CE-11001-03-24-000-2005-00187-01-2010

CUENTAS DE RECOBRO ANTE EL FOSYGA – Medicamentos no POS.

Término para presentar solicitudes / FACTURAS – Término para que IPS o demás proveedores de servicios médicos las expidan / FACTURA – Requisito necesario para admisión de solicitud de recobro El término de seis (6) meses para la presentación de la solicitud de recobro por concepto de medicamentos no POS autorizados por el Comité Técnico Científico, debe contarse a partir de la fecha en la que se suministra el medicamento al paciente y, para efectos de los fallos de tutela, a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia. […] En efecto, los artículos 10 y 11 de la Resolución 3797 de 2004 establecen que a la solicitud de recobro de servicios excluidos del POS autorizados por el Comité Técnico Científico u originados en fallos de tutela, debe acompañarse “Original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario, en la que conste su cancelación”. En ese entendido, es claro que, en términos de la sentencia C-510 de 2004, hasta tanto no sea expedida la factura, las EPS, ARS y EOC no están efectivamente en la posibilidad de presentar la reclamación de recobro ante el FOSYGA, puesto que su solicitud sería devuelta por carecer de uno de los requisitos necesarios para su admisión, según se establece en el artículo 14 de la Resolución 3797 de 2004. Vale la pena advertir, además, que el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002,

establece que las reclamaciones que deban atenderse con recursos de cualquiera de las subcuentas del FOSYGA, deben presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o a la ocurrencia del evento y, tratándose de recobros por prestación de servicios médicos excluidos del POS, la obligación de pago a cargo del FOSYGA, surge una vez que la EPS, ARS o EOC ha pagado con recursos propios dicho servicio, pues de lo contrario no hay lugar al reembolso. Por consiguiente, cuando la disposición acusada establece que el término para presentar la solicitud de recobro, empezará a contarse a partir del suministro efectivo del medicamento o de la expedición de la constancia de ejecutoria del fallo de tutela (según sea el caso), hace caso omiso de la interpretación que la Corte Constitucional fijó al artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002, la cual era de obligatoria observancia, por cuanto la sentencia de constitucionalidad (C-510 de 15 de mayo de 2004) fue notificada con anterioridad a la fecha de expedición de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre). Así pues, el plazo para presentar la solicitud de recobro no puede correr hasta tanto la EPS, ARS o EOC esté en la posibilidad real de agotar dicho trámite, pues lo contrario supondría que en la práctica, tales entidades cuentan con un término inferior al dispuesto en el Decreto Ley 1281 de 2002 para presentar la solicitud de recobro por medicamentos o servicios médicos excluidos del POS autorizadas por el Comité Técnico Científico u ordenadas

mediante fallos de tutela.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 18 de junio de 2009, Radicación 2004-00410, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; de Corte Constitucional, T-576 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía; y C-510 de 2004,

M.P. Álvaro Tafur Galvis.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 1281 DE 2002 – ARTÍCULO 13

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 3797 DE 2004 (11 DE NOVIEMBRE) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL ARTÍCULO 12 – INCISO 2 (Anulado) / RESOLUCIÓN 3797 DE 2004 (11 DE NOVIEMBRE) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL ARTÍCULO 12 – INCISO 3 (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00187-01

Actor: MARIA CAROLINA CARRILLO GARAY

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide la acción de simple nulidad instaurada por María Carolina Carrillo Garay, contra los incisos 2º y 3º del artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004 (11

de noviembre), por medio de la cual se reglamentan los Comités TécnicoCientíficos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El demandante solicita que se declare la nulidad de los incisos 2º y 3º del artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre) expedida por el Ministerio de la Protección Social. Solicita, adicionalmente, que los efectos de la providencia que llegare a proferirse sean retroactivos. 1.1.1 El texto de la norma demandada es el siguiente: “RESOLUCION 3797 DE 2004

(noviembre 11) Diario Oficial 45.738 de 20 de noviembre de 2004 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela. EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

RESUELVE:

ARTÍCULO 12. TÉRMINO PARA PRESENTAR LAS

SOLICITUDES DE RECOBRO. Las EPS, EOC y ARS deberán

tramitar y presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, el término se contará a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento al paciente y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta. En aquellos fallos de tutela que ordenen prestaciones sucesivas, una vez vencido el término de ejecutoria de la sentencia que las soportan, el plazo previsto en el Decreto-ley 1281 de 2002 se contará a partir del momento en que se preste el servicio o se suministre el medicamento según sea el caso.” 1.2. Hechos De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, corresponde al Estado garantizar el acceso al servicio público esencial de salud y regular el conjunto de beneficios a que tienen derecho los usuarios, con miras a mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de la capacidad económica que pueda derivarse de incapacidades temporales. El artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004, establece un plazo de seis (6) meses para que las entidades promotoras de salud (EPS), las administradoras del

régimen subsidiado (ARS) y las entidades encargadas a compensar (EOC), presenten solicitud de recobro ante el FOSYGA por concepto de medicamentos y servicios excluidos del POS, autorizados por el Comité Técnico Científico u ordenados mediante fallo de tutela. A juicio de la demandante, dicho plazo resulta insuficiente para que las EPS, ARS y EOC soliciten el recobro, puesto que para ello es indispensable que la IPS encargada de prestar el servicio, expida la facturación correspondiente, como quiera que de acuerdo con el literal f) del artículo 15 ibídem “Las solicitudes de recobro ante el FOSYGA por concepto de medicamentos y fallos de tutela, serán devueltas cuando (…)no remite factura del proveedor o prestador del servicio o la factura no cumple con los requisitos del Estatuto Tributario”. 1.3 Concepto de la Violación 1.3.1 Primer cargo. Inconstitucionalidad El artículo 83 de la Constitución Política de 1991, establece que las actuaciones de los particulares y de las autoridades deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presume en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. En consecuencia, presumir que “TODO RECOBRO PRESENTADO POR LAS EPS, ARS Y EOC al FOSYGA por concepto de prestaciones brindadas por fuera del POS, es fraudulento”, conlleva la presunción de que tales entidades actúan indebidamente. Tal disquisición tiene sentido en el entendido que, el Ministerio de la Protección Social alega que la mora en el pago de las cuentas de recobro presentadas, obedece a la exhaustiva revisión de los documentos que se

presentan para sustentarla, de donde se sigue que el Ministerio parte de la base de que las EPS, ARS y EOC actúan de mala fe cuando presentan la documentación para el recobro. Así las cosas, aunque es comprensible que el Ministerio de la Protección Social, en ejercicio de la función administrativa, efectúe auditoría y revisión de los recobros, tal deber no puede obstaculizar el pago oportuno a EPS, ARS y EOC, pues en caso de que el Estado encuentre irregularidades en las solicitudes de recobro, estaría facultado para obtener su restitución o compensación e iniciar las acciones disciplinarias y penales a las que haya lugar, sin obstaculizar el flujo de recursos. Por consiguiente, en virtud del principio de la buena fe, el Ministerio de la Protección Social debe proceder al pago inmediato de las cuentas de recobro presentadas por las mencionadas entidades, sin perjuicio del deber de llevar a cabo la revisión “posterior” de las mismas, con miras a determinar que efectivamente hayan sido causadas por la prestación de servicios excluidos del POS. 1.3.2 Segundo cargo. Imposibilidad de exigir la constancia de ejecutoria del fallo como requisito para la solicitud de reembolso de servicios excluidos del POS otorgados mediante fallo de tutela. De acuerdo con el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil, por regla general la apelación de sentencias se otorga en el efecto suspensivo, de modo que sólo cuando el superior jerárquico profiere el fallo, la condena se hace exigible, pues hasta tanto el derecho permanece suspendido.

No obstante, la regla general no es aplicable a los fallos de tutela, por cuanto el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991 establece que la revisión eventual de tutelas se surte en el efecto devolutivo, luego aun cuando el fallo no esté ejecutoriado, las órdenes deben cumplirse en forma inmediata y, por ende, el FOSYGA debe conceder el reembolso respectivo, con independencia de si la Corte Constitucional confirma o revoca la decisión de instancia. 1.3.3 Tercer cargo. Violación del principio de igualdad. La norma acusada fija un término de seis (6) meses contados a partir de la prestación del servicio, para que las EPS, ARS y EOC presenten la solicitud de recobro ante el FOSYGA; no obstante, a las IPS o proveedores encargadas de suministrar el medicamento o brindar el servicio excluido del POS no se les exige ese mismo término para expedir la facturación correspondiente dando lugar a que, en ocasiones, no sea posible solicitar el recobro, por cuanto la facturación es expedida vencido el plazo. En idéntico sentido, la disposición acusada contraría el artículo 84 de la Constitución Política pues, “(…) una actividad que ya tenía sus propias reglas y requisitos reiterados por la propia Corte Constitucional, no puede cambiar por el simple capricho de la administración, más aún cuando estos representan mayor onerosidad para las Entidades Promotoras de Salud en el entendido que los seis (6) meses se cuentan no a partir de que se tiene disponible el derecho sino desde una situación anterior (el suministro del medicamento), quedando a merced de la

disponibilidad de facturación con que cuenten los prestadores de servicios y suministros (…)”1 1.3.4 Cuarto Cargo. Ilegalidad de la disposición acusada. De acuerdo con los argumentos expuestos anteriormente, es claro que el término de seis (6) meses establecido en el artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004, no puede contarse a partir de la prestación del servicio o el suministro del medicamento, toda vez que si el proveedor o la IPS no expiden la factura, no es factible que las EPS, ARS y EOC presenten en tiempo la solicitud de recobro. Al respecto, resaltó que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-510 de 2004, señaló que el término de seis (6) meses referido en el Decreto Ley 1281 de 2002 debía contarse “a partir del momento en que la persona o entidad que debe realizar la reclamación, está efectivamente en posibilidad de hacerla ante el FOSYGA (…)”, de modo que las EPS, ARS y EOC sólo podrán presentar la solicitud de recobro cuando reciban la factura de la IPS o del proveedor y les sea entregada la constancia de ejecutoria del fallo de tutela, de ser el caso.

2. LA CONTESTACIÓN El Ministerio de la Protección Social, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demandante, con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan.

Sobre el cargo relacionado con la violación del principio de buena fe, adujo que el artículo 365 de la Constitución Política establece la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y mantener la regulación, control y vigilancia sobre los mismos, de modo que aunque el suministro de

medicamentos y la prestación de servicios excluidos del POS obedezca al cumplimiento de una orden judicial, corresponde al Ministerio llevar a cabo la 1 Cuaderno principal, folio 21 evaluación, cálculo, verificación y comprobación necesarias para proceder a su pago y determinar su pertinencia y congruencia con aquello ordenado en la respectiva providencia. Asimismo, señaló que es incongruente que las EPS, ARS y EOC reclamen el respeto del principio de buena fe, cuando son estas entidades quienes, en sede de tutela, solicitan la vinculación del FOSYGA al proceso y que se les faculte para presentar la solicitud de recobro ante dicha entidad. En lo concerniente a la violación del artículo 13 de la Constitución Política, argumentó que el término de seis (6) meses referido en el artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004, se estableció respecto de las EPS, ARS y EOC por ser las entidades encargadas de garantizar la atención en salud de los usuarios afiliados. En efecto, el artículo 8º del Acuerdo 83 de 1997 dispone que con miras a proteger el derecho a la vida y a la salud de los afiliados, es posible formular medicamentos y servicios excluidos del POS con cargo al valor de la UPC recibida por el afiliado, con la condición de que su valor sea igual o menor al del medicamento POS homólogo, pues cuando se excede dicho valor, corresponde al FOSYGA reconocer tal diferencia. En consecuencia, la suma a recobrar es aquella que resulte de descontar el valor del medicamento excluido del POS el valor de su homólogo incluido en dicha lista, teniendo en cuenta que de no existir un homólogo en el POS, el medicamento o

servicio no POS será reconocido en un 50% por la entidad que los autoriza y en un 50% por el FOSYGA. Tales circunstancias y condiciones fueron consideradas al momento de adoptarse el procedimiento de recobro en la Resolución 3797 de 2004 que, adicionalmente, contempló como excepción el hecho de que el Comité Técnico Científico negara en debida forma la autorización del medicamento excluido del POS y, posteriormente, su suministro se reconociera por vía de tutela, caso en el cual la entidad encargada de autorizar el servicio podría solicitar al FOSYGA el reconocimiento del 100% del valor del fármaco. En cuanto a la imposibilidad de presentar la solicitud de recobro ante el FOSYGA en el término dispuesto en la norma acusada, resaltó que la demandante confunde “los requisitos de ejecutoria de las sentencias condenatorias de la Nación, a las de protección de derechos fundamentales”, ya que de acuerdo con los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y 1º y 3º del Decreto 768 de 1993, para efectos del pago de obligaciones dinerarias a cargo de la Nación, es menester la presentación de la primera copia auténtica de la respectiva sentencia con la constancia de notificación y fecha de ejecutoria, en virtud del principio presupuestal de legalidad del gasto, en tanto no pueden autorizarse gastos que no correspondan a créditos judicialmente reconocidos. Por último, advirtió que los requisitos dispuestos en el artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004 para el recobro ante el FOSYGA de los medicamentos autorizados y excluidos del POS, fueron establecidos siguiendo los lineamientos expuestos en

los artículos 13, 14 y 15 del Decreto Ley 1281 de 2002, de modo que no excedió la potestad reglamentaria ni creó requisitos distintos a los contenidos en el citado decreto.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Consideró que el problema jurídico a resolver es si con la expedición de la Resolución 3797 de 2004 se vulnera el ordenamiento jurídico, en tanto establece que para reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico Científico, el término para presentar tales solicitudes corre a partir de la fecha en que se suministra el medicamento y, para los fallos de tutela, a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia.

A juicio de la Vista Fiscal, los requisitos dispuestos en la norma acusada no desconocen el principio de buena fe, pues los recursos del FOSYGA son de destinación especial y, por tanto, su manejo y distribución debe responder a criterios de responsabilidad que implican la exigencia de ciertos requisitos que garanticen la utilización transparente de ese tipo de recursos. Una actuación como la propuesta por la parte demandante, desconocería la diligencia, cuidado y debido control que corresponde ejercer al Estado sobre los recursos públicos. En relación con la exigencia de la primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria, sostuvo que la obligación de suministrar medicamentos excluidos del POS surge de la orden proferida por el juez de tutela, de donde se sigue que el

título ejecutivo idóneo para hacer efectiva dicha obligación es el fallo debidamente ejecutoriado, máxime cuando éste reconoce expresamente el derecho que tiene las EPS, ARS y EOC de hacer efectivo el recobro ante el FOSYGA. Por consiguiente, los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 1º y 3º del Decreto 768 de 1993 resultan aplicables al procedimiento de recobro ante el FOSYGA, pues lo pretendido es la protección del derecho colectivo al patrimonio público. Agregó que en caso de que en sede de revisión llegare a revocarse la orden judicial en virtud de la cual se autorizó el servicio o medicamento excluido del POS, el recobro continuaría siendo procedente, en la medida que la entidad asume una carga que no está obligada a soportar; precisamente por ello, además de la constancia de ejecutoria se exige la factura y la cuenta de cobro, con miras a determinar que la entidad cumplió la orden dada por el juez de tutela. Expuso que el término de seis (6) meses referido en el artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004, encuentra fundamento en el artículo 13 del Decreto Ley 1281 de 2002 declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-510 de 2004, en el entendido de que dicho término corresponde al plazo para presentar la solicitud y no para que el FOSYGA tramite y resuelva la solicitud de recobro. Asimismo, destacó que de acuerdo con la mencionada sentencia, transcurrido el término de seis (6) meses sin presentar la solicitud de recobro, subsiste la posibilidad de elevar dicha reclamación, sólo que no puede hacerse por vía

administrativa ante el FOSYGA, sino por vía judicial. Por último y en cuanto al presunto desconocimiento del artículo 84 de la Constitución Política, aseveró que la garantía constitucional allí contenida conlleva que el derecho o la actividad haya sido reglamentado de manera general, incluyendo requisitos, permisos o licencias necesarios para ejercer el derecho o realizar la actividad. Así, como quiera que el artículo 13 del Decreto 1281 de 2002 no fijó requisitos para la procedencia de la solicitud de recobro, no es factible la aplicación de dicha garantía.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. La demandante manifestó que no comparte los argumentos expuestos por el Ministerio de la Protección Social en cuanto al desconocimiento del principio de buena fe contemplado en el artículo 83 de la Carta Política, habida cuenta de que al reconocer que los requisitos exigidos en la norma acusada tienen como propósito evitar defraudaciones al Estado y proteger los recursos del sistema, implícitamente acepta que el Ministerio parte de la base de que las EPS, ARS y EOC tienen la intención de “aprovecharse” del Estado y obtener un beneficio particular, es decir, parte de la mala fe de esas entidades.

En cuanto a lo dicho por la entidad demandada frente a la violación del principio de igualdad, anotó que el Acuerdo 83 de 1997 (derogado por el Acuerdo 228 de 2002) no tiene relación con el cargo propuesto, puesto que lo pretendido no es controvertir el porcentaje del valor del medicamento o servicio excluido del POS que debe reconocer el FOSYGA. Añadió que los fallos de tutela a través de los cuales se ordena la prestación de un

servicio médico excluido del POS, no constituyen una condena en contra de la Nación, sino el reconocimiento de derechos fundamentales y la obligación del Estado de garantizar la prestación integral del servicio de salud y, por ende, no le son aplicables los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y 1º y 3º del Decreto 768 de 1993. 4.2. El Ministerio de la Protección Social guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES Entra la Sala a estudiar la legalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre) de conformidad con los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de demanda.

En este punto, la Sala considera pertinente advertir que pese a que la Resolución 3797 de 2004 fue derogada por el artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006 (15 de agosto)2, debe proferirse un pronunciamiento de fondo, dados los efectos que 2 Resolución número 002933 de 2006 (15 de agosto) “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y surtió la norma durante el tiempo que estuvo vigente. Primer Cargo. La demandante alega que la revisión exhaustiva del Ministerio de la Protección Social sobre las cuentas de recobro presentadas por las EPS, ARS y EOC, por concepto de medicamentos y servicios médicos no POS autorizados por el Comité Técnico Científico y ordenados mediante fallos de tutela, respectivamente, es contraria el principio de buena fe contemplado en el artículo 83 de la Carta Política,

puesto que parte del supuesto que las citadas entidades pretenden defraudar al Estado. Por consiguiente, considera que las cuentas de recobro deben ser pagadas inmediatamente por el FOSYGA, sin perjuicio del control posterior que pueda adelantarse sobre las mismas y de las acciones penales y disciplinarias a las que haya lugar de comprobarse algún tipo de fraude. Sea lo primero advertir que la norma acusada, no determina (i) los documentos que deben acompañarse a las solicitudes de recobro ante el FOSYGA, (ii) el término para resolver dichas solicitudes o (iii) el procedimiento para su estudio, sino que establecen el término con el que cuentan las EPS, ARS y EOC para presentar las solicitudes de recobro y el momento a partir del cual, debe contarse ese término. Así pues, el cargo propuesto no tiene relación con la norma acusada, en la medida que lo alegado por el demandante es que el Ministerio de la Protección Social estudia rigurosa y exhaustivamente las solicitudes de recobro presentadas y los documentos adjuntos y retrasa considerablemente el pago de las respectivas cuentas de cobro, argumentos que no guardan relación con el contenido de la norma y el término allí previsto. Pese a lo anterior, no sobra advertir que con ocasión de la demanda de nulidad interpuesta contra los literales a) y f) del artículo 1º de la Resolución 2949 de 2003 Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela.” (…) Artículo 31. Vigencia. La presente resolución rige a partir del 1º de noviembre de 2006, y del 1º de

