CE-11001-03-24-000-2006-00022-00-2013

FALSA MOTIVACION – Inexistencia en actos administrativos reglados Como se observa, en los actos administrativos reglados, los motivos están prácticamente determinados o, mejor, predeterminados por la ley, ya que es ésta la que establece las razones, circunstancias y condiciones para la expedición de tales actos. En el caso de los Acuerdos sub examine, se observa una intención del creador de los mismos (Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud) de desarrollar las funciones propias que emanan de los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, relacionados con la facultad para definir el valor de la unidad de pago por capitación, así como de establecer unas medidas para evitar la selección adversa de usuarios con enfermedades por parte de las EPS en el régimen contributivo. No se tuvo, pues, motivo o causa diferente, que la de desarrollar y darle cumplimiento a las normas citadas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 172 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 182 / NOTA DE RELATORIA: Actos administrativos reglados, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de junio de 1997.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 000287 DE 2005 (28 de febrero) – CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (No anulado) / ACUERDO 000295 DE 2005 (28 de junio) – CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (No anulado) / ACUERDO 000296 DE 2005 (28 de junio) – CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (No

anulado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00022-00

Actor: FRANCISCO JAVIER GIL GOMEZ

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide la acción pública de nulidad interpuesta por el ciudadano FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ, contra los Acuerdos núms. 000287 de 28 de febrero de 2005; 000295 y 000296, de 28 de junio de 2005, expedidos por el Consejo

Nacional de Seguridad Social en Salud.

I.- ANTECEDENTES.

I.1FRANCISCO JAVIER GIL GÓMEZ, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Consejo de Estado, tendiente a que mediante sentencia, se declarara la nulidad de los Acuerdos núms. 000287 de 28 de febrero de 2005; 000295 y 000296, de 28 de junio de 2005, expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. I.2Los hechos de la demanda. En el libelo introductorio, el actor, atendiendo la complejidad y tecnicismo del tema de los acuerdos demandados, estableció una clasificación de cinco (5) hechos relacionados así: A.- Antecedentes Generales del Sistema de Seguridad Social en Salud,

relacionados con los tres Acuerdos impugnados. B.- Antecedentes específicos comunes a los Acuerdos demandados. C.- Hechos relacionados con el Acuerdo Núm. 000287 de 2005. D.- Hechos relacionados con el Acuerdo Núm. 000295 de 2005. E.- Hechos relacionados con el Acuerdo Núm. 000296 de 2005. A continuación, la Sala efectuará una relación sucinta de los hechos expuestos por el demandante: El derecho a la salud está consagrado en la Constitución Política como un derecho de tipo económico, social y cultural y su atención es considerada un servicio público esencial a cargo del Estado. En virtud de la expedición de la Ley 100 de 1993, se crearon las Entidades Promotoras de Salud (EPS) que se encargan de prestar el servicio de salud por delegación del Estado. De acuerdo con el cambio normativo del año de 1993, el sistema de seguridad social en salud en Colombia se estructuró bajo la relación contractual que se da entre una Entidad Promotora de Salud (EPS) y el usuario de la misma, quien es libre de escoger la EPS a la que se afilia. Dentro de la Ley 100 de 1993, se determinó cómo sería la regulación de los dineros que recibirían las distintas EPS por los servicios prestados; pagos que en nuestro país están determinados por Unidades de Pago por Capitación (UPC). Una vez la persona se afilia a la EPS tiene derecho a recibir una serie de prestaciones asistenciales en salud que están predeterminadas por el Estado, quien estableció que todos los afiliados a una EPS, sea del régimen contributivo o del subsidiado, tiene derecho a recibir el Plan Obligatorio de Salud (POS), el cual

