CE-11001-03-24-000-2005-00254-01-2011

CONCEPTOS DE LA DIAN - Naturaleza jurídica / CONCEPTOS DE LA SUBDIRECCION JURIDICA DE LA DIAN - Su contenido y publicación determinan si se trata o no de un acto administrativo enjuiciable / OFICINA JURIDICA DE LA DIAN - Concepto 00028 del 29 de junio de 2005: tiene la condición de acto administrativo El actor pide la nulidad del Concepto 00028 de 29 de junio de 2005, mediante el cual el Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN absolvió una consulta sobre la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con la modalidad de importación de tráfico postal y envíos urgentes. Según el artículo 25 del C.C.A., los conceptos dados por las autoridades en respuesta a consultas que se le formulen en relación con las materias a su cargo, no comprometen su responsabilidad, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Es decir, que a pesar de ser expedidos unilateralmente en ejercicio de una función administrativa, como es la de atender consultas, no constituyen un acto administrativo. Sin embargo, los conceptos proferidos por la DIAN pueden ser obligatorios o vinculantes para decisiones posteriores de las autoridades sobre la materia respectiva a su cargo, como es el caso, justamente de los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la DIAN con fundamento en el artículo 57 del Decreto 2117 de 1992, en concordancia con el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (…). La Corte Constitucional mediante sentencia C-487 de 1996 declaró exequible el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y sostuvo que los conceptos emitidos por la DIAN son

manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de normas tributarias, aduaneras y de comercio exterior, los cuales en principio no pueden ser considerados actos administrativos. Sin embargo, cuando éstos son de carácter interno, ejecutorios y producen efectos decisorios frente a los administrados, se consideran actos administrativos sujetos al control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa (…). En resumen, es el contenido del concepto y su publicación el que determina si se trata o no de un acto administrativo enjuiciable y no hay duda de que el concepto en estudio tiene esa condición, puesto que concurren varias circunstancias que así lo demuestran.

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 00028 DE 2005 (29 de junio) DIRECCION

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN (No anulado) FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 25 / DECRETO 2117 DE 1992 - ARTICULO 57 / LEY 223 DE 1995 ARTICULO 264

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia C-487 de 1996 de la Corte Constitucional, que declaró exequible el artículo 264 de la Ley 223 de 1995

IMPORTACION DE MERCANCIAS - Improcedencia a través de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes utilizando Zonas Francas Industriales de bienes y servicios / ZONAS FRANCAS - No pueden ser utilizadas para importar mercancías bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes El ciudadano LUIS HUMBERTO ROJO presentó el 8 de febrero de 2005 ante la

Oficina Jurídica de la DIAN, una consulta acerca de si “es procedente importar mercancía bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes con los beneficios de la zona franca cuando ésta llega consignada a un usuario de la misma”. La Oficina Jurídica de la DIAN mediante Concepto 0028 de 29 de junio de 2005 absolvió la consulta y sostuvo que “no es procedente importar mercancía bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes con los beneficios de la zona franca cuando esta llega consignada a un usuario de la misma”, por considerar que existen reglamentaciones diferentes para la introducción de mercancías desde el resto del mundo a zona franca y la importación de bienes por la modalidad de tráfico postal, las cuales deben ser conocidas y cumplidas por los usuarios de comercio exterior, según la operación de comercio que pretendan desarrollar (…). El concepto demandado establece que la introducción a las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios, de bienes procedentes de otros países por parte de los usuarios, no significa que se trate de una importación como en efecto sí ocurre con el ingreso de los envíos de correspondencia, los paquetes postales y los envíos urgentes previsto en el artículo 192 del Decreto 2685 de 1999. Si bien es cierto como lo afirma el actor, que la ley aduanera no distingue expresamente entre los envíos de correspondencia, los paquetes postales y los envíos urgentes a través de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios, también lo es que los elementos constitutivos de una y otra son distintos, tanto así que es la misma ley la que establece el régimen aplicable a las Zonas Francas Industriales

de Bienes y de Servicios y a la modalidad de importación de envíos de correspondencia, los paquetes postales y los envíos urgentes. Lo anterior significa que pretender la importación de mercancías a través de la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes utilizando las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios, con el fin de obtener los beneficios tributarios que la ley les otorga a éstas, conlleva a desconocer el ordenamiento jurídico existente. Por lo expuesto, estima la Sala que no puede considerarse viable, hacer extensivo los beneficios de las Zonas Franca Industriales y de Servicios, así la mercancía se encuentre consignada a un usuario, pues como quedó visto se trata de dos supuestos jurídicos distintos, reglamentados con normas propias, y por lo mismo, con tratamiento aduanero diferente.

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 00028 DE 2005 (29 de junio) DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN (No anulado) FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 - ARTICULO 192 / DECRETO 2685 DE 1999 - ARTICULO 193 / DECRETO 2685 DE 1999 - ARTICULO 194 / DECRETO 2685 DE 1999 - ARTICULO 195 / DECRETO 2685 DE 1999ARTICULO 197 / DECRETO 2685 DE 1999 - ARTICULO 392 / DECRETO 2685

DE 1999 - ARTICULO 394 / DECRETO 2233 DE 1996 - ARTICULO 2 / DECRETO 2233 DE 1996 - ARTICULO 12 / DECRETO 2233 DE 1996 - ARTICULO 14 /

DECRETO 2233 DE 1996 - ARTICULO 15 / DECRETO 2233 DE 1996ARTICULO 16 / DECRETO 2233 DE 1996 - ARTICULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00254-01

Actor: LUIS HUMBERTO ROJO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide en única instancia la acción de nulidad interpuesta por el ciudadano LUIS HUMBERTO ROJO contra el Concepto 00028 de 29 de junio de 2005, mediante el cual el Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN absolvió una consulta sobre la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con el tráfico postal y envíos urgentes.

I. LA DEMANDA

1.1. EL CONCEPTO ACUSADO Es del siguiente tenor: “CONCEPTO 028 DE 29 DE JUNIO DE 2005 REF. Consulta radicada bajo el número 9132 de 08/02/2005 De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 2º de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, esta División es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas aduaneras y cambiarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente

concepto.

TEMA: Aduanas

DESCRIPTORES TRAFICO POSTAL Y ENVIOS URGENTES

ZONA FRANCA INDUSTRIAL DE BIENES Y SERVICIOS FUENTES FORMALES Ley 6 de 1991, Art. 6.

Decreto 2685 de 1999 Art. 394, 192, 194, 196 y 197.

PROBLEMA JURÍDICO: Es procedente importar mercancía bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes con los beneficios de la zona franca cuando esta llega consignada a un usuario de la misma?

TESIS JURÍDICA: No es procedente importar mercancía bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes con los beneficios de la zona franca cuando esta llega consignada a un usuario de la misma.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA: Solicita se revoque el concepto aduanero No. 157 de junio 19 de 2002, por cuanto en él se defiende la tesis de que al no ser la introducción de bienes a zona franca industrial de bienes y servicios una importación, mal puede, so pretexto de que unos bienes llegan bajo modalidad de tráfico postal y envíos urgentes a un usuario de la zona franca, dársele a los mismos la prerrogativa que se le concede a los bienes que directamente llegan a la zona en cuestión, lo cual en su opinión es incongruente con lo dispuesto en el artículo 197 del Decreto 2685 de 1999, que permite que una mercancía importada originalmente por esa modalidad, cambie a cualquiera de las modalidades previstas en la normatividad aduanera, salvo, en gracia del concepto mencionado, que el destinatario de la

mercancía sea un usuario de zona franca. Agrega que tal distinción no la hizo el legislador y que mal puede entonces efectuarla la Administración. Señala que esta interpretación choca con el principio del derecho según el cual el que puede lo más puede lo menos. Frente a los anteriores planteamientos y bajo el entendido de que ellos se refieren al concepto aduanero No. 157 del 27 de diciembre de 2002, le manifestó lo siguiente: La Ley 6 de 1991, en su artículo 6º, faculta al Gobierno nacional para regular la existencia y funcionamiento de las zonas francas industriales, comerciales y de servicios, (…) En ejercicio de tal facultad el Gobierno expidió el Decreto 2233 de 1996 y sus diferentes modificaciones, incorporadas en lo pertinente en el Decreto 2685 de 1999 a partir del artículo 394, señalando los parámetros que se deben seguir en atención a la operación de comercio exterior a realizar. En efecto, el artículo 394 del Decreto 2685 de 1999, establece claramente que la introducción de bienes a zona franca industrial de bienes y servicios, procedentes de otros países, por parte de los usuarios, no constituye una importación y solo se requiere que ellos aparezcan consignados en el documento de transporte a un usuario de dicha zona franca o que se endose a nombre de uno de ellos. La modalidad de tráfico postal y envíos urgentes está regulada a partir del artículo 192 y siguientes del Decreto 2685 de 1999, en los que se dispone: (…) En la normativa expuesta se puede apreciar que:

1. Las zonas francas como tales han sido reglamentadas con la filosofía de constituirse en polos de desarrollo, generar el ingreso de divisas al

país y empleo, en tanto que las importaciones por tráfico postal y envíos urgentes tienen una reglamentación específica y especial, para facilitar el ingreso al país de determinados bienes en forma ágil y expedita como son los envíos de correspondencia (cartas, tarjetas, postales etc.), paquetes postales y envíos urgentes, siempre que se cumplan los requisitos exigidos para el efecto.

2. Los bienes que ingresan a las zonas francas no constituyen una importación, sino en (sic) una mera introducción de mercancías, en tanto que la introducción de bienes por la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, sí constituye una importación para cuyo trámite existen unos intermediarios determinados señalados en la norma, con funciones propias, esto es, la labor de recepción y entrega de las mercancías importadas por tráfico postal la lleva a cabo la Administración Postal nacional y las empresas legalmente autorizadas por esta; la labor de recepción y entrega de envíos urgentes, las desarrollan las empresas de transporte internacional autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones, como empresas de mensajería especializada.

3. Cuando las mercancías importadas por esta modalidad no cumplan con los requisitos señalados para el efecto y sean detectadas por los intermediarios o por funcionarios de la DIAN, se debe remitir a un depósito habilitado, para que se efectúe el cambio de modalidad, pero no por los intermediarios, sino por los demás declarantes autorizados a que hace referencia el artículo 10 del Decreto 2685 de 1999, pues los intermediarios podrán actuar únicamente en tal calidad al tenor de lo dispuesto en el literal f), ya transcrito, en la modalidad de tráfico

postal y envíos urgentes, en los regímenes de importación y exportación, para realizar los trámites de recepción y entrega, presentación de declaraciones consolidadas de pago y para el pago de tributos aduaneros.

4. El cambio de modalidad que autorizan las normas para las importaciones que se realicen por tráfico postal y envíos urgentes, a contrario sensu de lo que se afirma en su escrito, parte de la premisa de la existencia de una importación como tal cuya modalidad se cambia; el cambio, no tiene como consecuencia la inexistencia de la modalidad como tal, por el contrario, es el soporte inicial de los que más adelante permitirá realizarla, de conformidad con lo regulado en el Decreto 2685 de 1999.

5. Así mismo, el cambio de modalidad no puede traducirse en un cambio a un régimen franco como en síntesis lo plantea en su consulta, otorgándole de manera equivocada a la introducción de la mercancía a zona franca, la connotación de importación, cuando incluso está prevista en la legislación aduanera a una norma expresa que impide, con ocasión del cambio de modalidad, endosar el documento de transporte que viene consignado a los intermediarios de la modalidad de tráfico postal a favor de los usuarios de zona franca (artículo 120 de la resolución 4240 de 2000, modificado por el artículo 36 de la resolución 7002 de 2001).

Como conclusión de lo expuesto se puede afirmar, realizando una interpretación sistemática de la normatividad expuesta, que existen reglamentaciones diferentes para la introducción de mercancías desde el resto del mundo a zona franca y la importación de bienes por la modalidad de tráfico postal, señalados en las mismas normas y no en el

concepto mencionado y que por lo tanto deben ser conocidas y cumplidas por los usuarios de comercio exterior, según la operación de comercio que pretendan desarrollar. (…) Así las cosas, este despacho no encuentra razones jurídicas para revocar el concepto No. 157 del 27 de diciembre de 2002, cuyo contenido se permite afirmar. (…)” 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El ciudadano LUIS HUMBERTO ROJO considera que el acto acusado viola el artículo 394 del Decreto 2685 de 1999, el cual establece que “la introducción a Zona Franca Permanente, de bienes procedentes de otros países por parte de los usuarios no se considerará una importación, y sólo requerirá que los bienes aparezcan en el documento de transporte consignados a un usuario de la zona, o que el documento de transporte se endose a favor de uno de ellos”. El parágrafo de la norma violada señala que “estos bienes deberán ser entregados por el transportador al usuario operador de la respectiva Zona Franca en sus instalaciones, dentro de los plazos establecidos y para los efectos previstos en los artículos 113 y 114 de este decreto. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinará las condiciones y requisitos para la autorización de tránsito o de traslado de las mercancías, según el caso, con sujeción a lo establecido en el artículo 113 del presente decreto”. Manifiesta que el artículo 394 del Decreto 2685 de 1999 establece como único requisito para que la introducción a zona franca de los bienes procedentes de otros países no sea considerada una importación, que éstos aparezcan en el

documento de transporte consignados a un usuario de la zona, o que el documento de transporte se endose a favor de uno de ellos. Aduce que el concepto acusado desconoce el artículo 394 del Decreto 2685 de 1999, toda vez que éste no hace ninguna diferenciación entre las distintas modalidades de importación a través de las cuales se pueda ingresar bienes al país, simplemente establece que la introducción de bienes a las zonas francas no se considerará una importación, sin hacer alusión a que ésta se deba hacer bajo una modalidad determinada. Sostiene que no existe una norma que prohíba o impida hacer importaciones bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes a través de las zonas francas, ya que cualquier ingreso de bienes a estas zonas no se debe hacer necesariamente por medio de una importación, lo cual se hace a través de una de las modalidades previstas en la ley, como lo es la de tráfico postal y envíos urgentes. Recalca que afirmar que las demás modalidades de importación sí cuentan con los beneficios de la zona franca, cuando los bienes llegan consignados a un usuario de la misma, contraría el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.

II. CONTESTACION La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES mediante apoderado, sostiene que los conceptos emitidos por esta entidad fueron proferidos en legal forma y constituyen criterio auxiliar de interpretación de la ley, por lo tanto éstos no pueden ser considerados actos o decisiones administrativas que afecten la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de imponerles deberes u obligaciones u otorgarles derechos no contemplados. Lo anterior por cuanto el

concepto demandado en términos generales, constituye una opinión y en tal sentido, se ubica en el derecho fundamental a la libertad de expresión e información a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política. Manifiesta que los bienes que ingresan a las zonas francas no constituyen una importación, sino una simple introducción de mercancías, en tanto que la introducción de bienes por la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes sí constituye una importación, para cuyo trámite existen unos intermediarios señalados en la norma y con funciones propias. La labor de recepción y entrega de las mercancías importadas por tráfico postal la lleva a cabo la Administración Postal Nacional y las empresas autorizadas por la ley; y la labor de recepción y entrega de envíos urgentes, las desarrollan las empresas de transporte internacional autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones, como empresas de mensajería especializada. Aduce que lo expresado en el acto acusado bajo ningún punto de vista trasciende o va más allá de lo previsto en el artículo 394 del Decreto 2685 de 1999.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora y el apoderado de la DIAN no alegaron de conclusión.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación puso de presente que los conceptos acusados son demandables antes esta jurisdicción, por ser de obligatorio cumplimiento para la Administración, al punto que su desconocimiento acarrea sanciones disciplinarias. En esa medida todo aquel que utilice la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes tendrá que atenerse a la aplicación de lo dispuesto en los conceptos demandados, los cuales tendrán que ser

aplicados obligatoriamente por los distintos funcionarios de la DIAN. Sostiene que los artículos 192 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 regulan todo lo relacionado con el ingreso de bienes a través de la modalidad de importación de tráfico postal y envíos urgentes, pero eso no significa que por esa razón se excluya la posibilidad de que esos mismos bienes puedan ingresar a las zonas francas, con los mismos privilegios que lo hacen todas las mercancías, pues el artículo 394 de 2685 de 1999 no hizo distinciones. Afirma que si el legislador no hizo distinciones ni exclusiones no le es dable al intérprete hacerlas, por lo tanto la Oficina Jurídica de la DIAN carecía de competencia para excluir unos bienes de los beneficios de la zona franca. Los artículos 192 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 se aplican cuando se utiliza la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes para ingresar mercancías al país por lugares que no han sido seleccionados como zonas francas. En ese caso la importación tiene que realizarse a través de la Administración Postal Nacional o a través de las Empresas de Transporte Internacional, dependiendo la modalidad, y debe cumplir con todos los requisitos consagrados en las disposiciones citadas, pero cuando la mercancía va con destino a una zona franca, se tiene que aplicar lo dispuesto en los artículos 394 y siguientes del Decreto 2685 de 1999. Manifiesta que no es admisible el argumento según el cual la modalidad de importación de tráfico postal y envíos urgentes se regula únicamente por os artículos de la Sección VIII del estatuto Aduanero, y por lo tanto no se le aplican

las normas que regulan lo concerniente al funcionario de las zonas francas, por cuanto el mismo decreto regula todas las modalidades de importación, como por ejemplo la importación para transformación o ensamble, lo cual no significa que los bienes que ingresen a las zonas francas, cualquiera sea su naturaleza, no gocen de ciertos privilegios y no se les aplique las normas especiales consagradas en el citado decreto. Cada modalidad de importación tiene sus propias normas, las cuales se aplican para el ingreso de mercancías a los puertos, terminales habilitados para ese propósito, pero cuando los bienes ingresan a zonas francas se aplican otras disposiciones especiales. Finalmente concluye que se puede establecer que los conceptos acusados, excluyen ciertos bienes de los beneficios que genera el ingreso de bienes a las zonas francas, y de esa manera desconocen e infringen lo dispuesto en el artículo 394 del Decreto 2685 de 1999 que no distingue sino que por el contrario, incluye a todos los bienes sin importar su naturaleza.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA  Naturaleza jurídica del acto demandado El actor pide la nulidad del Concepto 00028 de 29 de junio de 2005, mediante el cual el Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN absolvió una consulta sobre la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con la modalidad de importación de tráfico postal y envíos urgentes.

Según el artículo 25 del C.C.A., los conceptos dados por las autoridades en respuesta a consultas que se le formulen en relación con las materias a su cargo, no comprometen su responsabilidad, ni serán de obligatorio cumplimiento o

ejecución. Es decir, que a pesar de ser expedidos unilateralmente en ejercicio de una función administrativa, como es la de atender consultas, no constituyen un acto administrativo. Sin embargo, los conceptos proferidos por la DIAN pueden ser obligatorios o vinculantes para decisiones posteriores de las autoridades sobre la materia respectiva a su cargo, como es el caso, justamente de los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la DIAN con fundamento en el artículo 57 del Decreto 2117 de 19921, en concordancia con el artículo 264 de la Ley 223 de 19952, que a la letra dicen: DECRETO 2117 DE 1992 “Artículo 57.- Subdirección Jurídica. Conforme a las políticas e instrucciones del Director y del Subdirector General, son funciones de la Subdirección Jurídica, para ejercerlas directamente o a través de sus divisiones, las siguientes: (…) 1 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias”. Publicado 40.703 de 31 de diciembre de 1992. 2 “Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones.” Publicada en el Diario oficial 42.160 de 22 diciembre 1995. c) Absolver las consultas que se formulen en relación con la interpretación y aplicación general de las normas tributarias nacionales y territoriales, y en materia aduanera o de comercio exterior en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y en materia de control de cambio por importación y exportación de bienes y servicios;

(…) PARAGRAFO. Sin perjuicio de lo consagrado en el parágrafo del artículo 76 los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera, que sean publicados constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria.” (negrilla fuera de texto) LEY 223 DE 1995 “Artículo 264.- Los contribuyentes que actúen con base en conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán sustentar sus actuaciones en la vía gubernativa y en la jurisdiccional con base en los mismos. Durante el tiempo en que tales conceptos se encuentren vigentes, las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no podrán ser objetadas por las autoridades tributarias. Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cambie la posición asumida en un concepto previamente emitido por ella deberá publicarlo.” La Corte Constitucional mediante sentencia C-487 de 1996 declaró exequible el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y sostuvo que los conceptos emitidos por la DIAN son manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de normas tributarias, aduaneras y de comercio exterior, los cuales en principio no pueden ser considerados actos administrativos. Sin embargo, cuando éstos son de carácter interno, ejecutorios y producen efectos decisorios frente a los administrados, se consideran actos administrativos sujetos al control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso

administrativa. Dijo la Corte: “Los conceptos que emite la Subdirección Jurídica de la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias, en materia aduanera, de comercio exterior o de control de cambios, bien hayan sido producidos a instancia de los administrados, en ejercicio del derecho de petición, o para satisfacer las necesidades o requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes. No se les puede considerar, en consecuencia, en principio, como actos administrativos, porque carecen de un poder decisorio. Los conceptos, bien desde la óptica del desarrollo práctico del derecho de petición, o de las necesidades administrativas, fundadas en la conveniencia de propugnar la interpretación uniforme de la ley, cumplen una función didáctica y orientadora no sólo ajustada a la Constitución, sino que se justifica en razón de las dificultades que para los contribuyentes entraña el manejo de la materia impositiva. Dichos conceptos, son actos de carácter interno, no ejecutorios y que carecen, en principio, de efectos decisorios frente a los administrados, pero si eventualmente los tuvieren, serían, en la generalidad de los casos, actos administrativos reglamentarios en el nivel último de ejecución de la ley en sus aspectos técnicos y operativos, sujetos al control de legalidad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” De esa forma, tales conceptos pasan a ser actos administrativos y consecuencialmente susceptibles de ser examinados por esta jurisdicción. Así lo ha dicho la Sala en reiterada jurisprudencia3:

“Los conceptos pueden ser acusados ante la jurisdicción, sólo en cuanto sean actos administrativos, esto es, “conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia”.4 Si además, han sido publicados como en el presente caso (fls.6 y s.s) De este modo, el punto de partida radica en la consideración de que los actos administrativos son la expresión unilateral de la voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto. Conforme a lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que si lo que se demanda no contiene en sí una decisión, no puede ser objeto de control por parte de la jurisdicción; debe entonces observarse si el concepto demandado trasciende el ámbito interno de la organización de la Administración, conllevando efectos hacia el exterior de la misma. La conclusión resulta evidente, porque en la medida de que a través del concepto se adopta una mecánica aplicable a los administrados, no ofrece duda su connotación de acto administrativo y, por ende, la sujeción al control que corresponde a esta jurisdicción. De otra parte, porque la interpretación efectuada a través del referido concepto tiene la connotación de obligatoriedad para la administración, y por, consiguiente, en tanto se refiere a situaciones derivadas de las garantías otorgadas por los particulares a favor de una entidad pública, como afianzamiento de las obligaciones contraídas, trasciende el ámbito

netamente interno y concierne a los intereses de los administrados. Es éste el alcance del parágrafo del artículo 57 del Decreto 2117 de 1.992, cuando establece que: “los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica sobre la interpretación y aplicación de las leyes tributarias o de la legislación aduanera, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria.” En resumen, es el contenido del concepto y su publicación el que determina si se trata o no de un acto administrativo enjuiciable y no hay duda de que el 3 Sentencia de 21 de septiembre de 2000, Expediente: 5786, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Sentencia de 23 de febrero de 2006, Expediente: 2003-00048, M.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Sentencia de 31 de marzo de 2011, Expediente: 2003-00071, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. 4 Sentencia de 22 de enero de 1988. Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Dr. Hernán Guillermo Aldana Duque. concepto en estudio tiene esa condición, puesto que concurren varias circunstancias que así lo demuestran. Así, tratándose de la violación de un acto administrativo, la Sala pasa a su estudio.  El caso concreto El ciudadano LUIS HUMBERTO ROJO presentó el 8 de febrero de 2005 ante la Oficina Jurídica de la DIAN, una consulta acerca de si “es procedente importa