidad con los criterios comentados, es decir, que no basta que se demuestre el uso para cualquiera de los productos o servicios amparados, sino para todos y cada uno de ellos. (…) La prueba de uso de la marca, básicamente está ceñida estrictamente a este concepto de aprovechamiento y explotación, pues es evidente que si ha ejercido acciones que indican que ha empleado la marca tendrá las pruebas relacionadas a diferentes actividades realizadas bajo la marca, como por ejemplo lo referente a publicidad, ventas, etc. Estos elementos de prueba deben señalar, de manera transparente e inequívoca, que se ha hecho uso de la marca de manera pública, acreditando por medio de hechos la utilización en el ámbito mercantil de los productos o servicios amparados por ella. En este marco, resulta necesario analizar los dicho por la demandante en cuanto a que la Oficina de Marcas no tomó en cuenta ‘(…) cuando analizó las pruebas

presentadas para probar el uso de la marca ILOBAN, pues sólo aplicó el criterio cuantitativo, cuando el producto distinguido con la marca ILOBAN es un producto de venta restringida. En este caso se deberá, siguiendo la orientación doctrinal, tener en cuenta:

1. La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado de modo en que normalmente corresponde con la naturaleza de los productos o servicios.

Este punto es fundamental para determinar el uso real, ya que unas pocas cantidades de un producto que se comercializa masivamente no es prueba del uso real y efectivo de la marca. En este sentido, la Oficina Nacional Competente o el Juez Competente, en su caso, deberá determinar si las cantidades vendidas, de conformidad con la naturaleza del producto, son meramente simbólicas y no demuestran el uso real de la marca.

2. La cantidad del producto o servicio puesto en el mercado del modo en que normalmente corresponde con las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización. Para determinar el uso real y efectivo de la marca se debe tener en cuenta cómo se comercializan los productos y servicios que amparan. No es lo mismo el producto cuya modalidad de comercialización son los supermercados en cadena, que el producto para sectores especializados y que se comercializan en tiendas especializadas, o bajo catálogos, etc.

Por otro lado, el artículo 167 de la Decisión 486 establece la presunción de uso de la marca al enunciar alguno de los medios de prueba para demostrar el uso de la marca… …el uso de la marca se podrá acreditar mediante los medios de prueba permitidos en la legislación nacional, en consecuencia, la Oficina Nacional Competente o el Juez Nacional, en su caso, deberá evaluar todas las pruebas aportadas de

conformidad con el régimen probatorio aplicable. (…) Corresponde, entonces, con estos antecedentes, al funcionario administrativo o, en su caso, al juzgador, establecer si la prueba de uso de la marca “ILOBAN” ha sido o no demostrada correctamente dentro del proceso y que el uso de esta marca haya sido realizada con anterioridad a la demanda de cancelación respectiva. Finalmente el Juez consultante, debe tener en cuenta que la demanda por el público consumidor de un producto depende de su naturaleza, desde que un producto de uso restringido no tiene las mismas características y, por tanto, la misma demanda que uno de uso masivo” (folios 155 a 159). Teniendo en cuenta la anterior interpretación prejudicial, la Sala considera necesario referirse a las pruebas allegadas al expediente, con el objeto de analizar si los actos administrativos se ajustan a la legalidad requerida en las normas comunitarias establecidas para el efecto. La actora presenta las siguientes pruebas: -Autorización a MERCK COLOMBIA S.A. para usar la marca “ILOBAN”. -Un empaque del producto para demostrar que el producto distinguido con la marca “ILOBAN” es de consumo restringido por ser un producto de venta bajo fórmula médica. -Dieciséis facturas comerciales que comprenden un período de seis meses y que se refieren a ventas efectuadas en ocho ciudades de Colombia. -Informe del revisor fiscal de la sociedad MERCK S.A. antes MERCK COLOMBIA S.A., en el cual consta la comercialización de productos con la marca “ILOBAN”, durante el período comprendido entre julio de 1999 y julio de 2002, por la suma de $585.452.488.

-Resoluciones expedidas por el INVIMA. -Solicitud de los actos administrativos acusados. De las pruebas relacionadas se destacan las dieciséis facturas comerciales que comprenden un período de seis meses y que se refieren a ventas efectuadas en ocho ciudades de Colombia. Respecto a estas evidencias se puede establecer, tal como lo anota la Superintendencia de Industria y Comercio en las Resoluciones núms. 18612 de 30 de julio de 2004 y 32825 de 29 de diciembre de 2004, que las facturas expedidas por MERCK COLOMBIA S.A., sociedad autorizada por MERCK KGaA, para utilizar sus marcas, “…revelan un total de 16 ventas, en ciudades distintas, de 242 frascos de un producto farmacéutico de precio no elevado (en promedio $9,098por frasco) identificado con la marca ILOBAN, durante un período de 6 meses y seis días, que va desde el 24 de Mayo y el 29 de Noviembre de 2001. Las ventas demostradas se resumen así: Barranquilla – 5 ventas; Bogotá – 1 venta; Bucaramanga – 1 venta; Cali – 1 venta; Medellín – 1 venta; Sincelejo – 4 ventas; Santa Marta – 2 ventas; Valledupar – 2 ventas” (folio 81). De lo anterior deduce la Administración, que se trata de ventas esporádicas “… desde la perspectiva temporal Mayo – una venta; Julio – una venta; Agosto – cuatro ventas…” (folio 81). Respecto al informe de 10 de mayo de 2005 proferido por el Revisor Fiscal de MERKC S.A., que obra a folio 24, se observa que “…durante el período