fue definido en su contenido y alcance por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Lo que significa que cada EPS sólo está obligada a prestar a sus usuarios todas las actividades, intervenciones y procedimientos que se encuentran en el POS. Ni la Ley 100 de 1993, ni el POS, consagran como obligación de las EPS equilibrar las desviaciones de costos ocasionadas por el comportamiento normal de un mercado, es decir, ninguna EPS está obligada a compensar a otra u otras EPSs por tener mayores ingresos o por el contrario con afiliados que soliciten en menor medida los servicios del POS, o por tener menos afiliados que padecen enfermedades de alto costo. Las EPSs reciben por cada afiliado la Unidad de Pago por Capitación (UPC), que no implica compensaciones de ninguna naturaleza, y la cual es fijada periódicamente por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. De esta forma, la Unidad de Pago por Capitación (UPC) se convierte en el elemento financiero más relevante del Sistema General de Seguridad Social en Salud, importancia que radica en el hecho de que la misma equivale al gasto promedio que representa un afiliado al sistema durante el año, es decir, el valor esperado del gasto, atendiendo un plan de beneficios y contemplando un riesgo inherente al individuo asegurado, al cual se le agrega un valor correspondiente a los gastos de administración y rentabilidad esperada del capital para el inversionista. En ejercicio de sus facultades normativas, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo núm. 000287 de 2005, el cual tiene por objeto “definir el coeficiente que se aplicará a la Unidad de Pago por Capitación de cada

año, en el régimen contributivo, para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPSs en función del número de pacientes con la enfermedad de alto costo señalada en el artículo 2° de este acuerdo”, siendo la misma la Insuficiencia Renal Crónica. Previamente a la expedición del Acuerdo señalado, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud celebró una serie de sesiones que tenía por finalidad definir los parámetros para fijar el valor de la UPC para reconocer las desviaciones que supuestamente se estaban presentando entre las diferentes EPSs. Luego de las sesiones mencionadas, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió, en ejercicio de las competencias legales previstas en los artículos 172, 182 y 222 de la Ley 100 de 1993, el Acuerdo núm. 000287 de 28 de febrero de 2005, por medio del cual se definió el coeficiente que se aplica a la UPC con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo. Posteriormente al Acuerdo 000287, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud siguió sesionando y tomando decisiones en relación con la fijación del coeficiente de la UPC, y en virtud de ello celebró las sesiones del 28 de marzo, 18 de abril, 23 de mayo y 28 de junio, todas del año 2005. Con todo, el día 28 de junio de 2005, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, expidió el Acuerdo 000295, por medio del cual se modifica parcialmente el Acuerdo 000287 de ese mismo año. Las sesiones adelantadas para expedir el Acuerdo núm. 000295, sirvieron de

fundamento también para expedir el mismo día (28 de junio) el Acuerdo núm. 000296 de 2005. Ambos Acuerdos fueron fundados en las competencias normativas establecidas en los artículos 172, 182 y 222 de la Ley 100 de 1993. Señala el actor que el estudio técnico que sirvió de fundamento para expedir los tres Acuerdos demandados se limita a un informe sobre el procesamiento y consolidación de la información solicitada a las EPS para el cálculo del coeficiente de alto costo para insuficiencia renal crónica. I.3Considera la parte actora que con la expedición de los actos administrativos acusados se violaron las siguientes normas jurídicas: - Constitución Política: Artículos 13, 29, 48, 49, 121, 333 y 365. - Decreto Ley 01 de 1984 (C.C.A.): Artículos 3°, 28, 34, 35, 44. - Ley 100 de 1993: Artículos 153.4, literal A del artículo 154, parágrafo del artículo 162, 172, 183, 184 y 222. Adujo en síntesis, los siguientes cargos de violación: Señala el actor como cargos de violación que LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FUERON EXPEDIDOS POR ORGANISMO INCOMPETENTE, en el sentido de que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sólo es competente para modificar la Unidad de Pago por Capitación dentro del límite temporal establecido en el Parágrafo 2° del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que cada año la UPC se ajustará en forma automática en una proporción igual al

incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno para el año inmediatamente anterior. En el caso en estudio, los tres actos administrativos demandados se dictaron cuando ya estaba avanzado el año 2005 y se debía dar aplicación al ajuste automático, tornándose incompetente el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Por otro lado, tampoco tenía competencia el Ministerio, ni el Consejo, para dictar los Acuerdos impugnados, toda vez que no existe norma alguna que faculte al Ministerio de la Protección Social -Consejo Nacional de Seguridad Social en Saludpara establecer compensaciones por desviación de costos y de número de usuarios, máxime cuando las causas de la misma no están probadas. Adicionalmente, asegura el actor que LOS ACTOS DEMANDADOS FUERON FALSAMENTE MOTIVADOS. Ello debido a que es evidente que el fundamento de las decisiones de fijación del coeficiente de la UPC se fundamenta en la existencia de selección adversa, bien de selección de riesgo y también de descreme del mercado, y ninguna de estas conductas está acreditada en el proceso y ello constituye una falsa motivación de los actos que genera nulidad de los mismos. Esta causal está ilustrada ampliamente en el texto de las actas de sesiones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Claramente se observan allí las motivaciones que llevaron a dicho organismo a expedir los Acuerdos acusados, motivaciones que, según el libelista, no corresponden a la orientación normativa de la materia. Para el actor, además, LOS ACTOS DEMANDADOS FUERON EXPEDIDOS CON ABUSO Y DESVIACIÓN DE PODER, ya que se beneficia a una EPS pública,

como es el Instituto de Seguros Sociales y no para equilibrar desviaciones irregulares del mercado. Por lo tanto, la competencia para determinar la UPC se utilizó no sólo de manera extemporánea, sino para finalidades diferentes de aquella para la cual fue supuestamente establecida. Respecto del Acuerdo núm. 000296 de 2005, el actor le imputa, además de los cargos mencionados, el haber violado EL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO, en razón a que dicho acto jurídico no fue notificado en debido forma, ya que, tratándose de un acto administrativo de carácter particular, debió haberse citado y notificado personalmente a las diferentes EPSs, para que las mismas pudieran ejercer su derecho de contradicción. I.4Dentro de la oportunidad procesal prevista en la Ley, la apoderada judicial de la Nación -Ministerio de la Protección SocialConsejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el poder a ella otorgado (folio 142 del cuaderno núm. 1), se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Manifiesta que con la expedición de las normas de carácter general y abstracto, como son los Acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, con la fuerza vinculante que la Ley y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-577 de 1995) les reconoce, no son susceptibles de aplicación de la norma relativa a la petición y decreto de pruebas, pues el ejercicio de las funciones legales que asignan competencias en materia de expedición de actos

administrativos de carácter general a las autoridades públicas no puede estar supeditado a la práctica o no de pruebas prevista para el adelantamiento de actuaciones administrativas de carácter particular. De otra parte, es claro que las EPSs tienen asiento permanente en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a través del representante de las mismas, diferentes al Instituto de Seguros Sociales (ISS), de acuerdo con el numeral 8 del artículo 171 de la Ley 100 de 1993, representante éste que en forma casi sistemática y permanente se ha opuesto a todas las medidas que el Consejo adopta en relación con temas como el que se debate en el presente proceso, defendiendo siempre el legítimo interés de las EPSs privadas y no los intereses comunes al Sistema ni a la prevalencia del interés general, de manera que mal podría alegarse que las EPSs no tuvieron oportunidad de pedir pruebas ni de manifestar sus puntos de vista, pues siempre lo han hecho a través de la persona delegada por ellos para representar sus intereses. Por otra parte, afirma la demandada, que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sí es competente para efectuar las definiciones de que tratan las normas demandadas, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 172, 182 y 222 de la Ley 100 de 1993. Al expedir los Acuerdos cuya nulidad se demanda, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ejerció la facultad legal en virtud de la cual debe definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación que el Sistema le reconoce a cada EPS por organizar y garantizar la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

Es necesario reiterar que la facultad que tiene el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para definir la UPC, no está restringido ni supeditado a su ejercicio inexorable dentro de un determinado tiempo, sino que ésta es dinámica y variable, y puede, por tanto, modificarse, ajustarse y revisarse como expresamente señala la ley, de acuerdo con las condiciones financieras del Sistema. La revisión, ajuste o modificación que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud haga de cualquiera de las decisiones o definiciones para las cuales está facultado, debe hacerse únicamente con el propósito fundamental y exclusivo de ajustarse a los mandatos constitucionales y legales, entre los cuales resulta necesario destacar la equidad, la protección integral, la libre escogencia, todos los cuales constituyen fundamentos del servicio público esencial de salud (artículo 153 de la Ley 100 de 1993). El mecanismo de ajuste, se desarrolla a partir de la obligación legal que tiene el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para controlar el exceso de gastos, vigilar la desviación y la distribución inequitativa de riesgos, precisando que la opción de ajuste es aplicable a todas las EPSs y que debe hacerse sobre los recursos de la UPC, ya que es con éstos con los que se financia de forma integral y solidaria la prestación de servicios de salud. Respecto del cargo de falsa motivación, señala que la Jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de 26 de junio de 1997, expediente 13753, Sección Segunda, Subsección “A”) ha señalado que para establecer la falsa motivación de un acto administrativo, debe tenerse en cuenta, entre otros aspectos, si se trata de

