CE-11001-03-24-000-2005-00269-01-2014

COSA JUZGADA – Identidad en la causa petendi La Sala constata que las razones que sirvieron de fundamento para solicitar la nulidad del acto acusado en el primer proceso, no coinciden con los expuestos en el asunto sub-exámine ya que en aquel se enfoca la argumentación de la parte actora en el hecho de la exigencia de la norma demandada a la existencia de un fallo de tutela como requisitos para efectuar los recobros del FOSYGA, en tanto que en el presente proceso se centra el debate en la falta de competencia del Ministerio de la Protección Social para expedir el acto acusado y el derecho que tienen las EPS de recuperar el 100% del monto por concepto de suministro de los medicamentos no incluidos en el POS. COSA JUZGADA – Identidad jurídica de parte no es un requisito en los procesos de simple nulidad Respecto de la cosa Juzgada y el requisito de que en los procesos debe existir identidad jurídica de parte, se tiene en cuenta que la identidad jurídica de parte no es un requisito en los procesos de simple nulidad. En el presente proceso, a pesar de que la actora presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, fue admitida por esta corporación bajo la consideración plasmada en auto del Despacho Sustanciador, de 3 de noviembre de 2006, referente a que esta Corporación viene conociendo en única instancia acciones de nulidad contra el mismo acto demandado, lo que pone de manifiesto la necesidad de que en este caso prevalezca la competencia del Consejo de Estado para avocar su conocimiento, dado que el acto acusado es de carácter

general, impersonal y abstracto.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 332

NOTA DE RELATORIA: Cosa juzgada, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de octubre de 2010, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – No tiene competencia para expedir normas relacionadas con funciones administrativas de los recursos del FOSYGA / RECURSOS DEL FOSYGA – Manejo reservado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud El Ministerio de la Protección Social no era competente para expedir normas relacionadas con funciones administrativas de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo está reservado al Consejo Nacional de Seguridad Nacional en Salud de conformidad con el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 que prevé que “…El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinara los criterios de utilización y distribución de sus recursos”. Y que si bien, al tenor de la misma norma, el FOSYGA es una cuenta adscrita al ahora Ministerio de Salud y Protección Social, su administración corresponde al CNSSS, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, cuando al establecer las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el numeral 12) indica: “Ejercer las funciones de Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía”. Por lo anterior, el Ministerio de Protección Social no era competente para expedir las normas acusadas por lo que habrá de declararse su

nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 171 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 172 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 173 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 218

NOTA DE RELATORIA: Competencia del Ministerio de la Protección Social respecto de medidas de administración de los recursos del FOSYGA, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 8 de marzo de 2013, MP. María Claudia Rojas Lasso; sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 2004-00139-01, MP: Rafael

E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 200300327-01, MP. Camilo Arciniegas Andrade.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00269-01

Actor: SUSALUD MEDICINA PREPAGADA

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide la acción pública de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra algunos apartes del artículo 19 de la Resolución 003797 de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, “Por la cual se reglamentan los comités técnico científicos y se establece el procedimiento de recobro ente el fondo de

solidaridad y garantía FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS y fallos de tutela”.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones Solicita la parte actora que se declare la nulidad de algunos apartes del artículo 19 de la Resolución 003797 de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social y, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene al Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, al pago de conceptos económicos.

Los apartes demandados del artículo 19 de la Resolución 003797 de 2004 son los siguientes:

RESOLUCIÓN NÚMERO 003797 DE 2004

(noviembre 11) por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela. El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