comprendido entre julio de 1999 hasta julio de 2002, las ventas del producto ILOBAN ascendieron a la suma de $585.452.488, según anexo. Además, “Que mediante resoluciones No. 014132, 2001294037 y 242790 respectivamente, los registros sanitarios No. M-004536 – R1, 2001M-003706-R1 y M-003132-R1 que corresponden a los productos ILOBAN HIERRO, ILOBAN JARABE e ILOBAN AMPOLLA con vigencia de 10 años, en dichas resoluciones se establece como condición de “venta bajo “Fórmula médica”, estos productos se encontraban en el mercado en el período comprendido entre julio de 1999 al de julio de 2002” (folio 24). En la relación que anexa a dicho informe el Revisor Fiscal, aparece lo siguiente: En el cuaderno Anexo Número 1, folio 2, aparece el siguiente empaque del producto “ILOBÁN HIERRO –JARABE”: En el empaque se observa que este se refiere al producto hierro - jarabe con la marca “ILOBÁN”, cuya composición contiene hierro + complejo B, donde se destaca que la venta es “Venta libre”. Lo cual, es contradictorio con lo expuesto en las resoluciones expedidas por el INVIMA, en las que aparece las restricciones de “venta bajo “Fórmula médica”. Lo anterior, deja la duda acerca de los medios de comercialización del producto, pues a pesar de las restricciones plasmadas en los actos administrativos proferidos por el INVIMA, en tales medios, específicamente en sus empaques, claramente se observa que la venta de dicho producto podrá realizarse bajo la

modalidad de “Venta libre”. Lo cual, a juicio de esta Sala, da lugar a afirmar que la venta de los productos HIERRO – JARABE identificados con la marca “ILOBÁN”, no es de consumo restringido sino masivo, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza de tales productos, ya que se trata de un jarabe para combatir anemias por insuficiencia de hierro, cuya comercialización a través de droguerías o farmacias, no garantiza que la venta se realice bajo fórmula médica, más cuando, es anormalmente común en nuestro medio que esta se haga con la prescripción del farmaceuta de turno. De manera que, a juicio de la Sala, las pruebas aportadas son insuficientes, teniendo en cuenta la naturaleza del citado producto y las modalidades bajo las cuales se efectúa su comercialización en el mercado (medios de comunicación masivos a través de droguerías y farmacias). Así mismo, se destaca, de acuerdo con la interpretación prejudicial allegada a este proceso, la cual, la Sala acoge en su integridad, que además de la naturaleza del producto, la cantidad puesta en el mercado es fundamental para determinar el uso real, efectivo y público de la marca. En el caso sub examine, se observa que las pocas cantidades demostradas del aludido producto, no constituye prueba del uso real y efectivo de la marca “ILOBÁN”. Igualmente, en la relación anexa al informe del revisor fiscal, el cual se refiere al mismo producto para combatir anemias por insuficiencias de hierro y de vitaminas del complejo B, en sus modalidades de cápsulas, ampollas y jarabe, la cantidad de unidades vendidas durante los años 1999 a 2002 es muy baja a precios muy

económicos, la cual no puede tomarse como prueba del uso real y efectivo de este producto, menos aún si se tiene en cuenta su naturaleza, la cual según la etiqueta o empaque es un producto de adquisición masiva, al establecer el titular de la marca “ILOBAN” su venta libre. Aunado a lo anterior, se tiene que la marca “ILOBÁN” se encuentra registrada para distinguir todos los productos de la clase 5ª de la Clasificación Internacional de Niza, según se encuentra probado en este proceso. La citada clase comprende los siguientes productos: “Productos farmacéuticos y veterinarios; productos higiénicos para la medicina; sustancias dietéticas para uso médico, alimentos para bebés; emplastos; material para apósitos; material para empastar los dientes y para improntas dentales; desinfectantes; productos para la destrucción de animales dañinos; fungicidas, herbicidas”. Sobre este particular, la actora presentó pruebas para demostrar el uso de su marca “ILOBAN” sólo para uno de los productos farmacéuticos, específicamente “un producto farmacéutico con indicación farmacológica “anemias ferroprivas y en las deficiencias de vitamina del complejo B y tiene las siguientes contraindicaciones: úlcera gástrica, anastomosis gastrointestinal” y está condicionada su venta a “venta con fórmula médica” (folios 42 y 43). Por lo cual, sus argumentos no son de recibo, pues se entiende que una marca se encuentra en uso cuando todos los productos que distingue se encuentran en el comercio o en el mercado, es decir, no basta que se demuestre el uso para cualquiera de los

mismos, sino para todos y cada uno de ellos, lo cual no fue probado por la actora, pues los demás productos que ampara el signo “ILOBÁN” comprendidos en la clase 5ª de la Clasificación Internacional, ni siquiera fueron objeto de discusión en el libelo de su demanda ni en su respuesta a la solicitud de cancelación por no uso de la marca, expuesta en el expediente administrativo núm. 92-299.551. En este orden de ideas, los actos acusados expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio se ajustan a la legalidad requerida en los artículos 165, 166 y 167 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, ya que en efecto, no ha sido demostrado correctamente dentro del proceso el uso y explotación de la marca “ILOBAN” para los productos de la clase 5ª que ella distingue. En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de abril de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO