CE-11001-03-24-000-2005-00188-01

PRINCIPIO DE IGUALDAD - Alcance / EPS Y FOSYGA - Justificación de trato normativo disímil / EPS - Naturaleza de los recursos que maneja / FOSYGANaturaleza de los recursos que maneja / EPS Y FOSYGA - Diferencias / PRINCIPIO DE IGUALDAD - No vulneración. Justificación diferencia término otorgado a EPS para pagar facturas y al FOSYGA para el pago de recobros En el asunto de la referencia no existe afectación ni desconocimiento del principio de igualdad, puesto que la situación fáctica en la que se encuentran las EPS y el FOSYGA no es la misma, como tampoco lo es la naturaleza de los recursos que unas y otra manejan, circunstancia que justifica el trato disímil que normativamente reciben. En efecto, de acuerdo con lo expuesto por la demandante, las EPS manejan distintos recursos así: (i) cotizaciones de sus afiliados, (ii) Unidad de pago por capitación –UPC, (iii) recaudo de cuotas moderadoras y copagos, (iv) recursos por la prestación de planes complementarios de salud, (v) comisiones por la prestación de servicios de salud a las ARP, (vi) porcentaje de los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones obligatorias y (vii) recursos propios provenientes de la venta de servicios, rendimientos financieros y recursos de capital. De acuerdo con el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones realizadas por los afiliados hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es decir, no constituyen recursos propios de las EPS quienes sólo están encargadas de su recaudo por delegación del FOSYGA. Ahora

bien, de tales cotizaciones se descuenta el monto de la UPC destinada al cubrimiento de los medicamentos y servicios médicos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, según lo dispone el artículo 205 de la misma ley. No ocurre lo mismo con los recursos provenientes de copagos y cuotas moderadoras, pues de acuerdo con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 estos hacen parte de los recursos propios de las EPS, al igual que las comisiones por la prestación de servicios de salud a las ARP, los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones y los recursos que obtiene por la venta de servicios. Así las cosas, las EPS manejan tanto recursos propios como recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo estos últimos aquellos que destina a garantizar a sus afiliados la adecuada prestación de los servicios médicos incluidos en los plantes obligatorios. Empero, cuando quiera que por disposición del CTC o del juez de tutela se ve compelida a suministrar servicios no POS, innegablemente debe hacer uso de sus propios recursos y, precisamente por ello, se le faculta para solicitar el recobro ante el FOSYGA, pues en estricto sentido no está llamada a cubrir tales prestaciones. A diferencia de las EPS que manejan tanto recursos públicos como privados, el FOSYGA está integrado por las subcuentas independientes de (i) compensación interna del régimen contributivo, (ii) solidaridad del régimen de subsidios en salud, (iii) promoción de la salud y seguro de riesgos catastróficos y (iv) accidentes de tránsito, las cuales, de conformidad con los artículos 220 a 223 de la Ley 100 de 1993, se financian con

las cotizaciones de los afiliados al régimen contributivo, los recursos de las cajas de compensación familiar, el presupuesto nacional, rendimientos financieros de estos recursos y de enajenación de acciones y participaciones de la Nación en ciertas empresas públicas y mixtas, impuestos, entre otros recursos de carácter público. Por consiguiente, no puede la demandante pretender que el FOSYGA pague en forma inmediata las solicitudes de recobro que presenten las EPS con fundamento en autorizaciones del CTC o en fallos de tutela, en tanto es necesario que, previo al pago, efectúe un estudio que permita determinar de forma cierta que los recursos públicos que habrán de destinarse al reembolso de los gastos en que incurren las EPS por la prestación de servicios que exceden el Plan Obligatorio de Salud, sean adecuadamente dirigidos. Para la Sala es claro que la naturaleza de los recursos que maneja una y otra entidad son criterio diferenciador suficiente para justificar la distinción entre el término con el que cuenta la EPS para pagar las facturas expedidas por las IPS o proveedores de servicios médicos y aquél dispuesto para que el FOSYGA estudie y determine si acepta, rechaza, devuelve o condiciona el pago de las solicitudes de recobro. Conforme con lo anterior, el cargo por violación del principio de igualdad no prospera.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (NOVIEMBRE 11) – ARTICULO 13 INCISO 1 PARCIAL – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

(NO ANULADA) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 182 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 205 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 187 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 220 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 221 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 222 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 223

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del derecho a la igualdad sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, del 8 de octubre de 1998, Radicado 4373, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; y de la Corte Constitucional C-613 de 1996,

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. PAGO SOLICITUDES DE RECOBRO FOSYGA - Término. Regulación / MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Cuenta con 2 meses para estudiar las solicitudes de recobro La Sala observa que el artículo 13 de la Resolución 3797 de 2004 explícitamente estipula que el Ministerio de la Protección Social o la entidad que se designe para el efecto, tendrá un término de dos (2) meses para estudiar las solicitudes de recobro, estudio que deberá concluir con el rechazo, devolución, aprobación condicionada o aprobación para pago de la solicitud. Igualmente, en el último inciso de la norma en comento se dispone que las solicitudes de recobro “… que tengan como resultado aprobación para pago, deberán pagarse dentro del plazo señalado en el presente artículo”, esto es, dos (2) meses. En cuanto a las solicitudes que sean devueltas o sujetas a aprobación condicionada, los artículos 15, 16 y 17 de la Resolución 3797 de 2004 respectivamente, establecen el término en el cual serán pagados (…) Es claro, entonces, que el artículo 13 de la

Resolución 3797 de 2004 sí establece cuál es el término con el que cuenta el Ministerio de la Protección Social para estudiar las solicitudes de recobro y objetarlas u aceptarlas según sea el caso. Asimismo, los artículos 13, 15, 16 y 17 ídem disponen el término dentro del cual la entidad debe realizar el pago efectivo, dependiendo de si la solicitud ha sido aceptada para pago, aceptada en forma condicionada o devuelta; luego no asiste razón a la demandante cuando argumenta que existe vacío normativo sobre dicho aspecto.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (NOVIEMBRE 11) – ARTICULO 13 INCISO 1 PARCIAL – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

(NO ANULADA) FUENTE FORMAL: RESOLUCION 3797 DE 2004 (NOVIEMBRE 11) – ARTICULO 13 / RESOLUCION 3797 DE 2004 (NOVIEMBRE 11) – ARTICULO 15 / RESOLUCION 3797 DE 2004 (NOVIEMBRE 11) – ARTICULO 16 / RESOLUCION 3797 DE 2004 (NOVIEMBRE 11) – ARTICULO 17 SOLICITUDES DE RECOBRO AL FOSYGA - Procedimiento único. Legalidad / PAGO SOLICITUDES DE RECOBRO FOSYGA - Término En cuanto a la distinción que, a juicio de la demandante, debe hacerse entre las solicitudes de recobro que tienen origen en fallos de tutela y aquéllas que surgen por la autorización de servicios no POS por parte del CTC, es necesario precisar que aunque la autorización por vía judicial y la autorización por vía administrativa

son situaciones fácticas diferentes, una vez que la solicitud de recobro se presenta con el lleno de requisitos ante el Ministerio de la Protección Social –FOSYGA no hay lugar a distinciones, ya que el objetivo en ambos casos es obtener el reembolso de los gastos generados con ocasión de la prestación de servicios médicos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Bajo ese entendido, para la Sala no es ilegal fijar un procedimiento único para el estudio y pago de las solicitudes de recobro, en el entendido de que una vez que éstas se presenten, quedan sujetas al mismo estudio y análisis por parte del Ministerio, pues los recursos para pagarlas provienen de una misma fuente, el FOSYGA, y serán utilizados para el mismo fin: pagar servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio de Salud. Finalmente, la Sala no comparte el argumento de la actora según el cual, el término con el que cuenta el FOSYGA para pagar las solicitudes de recobro presentadas por las EPS es aquél referido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que de acuerdo con esa norma “las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia dictarán, dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, la resolución correspondiente, en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento”, supuesto irrelevante en el asunto objeto de debate, pues la adopción de medidas para el cumplimiento de la sentencia y el cumplimiento o pago efectivo de la obligación contenida en el fallo, son cuestiones diferentes.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (NOVIEMBRE 11) – ARTICULO 13 INCISO 1 PARCIAL – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

(NO ANULADA)

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

176 RECOBRO - Procedimiento y monto / MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIALCompetencia para establecer el procedimiento y señalar los requisitos para el recobro de los medicamentos ante el FOSYGA / MINISTRO DE LA PROTECCION SOCIAL - Función de dictar normas científicas y expedir normas administrativas NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (NOVIEMBRE 11) – ARTICULO 13 INCISO 1 PARCIAL – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL (NO ANULADA) NOTA DE RELATORIA: Se retira la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 21 de octubre de 2010, Radicado 2006-00388, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00188-01

Actor: MARIA CAROLINA CARRILLO GARAY

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide la acción de simple nulidad instaurada por María Carolina Carrillo Garay, contra la expresión “(…) a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación” contenida en el inciso 1º del artículo 13 de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre), por medio de la cual se reglamentan

los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El demandante solicita que se declare la nulidad de la expresión “(…) a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación” contenida en el inciso 1º del artículo 13 de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre), expedida por el Ministerio de la Protección Social. Solicita, adicionalmente, que los efectos de la providencia que llegare a proferirse sean retroactivos. 1.1.1 El texto de la norma demandada es el siguiente: “RESOLUCION 3797 DE 2004

(noviembre 11) Diario Oficial 45.738 de 20 de noviembre de 2004 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela. EL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

RESUELVE:

ARTÍCULO 13. TÉRMINO PARA ESTUDIAR LA PROCEDENCIA

Y EL PAGO DE LAS SOLICITUDES DE RECOBRO. El Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto, deberá adelantar el estudio de la solicitud de recobro e informar a la entidad reclamante el resultado del mismo, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación. Como resultado del estudio, las solicitudes de recobro podrán ser objeto de rechazo, devolución, aprobación condicionada o aprobación para pago. Las solicitudes de recobro presentadas oportunamente y en debida forma, que tengan como resultado aprobación para pago, deberán pagarse dentro del plazo señalado en el presente artículo. “ 1.2. Hechos De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, corresponde al Estado garantizar el acceso al servicio público esencial de salud y regular el conjunto de beneficios a que tienen derecho los usuarios, con miras a mantener o recuperar su salud y evitar el menoscabo de la capacidad económica que pueda derivarse de incapacidades temporales. El artículo 13 de la Resolución 3797 de 2004, establece que el FOSYGA cuenta con un término de dos (2) meses para estudiar las solicitudes de recobro que presenten las EPS, sin embargo de acuerdo con el Decreto 3260 de 20041 las EPS sólo cuentan con un plazo de treinta y cinco (35) días para cancelar las facturas de cobro presentadas por las IPS. De este modo, considera que corresponde al juez de tutela determinar en cada caso el término con el que cuenta el FOSYGA para revisar y pagar las solicitudes de recobro, siendo el término establecido en el Decreto 3260 de 2004 aquél que 1 Por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de

Seguridad Social en Salud. se aplique tanto a las EPS como al FOSYGA cuando quiera que el juez guarde silencio sobre dicho punto. 1.3 Concepto de la Violación 1.3.1 Primer cargo. Inconstitucionalidad por violación del principio de igualdad. Señala que el FOSYGA cuenta con un término de dos (2) meses para estudiar y pagar las solicitudes de recobro presentadas por las EPS, mientras que éstas sólo cuentan con treinta y cinco (35) días para pagar las facturas expedidas por los proveedores de los servicios médicos excluidos del POS, pese a que por orden judicial o disposición del Comité Técnico Científico –en adelante CTC, asumen gastos que no hacen parte de sus obligaciones legales. Asevera que con miras a respetar el derecho a la igualdad, el artículo demandado debió fijar al FOSYGA el mismo plazo dispuesto en el Decreto 3260 de 2004 para el pago de las facturas a cargo de las EPS, es decir, treinta y cinco (35) días. Asimismo, sostiene que el aparte acusado del artículo 13 de la Resolución 3797 de 2004, contraría el artículo 84 de la Constitución Política, toda vez que fija requisitos adicionales para el ejercicio de una actividad que ya se encontraba reglamentada de forma general. 1.3.2 Segundo cargo. Ilegalidad. Afirma que la norma demandada contempla el término con el que cuenta el FOSYGA para estudiar las solicitudes de recobro, más no establece el término para (i) auditar la cuenta, esto es, aceptarla u objetarla ni para (ii) pagar la cuenta

respectiva, cuando la solicitud de recobro es aceptada. Dado ese vacío normativo, el FOSYGA no tiene un término o plazo determinado para aceptar y glosar las cuentas por concepto de solicitudes de recobro ni para efectuar el pago de las mismas. De otro lado, considera que la norma no distingue entre las solicitudes de recobro producto de fallos de tutela en los que se ordena la prestación de servicios médicos excluidos del POS y aquéllas derivadas de órdenes del CTC, pese a que se trata de situaciones fácticas distintas que, por ende, requieren una regulación diferente. Así por ejemplo, antes de la expedición de la Resolución 3797 de 2004 cuando la solicitud de recobro tenía origen en fallos de tutela, se daba aplicación al artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el cual, las autoridades a quienes corresponda la ejecución de una sentencia, cuentan con treinta (30) días para adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento. En consecuencia, el FOSYGA contaba con treinta (30) días para proferir la resolución mediante la cual adoptaba las medidas tendientes al cumplimiento del fallo de tutela o, en su defecto, para efectuar el pago de los recobros presentados por la EPS. En cuanto a las solicitudes de recobro derivadas de órdenes del CTC, alega que antes de expedirse la Resolución 3798 de 2004 el pago de los gastos en los que incurría la EPS al suministrar o prestar servicios excluidos del POS debía ser inmediato, pues en ninguna norma se establecía un plazo o condición para tal efecto, siendo la obligación del FOSYGA, pura y simple.

Al respecto, indica: No se trata de una condena contra el Estado (no hay sentencia o fallo judicial o administrativo de por medio y por ello no puede alegarse la aplicabilidad del Código Contencioso Administrativo), y antes bien, respecto del pago de todos los recobros radicados bajo la vigencia de las resoluciones anteriores a la 3997 de 2004 opera la Teoría General de las Obligaciones que en nuestro derecho establece que cualquier obligación no sometida a plazo o condición será PURA Y SIMPLE. Y el pago, en este caso de tales recobros era una obligación que debió haber cumplido el Estado de una forma PURA Y SIMPLE. Por último aduce que el inciso 4º del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 dispone que es deber del juez de tutela establecer los efectos de su fallo, de modo que las resoluciones que expida el Ministerio de la Protección Social y los términos o plazos que en ellas se establezcan para el estudio de las solicitudes de recobro al FOSYGA, no pueden modificar aquéllos que llegare a establecer el juez en ejercicio de sus competencias. 1.3.3 Tercer cargo. Falta de competencia. La demandante indica que de acuerdo con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos son anulables cuando han sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, de manera que en este caso el Ministerio de la Protección Social carece de competencia para fijar los efectos del fallo de tutela, puesto que ésta competencia recae en los jueces de tutela según lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

2. LA CONTESTACIÓN

El Ministerio de la Protección Social, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demandante con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan. Precisa que los recursos del FOSYGA dirigidos a cubrir medicamentos y servicios médicos excluidos del POS no pertenecen ni al gobierno ni a las EPS, sino que hacen parte del sistema y, por ende, es menester regular el procedimiento de recobro y reembolso, con miras a salvaguardar su solvencia, eficiencia y sostenibilidad para garantizar la protección de los derechos fundamentales de los afiliados. En efecto, la Resolución 3797 de 2004 prevé el trámite y los parámetros que deben seguirse para dar cumplimiento a las decisiones judiciales relativas a la prestación de servicios médicos no POS, trámite de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades, en tanto a través de él no se persigue fijar criterios para la distribución de los recursos que conforman el FOSYGA, sino dar cumplimiento al deber legal contenido en el artículo 173 de la Ley 100 de 19932. 2 ARTÍCULO 173. DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO DE SALUD. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes:

1. Formular y adoptar, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social las políticas, estrategias, programas y proyectos para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los planes y programas de desarrollo económico, social y ambiental que apruebe el

Congreso de la República.

2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Advierte que según lo dispuesto en los artículos 8º del Acuerdo 228 de 20023 y 218 de la Ley 100 de 19934, el FOSYGA es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social y, por ende, corresponde a esa entidad señalar las disposiciones y el procedimiento relativo a la autorización y recobro por la prestación de servicios no POS, ante ese fondo.

En idéntico sentido, el artículo 5º del Decreto 1283 de 20025 dispone que compete al Ministerio de la Protección Social, a través de la Dirección General de Gestión Finaciera, garantizar el adecuado cumplimiento y desarrollo de los objetivos del

FOSYGA.

Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

4. Formular y aplicar los criterios de evaluación de la eficiencia en la gestión de las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

5. Elaborar los estudios y propuestas que requiera el Consejo Nacional de Seguridad Social en

Salud en el ejercicio de sus funciones. 6. <Numeral derogado por el artículo 10 del Decreto 1280 de 2002, el Decreto 1280 es INEXEQUIBLE por consecuencia. El texto original de la Ley 100 de 1993 es el siguiente:> Ejercer la adecuada supervisión, vigilancia y control de todas las entidades comprendidas en los literales b) a h) del artículo 181 de la presente ley y de las direcciones seccional, distrital y local de salud, excepto la Superintendencia Nacional de Salud.

7. El Ministerio de Salud reglamentará la recolección, transferencia y difusión de la información en el subsistema al que concurren obligatoriamente todos los integrantes del sistema de seguridad social de salud independientemente de su naturaleza jurídica sin perjuicio de las normas legales que regulan la reserva y exhibición de los libros de comercio. La inobservancia de este reglamento será sancionada hasta con la revocatoria de las autorizaciones de funcionamiento.

PARÁGRAFO. Las funciones de que trata el presente artículo sustituyen las que corresponden al artículo 9 de la Ley 10 de 1990, en los literales a), b), e), j). 3 ARTÍCULO 8o. <Acuerdo derogado por el artículo 86 del Acuerdo CRES 3 de 2009. Rige a partir del 1o. de enero de 2010> Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico. Si el precio de compra de estos medicamentos no incluidos en el manual, teniendo en cuenta el

valor total del tratamiento, es menor o igual al precio de compra de los medicamentos que lo reemplazan o su similar, serán suministrados con cargo a las entidades obligadas a compensar o ARS. Si el precio de compra excede o es superior, la diferencia será cubierta con recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía. 4 ARTÍCULO 218. CREACIÓN Y OPERACIÓN DEL FONDO. Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos. 5 Adicionalmente, como quiera que el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 otorga competencia al Ministerio de la Protección Social para, entre otras, “(…) expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”, esa entidad está facultada para expedir normas que regulen lo concerniente a los CTC de las EPS y, particularmente, al recobro de los servicios médicos excluidos del POS ordenados por dichos comités.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Afirma que si bien las EPS tiene en promedio un plazo de treinta y cinco (35) días