RESUELVE: “… “Artículo 19. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma: a) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con

homólogo. El valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, con homólogo en dicho Acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228 del CNSSS que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad; b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor; “… Al valor resultante de los literales de que trata el presente artículo, se le descontará el valor de la cuota moderadora que las EPS, EOC o ARS que le corresponda al afiliado y este total será el valor a pagar por el Fosyga. No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. “… Subsidiariamente solicita la parte actora se condene al pago de la diferencia que exista entre lo que eventualmente pague la demandada a partir de la fecha de presentación de esta demanda como consecuencia de las cuentas de recobro mencionadas, y el 100% de dichas cuentas, teniendo en cuenta el valor total

pagado al proveedor. Pide igualmente se condene a la demandada a pagar a SUSALUD el lucro cesante en relación con las sumas solicitadas como restablecimiento del derecho y solicita que se ordene a la demandada el pago del 100% de las solicitudes de recobro teniendo en cuenta el 100% de lo pagado al proveedor por Comités Técnico Científicos y por sentencias de tutela, tanto en medicamentos con homólogo como sin homólogo a partir de la ejecutoria de la sentencia en adelante y se condene en costas a la demandada. Como pretensiones subsidiarias solicita se declare que la Nación - Ministerio de Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, es responsable de la totalidad de los perjuicios económicos (daño emergente y lucro cesante) ocasionados a su SUSALUD, con ocasión del no pago o del pago parcial de las cuentas de recobro por medicamentos con o sin homólogo ordenadas mediante el procedimiento de los Comités Técnico Científicos y por las sentencias de tutela en los términos planteados en la demanda, teniendo en cuenta el 100% del valor pagado al proveedor. Y como segundas pretensiones subsidiarias solicita se declare que la Nación - Ministerio de Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social se enriqueció sin justa causa. 1.2. Hechos De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes: El Ministerio de la Protección Social, en ejercicio de las facultades concedidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, facultades que en modo alguno pueden extenderse a la regulación de prestaciones y aspectos que se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS-, expidió la Resolución 3797 de 2004

la cual derogó en su totalidad las Resoluciones 2948 y 2949 de 2003, y conservó de ellas la regulación en lo referente al pago de los medicamentos recetados por fuera de la lista del POS, tanto por vía de los Comités Técnico-Científicos, como por sentencias de tutela. La Resolución 3797 de 2004 fue expedida por el Ministerio de la Protección Social sin facultades ni competencia para ello, pues el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, norma en la cual se basó el Ministerio para expedirla, en ningún momento le concede tales facultades, como se concluye de la simple lectura de la norma citada, pues la competencia para regular estas materias está radicada única y exclusivamente en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el artículo 172 de la Ley 100 de 1993. El artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004, se aplica por mandato de la misma resolución (artículo 24 transitorio) a las solicitudes de recobro radicadas con anterioridad a la vigencia de la citada Resolución, cuando los medicamentos con o sin homólogo deben ser asumidos en su totalidad por el EstadoMinisterio de la Protección Social, ya que lo único que fue objeto de delegación en las EPS fue el POS. Esta Resolución, se aplica tanto a medicamentos ordenados por vía de los Comités Técnico Científicos, como por sentencias de tutela. SUSALUD ha tenido que reconocer a sus afiliados, ya sea por vía de tutela o por orden de los Comités Técnico-Científicos, medicamentos que se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS), ya sea que tengan homólogo en el

POS o bien sin homólogo, sin que el Estado que es el responsable pleno de esta prestación asuma la totalidad de la misma. Al recibir el recobro por parte de SUSALUD, el FOSYGA, a través del consorcio FISALUD, que es por contrato suscrito con el Ministerio de la Protección Social el administrador de los recursos del Fosyga, y bajo su dirección, control y subordinación el encargado de la revisión de las solicitudes de recobro, ha asumido las siguientes conductas: o bien se niega a pagar el total de las cuentas de recobro, mediante el expediente de glosar las cuentas que se presentan por parte de SUSALUD, o bien accede al pago en la forma establecida en la Resolución 3797 de 2004, o bien guarda silencio frente a las cuentas que recibe. Los perjuicios que se pretenden cobrar en esta demanda se limitan a la aplicación del procedimiento establecido en la Resolución 3797 de 2004 en materia de medicamentos reconocidos por trámite de Comités Técnico Científicos, incluso con anterioridad a la vigencia de la resolución, ya que la misma es aplicable a dichas solicitudes por mandato del artículo 24; y a los perjuicios derivados del reconocimiento realizado de dichos medicamentos en virtud de sentencias de tutela con posterioridad a la expedición de la Resolución 2949 de 2003, a los cuales por mandato del mismo artículo 24 ya citado se les aplica la norma impugnada por medio de esta demanda. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. La actora invoca como normas vulneradas los artículos 48, 49, 121, 366 de la

Constitución Política; los artículos 156, 162, 172, 173, 177, 182 y 218 de la Ley 100 de 1993; el artículo 8 del acuerdo 228 de 2002 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; los artículos 2 y 8 del Decreto 806 de 1998. En el concepto de la violación expuesto por la actora se indica que la seguridad social es un servicio a cargo del Estado y los particulares lo prestan únicamente en asocio con éste en los términos establecidos en la Ley; por ello, no le es permitido al Estado desplazar su responsabilidad en la prestación de dichos servicios en los particulares, quienes bajo el régimen actual sólo están obligados a asumir las prestaciones establecidas en el POS. En este mismo sentido, las prestaciones no incluidas en el POS, se trate de servicios o de medicamentos, son de exclusiva y total responsabilidad del Estado, y no han sido legalmente delegadas a los particulares, aún si se tratan de EPS. La norma impugnada desconoce que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que no puede desentenderse del mismo, salvo en lo que tiene que ver con el POS, donde se desprende por delegación expresa y, en consecuencia, el mecanismo consagrado en el artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 para el recobro de medicamentos es nulo, toda vez que la suma que debe reconocer el Estado, siendo el responsable del servicio es el 100% del medicamento, tenga este homólogo o no, ya que dichos medicamentos no están incluidos expresamente en el POS ni fueron obviamente tenidos en cuenta para determinar la Unidad de Pago por Capitación UPC.

El artículo 121 de la Constitución Política establece que "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley", resulta claro que no existe norma alguna que consagre competencia del Ministerio de la Protección Social para cambiar el alcance y contenido del POS, razón por la cual la norma impugnada adolece de nulidad por falta de competencia de dicho Ministerio para su expedición. La norma impugnada constituye, ni más ni menos, que una modificación al POS, para lo cual no es competente el Ministerio, y no sólo eso, sino que además desconoce la estructura financiera del sistema, pues al calcular la Unidad de Pago por Capitación UPC, sólo se tuvieron en cuenta las prestaciones incluidas en el POS, razón por la que es imperativo concluir no solo la nulidad objetiva de la norma demandada, sino la falta de competencia del Ministerio para su expedición, situación que conlleva a la tipificación de un abuso o desviación de poder. El Ministerio al establecer el mecanismo de recobro de medicamentos tanto por procedimientos de Comité Técnico Científico, como por sentencias de tutela, invadió competencias del Consejo Nacional de seguridad Social en Salud, modificó el POS, desconoció el alcance la Unidad de Pago por Capitación y definió parcialmente medicamentos como integrantes del POS, ya que es la única posibilidad de que los mismos sean asumidos por SUSALUD, quien sólo está obligada a asumir las prestaciones expresamente incluidas en el POS. De las funciones del Ministerio de Salud, especialmente las establecidas en la Ley 10 de 1990, el Decreto Ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, se concluye la falta

de competencia del Ministerio para regular el tema consagrado en el artículo 19 objeto de esta demanda. La dependencia existente desde el punto de vista financiero entre la UPC y la obligación de asumir las prestaciones incluidas en el POS por parte de las EPS, dependencia que se desconoce en la norma demandada, implica no sólo su nulidad objetiva sino el desequilibrio económico de la relación existente entre EPS y Estado, lo que constituye una fuente adicional de responsabilidad. Ni el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ni el Ministerio de la Protección Social cuentan con facultades para la regulación de asuntos que rebasen las fronteras de la regulación específica del Plan Obligatorio de Salud POS, es decir, en modo alguno cuentan con competencias para dictar actos administrativos de carácter general que regulen prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud POS. Finalmente el actor esgrime argumentos respecto de la responsabilidad del Estado y el enriquecimiento sin causa como fundamento de sus pretensiones subsidiarias manifestando que expone dichos fundamentos en caso de no proceder la demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

2. CONTESTACION A LA DEMANDA El entonces Ministerio de Protección Social, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, con base en los siguientes argumentos: Este ente Ministerial en ningún momento ha usurpado la competencia del CNSSS para determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos del FOSYGA; la norma cuestionada no está fijando un criterio de distribución de recursos, puesto que simplemente establece aspectos o trámites a través de los

cuales se da aplicación al procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de prestaciones ordenadas a través de los comités técnico científicos y fallos de tutela. Lo dispuesto en la resolución demandada no obedece a cosa distinta que a prever el trámite y a fijar los parámetros para efectos del cumplimiento, de las decisiones judiciales como de las decisiones emitidas por los referidos Comités Técnico Científicos que ordenan suministrar medicamentos no contemplados en el POS, de lo cual no le es dable sustraerse a ninguna autoridad, concluyendo así que la resolución controvertida no constituye el ejercicio de la función de fijar los criterios de distribución de los recursos del FOSYGA que siempre ha ejercido el Consejo Nacional de Segundad Social en Salud. A este respecto debe precisarse que teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002 y lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual el Fondo de Solidaridad y Garantía es una cuenta adscrita al hoy Ministerio de la Protección Social, sin personería jurídica, corresponde al Ministerio señalar las disposiciones y el procedimiento relativo a la autorización y el recobro ante el FOSYGA, de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico. No debe olvidarse que no obstante ser el CNSS, el Consejo de Administración del FOSYGA a quien corresponde determinar los criterios de utilización y distribución de sus recursos, es en todo caso el Ministerio de la Protección Social, al que se

encuentra adscrito dicho Fondo, el que ejerce la Dirección y Control Integral del mismo y debe garantizar el adecuado cumplimiento y desarrollo de sus objetivos de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1283 de 2000 Por lo tanto, si es con cargo a los recursos del FOSYGA, cuya dirección y control integral recae en el Ministerio de la Protección Social, que deben efectuarse los reconocimientos y reembolsos por los conceptos analizados, nada obsta para que sea éste quien determine las condiciones mínimas con sujeción a las cuales procederán reconocimientos económicos como los referidos a los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, con mayor razón aún si se tiene en cuenta que de conformidad con el Decreto 1283 de 2002, tanto la capacidad para contratar y comprometer, lo mismo que la ordenación del gasto, sobre las apropiaciones del FOSYGA estarán en cabeza del Ministro de la Protección Social o en quien este delegue. Por tanto resulta equivocado afirmar que el establecimiento del procedimiento para el recobro ante el FOSYGA como consecuencia de fallos de tutela y Comité Técnico Científico, comporte la abrogación de una competencia que no le corresponde al Ministerio de la Protección Social, pues éste al expedir la Resolución acusada y las que le han antecedido, de la única facultad y competencia que hizo uso, fue de la de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS y demás entidades del SGSSS. Ppretender el reconocimiento del 100% que esgrime el demandante, haría incurrir al ordenador del gasto en un detrimento patrimonial, si ordenara el pago de unos

medicamentos por un valor del 100%, si en la casi totalidad de los casos el valor real del mismo es el 50% de dicho valor, pero además porque en los fallos de tutela el respectivo juez no puede ordenar y ninguno lo ha hecho, el pago de una suma determinada sino el pago del valor del medicamento, que no puede aceptarse, en ningún caso, sea el que fije la EPS interesada, razón por la cual los respectivos pagos se efectúan una vez se verifique la procedencia de los mismos, la procedencia del monto y el cumplimiento de los demás requisitos previstos en la norma acusada. Este principio no puede observarse en forma aislada a la naturaleza de los recursos que financian el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, que se reitera son públicos y que en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 Superior son de destinación específica, ni de la especial protección que respecto de los mismos ordena el Decreto Ley 1281 de 2002. El Decreto Ley 1281 de 2002 contiene normas dirigidas precisamente a garantizar que los reconocimientos a que hubiere lugar con cargo a los recursos del FOSYGA, sean tramitados en debida forma y ello incluye por supuesto el monto de los recobros y la procedencia de las respectivas sumas recobradas, con la documentación e información soporte y directrices que establezca el Ministerio de Salud hoy Ministerio de la Protección Social y en general previo el cumplimiento de unas condiciones específicas tendientes a evitar fraudes y pagos indebidos o en exceso de lo debido. No es cierto que las normas demandadas constituyan una modificación del Plan Obligatorio de Salud, que resulte violatoria de las normas constitucionales y

legales señaladas, pues esta no está determinando la inclusión de nuevos medicamentos o servicios de salud en dicho plan, sino señalando que en los casos en que no estando incluidos en el POS deban prestarse o suministrarse con del fin de garantizar los mandatos constitucionales y los derechos fundamentales, tendrá lugar el reconocimiento de los valores según los términos y proporciones señalados, sin que ello se constituya en un mecanismo para que el Estado no sea responsable del servicio como señala el accionante, en perjuicio de las EPS, pues los reconocimientos allí señalados, en todo caso, los asume el FOSYGA. No sobra concluir que a través de las normas expedidas, tanto el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, como el Ministerio de la Protección Social, al determinar en el respectivo ámbito de competencias lo relativo a los reconocimientos y condiciones razonables en que se producirá el suministro de medicamentos no POS y fallos de tutela, no hacen otra cosa que salvaguardar los recursos del FOSYGA, frente a las pretensiones indebidas para que los mismos se reconozcan en un 100% sin tener parámetros o referentes más que el valor de compra por parte de las EPS, cuando es claro de acuerdo con los estudios de la Defensoría del Pueblo, es de público conocimiento, que en muchos casos los precios pagados exceden en porcentajes superiores al 60% y 70% de su valor real en el mercado, que de aceptarse como pareciera pretenderse, constituiría un detrimento y una desviación de los recursos del Sistema que dichos organismos están obligados a precaver y evitar, como hasta ahora lo han hecho, a través de

las acciones, controles, verificaciones, instrucciones, tendientes todas a cumplir con el deber de salvaguardar los recursos del Sistema y de garantizar la correcta destinación de dichos recursos. Es necesario precisar en todo caso, que las EPS, para la prestación de los servicios de salud, no solo cuentan con la Unidad de Pago por Capitación - UPC, sino que también cuentan con el recaudo de las cuotas moderadoras y copagos, que constituyen recursos de estas entidades (inciso tercero del artículo 187 de la Ley 100 de 1993); los recursos de los planes complementarios a que se hace referencia en el artículo 169 ibídem; las comisiones por la prestación de servicios de salud a las Administradoras de Riesgos Profesionales; un porcentaje de los rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones antes de su compensación y otros recursos propios tales como la venta de servicios, otros rendimientos financieros y por supuesto recursos de capital, además de los recursos por concepto de recobros de medicamentos y fallos de tutela, que una vez efectuadas las verificaciones y comprobaciones que resultan indispensables, y resultando procedentes, les son reconocidos por el FOSYGA. Por el contrario, en el estudio de suficiencia POS-UPC elaborado por el Ministerio de la Protección Social para determinar el valor de la UPC, que garantiza la prestación de servicios del POS, arroja un resultado aproximado de gasto promedio en salud por EPS del 81.2% en el Régimen Subsidiado y de 83.8% en el Régimen Contributivo, de acuerdo con los estados financieros reportados a la Superintendencia Nacional de Salud, lo que desvirtúa por completo la afirmación

del demandante acerca del desequilibrio económico. El Ministerio de la Protección Social con la expedición de la disposición demandada no hizo otra cosa que hacer uso de las facultades y competencias que el marco normativo vigente y especialmente el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y los requerimientos efectuados por la jurisprudencia constitucional sobre la materia, constituyéndose así como objeto primordial garantizar los bienes sociales supremos de la vida y la salud de las personas, la fluidez de los recursos del SGSSS, su correcta utilización, que como ya se dijo no puede predicarse como lo hace de manera simple el demandante en un detrimento a sus intereses. La Resolución 2312 de 1998 reglamentó el recobro de medicamentos autorizados por los Comités Técnico Científicos y la Resolución 2949 de 2003, estableció el monto a reconocer y pagar por recobros originados en los fallos de tutela. Con la entrada en vigencia de la Resolución 3797 en Noviembre de 2004, se recogió lo anteriormente señalado y unificando en una sola normatividad lo concerniente al procedimiento de recobros tanto por fallos de tutela como autorizados por los Comités Técnico Científicos; y reguló el monto a reconocer en su artículo 19.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION Por auto de 19 de septiembre de 2012 se ordenó dar traslado para alegar por el término de 10 días al Ministerio Publico, quien guardó silencio y a las partes, quienes manifestaron en resumen argumentando: El demandante básicamente esgrimió los mismos argumentos indicados en el escrito de la demanda, y se pronunció adicionalmente sobre la procedencia de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho y sobre las pruebas practicadas en el proceso en los siguientes términos: No cabe duda de que el acto demandado corresponde conceptualmente a lo que doctrinal y jurisprudencialmente se ha denominado un acto administrativo de carácter general, los cuales, en principio, solo son susceptibles de control jurisdiccional a través del ejercicio de la acción de simple nulidad. Sin embargo, en atención a la teoría de los móviles y las finalidades, es pacífica la posición jurisprudencial de lo contencioso administrativo al respecto de la viabilidad de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho frente a estos actos, siempre y cuando se interponga dentro de su término de caducidad. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de resolver los recursos oportunamente interpuestos y de desestimar los argumentos presentados, decidió remitir el proceso de la referencia al Consejo de Estado para su conocimiento. Por auto del 21 de Octubre de 2005, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera) inadmite la demanda por ausencia de requisitos formales, pero omite pronunciarse expresamente frente a la procedencia de la acción instaurada. Por tal motivo se interpuso recurso contra el auto inadmisorio de la demanda, solicitando pronunciamiento expreso del trámite o la acción que se le imprimiría al presente proceso. Al momento de resolver el recurso de reposición por medio del auto del 3 de Noviembre de 2006, el Despacho nunca mencionó de manera expresa e inequívoca la acción por medio de la cual iba a tramitar el presente proceso, sin embargo, después de resolver una solicitud de aclaración, dio a entender que el

trámite otorgado sería de Simple Nulidad. En conclusión, independientemente de la acción asignada por el Despacho a la demanda de la referencia, resulta absolutamente claro que se acreditaron los presupuestos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para que proceda la indemnización reclamada por el demandante, cuales son la interposición de la demanda dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la causación de unos efectos jurídicos concretos de manera directa e inmediata por parte del acto administrativo general demandado. Además la parte actora analizó en su escrito de alegatos los testimonios decretados en el trámite del proceso así como el dictamen pericial tendiente a determinar las cuantías a pagar por parte de la demandada y a favor de la actora resultante de una posible declaración de restablecimiento del derecho. - El Ministerio de Salud y Protección Social, presentó, sus alegatos reiterando algunos de sus argumentos de la demanda y adicionalmente, hizo énfasis en un tema ajeno al presente proceso, como es el término para los recobros.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Solicita la parte actora que se declare la nulidad parcial del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004 expedida por el Ministerio de la Protección Social, al considerar que esta entidad no solo no