un acto reglado o discrecional. Consecuente con este planteamiento, en el caso de los actos impugnados, se puede establecer que siendo actos reglados, se fundamentaron en la competencia legal del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud que le otorga la Ley 100 de 1993, la cual en el artículo 172.9, consagra la función de definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo. Así mismo, el artículo 182, ibídem, determina que corresponde al Consejo definir la Unidad de Pago por Capitación que el sistema reconoce a cada EPS en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad y tecnología. Comenta que una de las responsabilidades del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, es evitar el fenómeno de la selección adversa, lo cual claramente se cumple con el coeficiente, en la medida en que se desincentiva a las EPSs que tuviesen la intención de no recibir pacientes con esta enfermedad con el fin de obtener mayores ganancias, ya que esta situación va a ser corregida por el coeficiente. De otro lado, garantiza una distribución equitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo, por cuanto los recursos van dirigidos a las EPSs que efectivamente estén atendiendo los pacientes y no a las EPSs que carecen de los mismos. Que no existe, por tanto, una falsa motivación, con mayor razón si se tiene en cuenta que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud simplemente le está

dando cumplimiento a la Ley 100 de 1993, particularmente al mandato legal contenido en el numeral 9 del artículo 172 que trae los dos (2) efectos ya explicados: (i) La selección adversa en sí misma; y, (ii) La distribución inequitativa de los costos de la atención. Estas dos situaciones pueden tener relación, pero lo cierto es que la segunda hipótesis se verificó plenamente con los datos aportados por las EPSs, de tal manera que independientemente del hecho de que las EPSs estén haciendo o no selección adversa de pacientes, lo real es que no existe una distribución normal entre ellas, y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tiene el deber y la responsabilidad de corregir esta situación y de paso evitar la presencia futura del fenómeno de selección adversa, lo cual se logra con los Acuerdos aprobados. Respecto de la acusación de que los actos acusados fueron expedidos con desviación o abuso de poder, señala la parte demandada en su contestación que dicha afirmación carece de sustento y veracidad, debido a que los Acuerdos no tuvieron otra finalidad diferente a la de cumplir con los mandatos constitucionales, legales y los fines esenciales del Estado, en el sentido de garantizar la prestación de los servicios de salud, específicamente, en lo que a los de alto costo se refiere, y con equidad, para lo cual se hacía indispensable establecer tales medidas, garantizar la adecuada atención a los pacientes afiliados, reconocer ciertas diferencias existentes en la composición de los afiliados de cada EPS, lograr una mayor precisión para establecer las desviaciones entre las diferentes EPS y, en

general, mejorar la utilización de los recursos financieros del sistema respecto de los afiliados y EPSs integrantes del mismo. Igualmente, debe indicarse que en el régimen contributivo, respecto de su financiación, opera el principio de solidaridad interna a través del cual, el sistema reconoce a todas las EPSs la misma Unidad de Pago por Capitación -UPCpara todos los afiliados del régimen contributivo; por tal razón el sistema debe velar por la estabilidad de los ingresos del régimen, aspecto que es necesario para garantizar y mantener los beneficios que se prestan. Por lo tanto, para cumplir con el objetivo de la seguridad social y asegurar la prestación de los servicios a todos los afiliados, la regulación del Sistema debe estar diseñada para mantener un mejoramiento constante tanto de sus finanzas como de su calidad y cobertura de los servicios, que necesariamente conlleva a mantener el equilibrio financiero del sistema y específicamente en lo que respecta a la atención y manejo de las enfermedades denominadas de alto costo o ruinosas, que determinaron la necesidad de expedir las disposiciones demandadas. Que el ejercicio de dicha facultad, en armonía con la contenida en el artículo 182 de la precitada Ley 100, que habilita al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación que el sistema le reconoce a las EPSs por organizar y garantizar la prestación de los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, constituyó el fundamento claro, expreso y suficiente para la distribución de los pacientes respecto de los cuales se venía presentando el fenómeno de la selección adversa; de manera que el Consejo Nacional al expedir los Acuerdos acusados no sólo no incurrió en una violación del