para pagar a las IPS las facturas expedidas por concepto de prestación de servicios médicos excluidos del POS (Decreto 3260 de 2004, art. 9º), mientras que el FOSYGA cuenta con dos (2) meses para estudiar las solicitudes de recobro que por el mismo concepto presenten las EPS (Resolución 3797 de 2004, art. 13), la diferencia de trato encuentra sustento en que los pagos a los cuales hacen referencia una y otra norma son de distinta naturaleza. Sobre el asunto, la Corte Constitucional ha expuesto que el principio de igualdad es objetivo y no formal, predicándose de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales de forma tal que no está permitida regulación diferente de supuestos iguales o análogos, pues el trato diferente sólo está permitido si está razonablemente justificado. Así pues, en el asunto de la referencia el trato diferente se haya justificado en la medida que los recursos manejados por el FOSYGA son de destinación especial y, por tanto, su manejo y distribución responde al criterio de responsabilidad siendo necesario exigir el cumplimiento de ciertos requisitos dirigidos a garantizar la utilización transparente de los mismos. En cuanto a la presunta violación del artículo 84 de la Constitución, argumenta que para que la vulneración de esta norma se configure es necesario que el procedimiento de recobro ante el FOSYGA haya sido reglamentado de manera general en la ley, lo que no ocurre en el asunto de la referencia, puesto que la Resolución 3797 de 2004 no fijó requisitos adicionales para el recobro sino el trámite para efectuar el pago correspondiente, de conformidad con las facultades

legales otorgadas al Ministerio de la Protección Social. Finalmente, respecto de la falta de competencia, el Ministerio manifiesta que aunque el juez de tutela es el funcionario competente para fijar los efectos de cada fallo, ello no obsta para que el Gobierno en ejercicio de sus atribuciones legales y constitucionales, reglamente el procedimiento y los requisitos para la presentación de las solicitudes de recobro, ya que esto no incide en la orden de prestación de servicios dada por el juez.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1. La demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda y agrega que la disposición acusada pone a las EPS, ARS y EOC (empresas obligadas a contribuir) en posición desventajosa frente a las IPS, ya que éstas tienen derecho a que el pago de las facturas o sus aclaraciones se hagan en el término de treinta (30) días, mientras que aquéllas deben esperar dos (2) meses a que el FOSYGA estudie sus solicitudes de recobro.

Agrega que en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela es el único competente para determinar cuál es el término con el que cuenta el FOSYGA para reembolsar a la EPS los costos en que incurra por la prestación de servicios médicos excluidos del POS ordenados mediante fallos de tutela. 4.2. El Ministerio de la Protección Social guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES Entra la Sala a estudiar la legalidad de la expresión “(…) a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación” contenida en el artículo 13 de la

Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre), de conformidad con los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de demanda. En este punto, la Sala considera pertinente advertir que pese a que la Resolución 3797 de 2004 fue derogada por el artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006 (15 de agosto)6, debe proferirse un pronunciamiento de fondo, dados los efectos que surtió la norma durante el tiempo que estuvo vigente. Primer Cargo. La demandante considera que la disposición acusada es contraria al principio de igualdad, como quiera que otorga al FOSYGA un plazo de dos (2) meses para estudiar las solicitudes de recobro presentadas por las EPS, mientras que de acuerdo con el artículo 9º del Decreto 3260 de 2004 “por el cual se adoptan medidas para optimizar el flujo de recursos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, estas entidades sólo cuentan con treinta y cinco (35) días para pagar las facturas expedidas por los proveedores o IPS. Sea lo primero advertir que los apartes del artículo 9º del Decreto 3260 de 2004 que contenían el término para el pago de las facturas por parte de las EPS, fueron declarados nulos por la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia de 20 de febrero de 2008 (M.P. Enrique Gil Botero), puesto que el Presidente de la República excedió el ejercicio de su potestad reglamentaria y violó la reserva legal, al establecer límites al ejercicio de la autonomía de la voluntad de los agentes que intervienen en la prestación del servicio público de seguridad social en salud. En esa oportunidad, la Sección Tercera sostuvo:

“(…) En lo que respecta al servicio público de seguridad social en salud, de manera específica, vale la pena señalar que el ya citado artículo 48 constitucional establece: “La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación, y control del Estado, en sujeción a los 6 Resolución número 002933 de 2006 (15 de agosto) “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tu