febrero de 2007 para lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 29, deroga las Resoluciones 3797 de 2004, 2366 y 3615 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias. (3 de octubre) 3, esta Sala se pronunció sobre el principio de la buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Política y la evaluación de los documentos que deben acompañarse a la solicitud de recobro ante el FOSYGA. En aquella oportunidad, la Sala dijo: “(…) no le asiste razón al demandante, ya que la exigencia del requisito en cuestión propende por la protección de los recursos del FOSYGA, que tienen carácter público, la que podría verse afectada de aceptar como documento para el pago del recobro la simple copia del fallo de tutela, sin la constancia de ejecutoria, en cuanto podría darse el evento de que en primera instancia el fallo de tutela ordene, por ejemplo, el suministro de un medicamento por el resto de la vida del paciente y apelada la sentencia por la empresa promotora de salud el superior la revoque, razón por la cual esta última entidad sólo tendría derecho a recobrar el valor del medicamento que suministró durante el lapso que duró el trámite de la tutela, tiempo que sólo podría verificar el FOSYGA con la constancia de ejecutoria del fallo de primera instancia.”4 Tales consideraciones resultan pertinentes frente a los argumentos expuestos por la demandante, ya que los recursos que conforman el FOSYGA tienen el carácter de públicos y, por tanto, el Ministerio de la Protección Social debe llevar a cabo un estudio cuidadoso de los documentos en los cuales se soporta el recobro, en tanto

pretender que el desembolso de tales sumas de dinero proceda en forma 3“Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago.” (…) Artículo 1º. Procedimiento y documentos para la presentación del recobro. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el Fosyga, por concepto de fallos de tutela debe ingresar a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto. Cada solicitud de recobro deberá acompañarse de los siguientes documentos de soporte, los cuales deberán ser debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al siguiente orden: a)cCuenta de cobro o factura de cobro numerada consecutivamente por cada paciente, que en el Régimen Contributivo deberá dirigirse a la Subcuenta de Compensación del Fosyga, rubro pago otros eventos y en el Régimen Subsidiado a la Subcuenta de Solidaridad, rubro pago otros eventos, la cual deberá traer diligenciado el formato para la presentación de recobros que hace parte integral de la presente resolución; (…) f) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo evento, se anexará copia simple del fallo de tutela, aclarando que el original se anexó en la primera cuenta presentada 4 Sentencia de 18 de junio de 2009. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Expediente Nº 2004-00410 01.

Actora: Dianora Rugeles Sierra.

inmediata ante la solicitud simple de EPS, ARS o EOC, conllevaría falta de diligencia y cuidado en el manejo de los recursos públicos. Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Segundo cargo. La demandante sostiene que de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 2591 de 19915, la revisión eventual de los fallos de tutela por la Corte Constitucional se concede en el efecto devolutivo; sin embargo, las órdenes dadas dentro de los fallos de tutela son de obligatorio cumplimiento, de modo que el FOSYGA debe conceder el recobro aunque, posteriormente, la Corte Constitucional revoque el fallo que dispuso suministrar el servicio excluido del POS. La disposición acusada indica que “Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, el término se contará a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento al paciente y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta.” La norma refiere, entonces, que si el suministro o la prestación del servicio médico excluido del POS ha sido ordenada por vía de fallo de tutela, el término de seis (6) meses dentro del cual debe presentarse la solicitud de recobro, debe contarse a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria del fallo. Acerca de la ejecutoria de los fallos de tutela, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente: “A su vez, el inciso primero (1o.) del artículo 331 del Código de

Procedimiento Civil, modificado por el decreto 2282 de 1989, prescribe: "Ejecutoria. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos 5 ARTICULO 35. DECISIONES DE REVISION. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas. La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pe