artículo 172 ibídem, sino que, por el contrario, procedió en estricta aplicación de dicha norma que le señala las funciones a su cargo. En cuanto a la violación por parte del Acuerdo núm. 000296 de 2005, de los artículos 29 de la Constitución Política y 3°, 28 y 44 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), señala la demandada que no es cierto que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud haya violado el debido proceso al expedir dicho Acuerdo. Las funciones son eminentemente generales, abstractas e impersonales, es decir, sin hacer relación a entidades específicas. No puede entenderse, como lo hace el demandante, que tenga el carácter de particular y concreto, menos aún si no ha creado o modificado situación jurídica particular y concreta alguna, ni ha producido efectos particulares y concretos únicamente sobre personas jurídicas determinadas. Que tampoco el ejercicio de estas facultades por parte del Consejo, en cuanto a la definición de la Unidad de Pago por Capitación, puede considerarse como fuente de expedición de actos administrativos de carácter particular y concreto, pues las facultades legales que dieron origen a los Acuerdos demandados, como todas las de su estirpe y naturaleza, sólo pueden dar lugar a la expedición de actos administrativos de carácter general.

II. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Dentro de la etapa procesal correspondiente, el Agente del Ministerio Público, después de un análisis de cada Acuerdo demandado concluye que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. En resumen, señala que los Acuerdos acusados al establecer el coeficiente a la

UPC con el objeto de reconocer las desviaciones existentes por el número de pacientes con patologías de alto costo, no discrimina ni desconoce los principios de universalidad y solidaridad, porque lo que busca es el equilibrio del sistema reconociendo a las EPSs el valor correspondiente por los servicios prestados a los pacientes por enfermedades de alto costo, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993. Agrega que de esta manera se evita la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución no equitativa de los costos frente a la atención de los distintos tipos de riesgo, particularmente respecto de los pacientes por la enfermedad de alto costo denominada “Insuficiencia Renal Crónica –IRC-” y previo concepto del Ministerio de la Protección Social. Estima que lo que se pretende con los actos demandados es establecer los recursos que se deben reconocer o descontar a cada EPS dentro del proceso de compensación para cubrir el alto costo de la enfermedad por “Insuficiencia Renal Crónica”, mantener el equilibrio económico del sistema y garantizar la prestación del servicio de salud por cualquier EPS, independientemente del número de pacientes pero con el objeto de garantizar la cobertura. Indica que de conformidad con el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sí tenía competencia para expedir los actos acusados; que además el Acuerdo 296 de 2005 es un acto de carácter general, tal como se señaló en el auto que denegó la suspensión provisional, por lo que no se estaba en la obligación de solicitar pruebas para su adopción y una

vez expedido conceder recursos en la vía gubernativa, por no tratarse de actos de contenido particular. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En orden a estudiar el asunto que nos ocupa, la Sala analizará los siguientes temas: 1). El objeto del litigio; y, 2). La legalidad de los Acuerdos demandados en el caso concreto. 1). El Objeto del litigio. Observa la Sala que el problema jurídico se plantea en el sentido de establecer si los Acuerdos núms. 000287, 000295 y 000296 de 2005, emitidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se ajustan al ordenamiento jurídico frente a los cargos imputados por la parte actora, esto es, (i) si fueron dictados por organismo incompetente; (ii) si fueron expedidos con abuso o desviación de poder; y (iii) si fueron expedidos con falsa motivación. Por tal motivo, procede la Sala a analizarla legalidad de los Acuerdos demandados de conformidad con los cargos antes señalados. 2). De la legalidad de los Acuerdos demandados en el caso concreto.  CARGO PRIMERO: Los actos administrativos acusados fueron dictados por organismo incompetente.- La Competencia para expedir actos administrativos hace relación a la aptitud legal de una autoridad administrativa para conocer, tramitar y/o decidir válidamente sobre un determinado asunto. La Ley 100 de 1993, en su artículo 172, establece una serie de funciones que deberá cumplir el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de las que se destacan las previstas en los numerales 3° y 9° del mismo artículo, que disponen:

“ARTÍCULO 172.- El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones: …

3. Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

…

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo” (Se resalta fuera de texto).

A su vez, el artículo 182, ibídem, al que remite el numeral 3 transcrito, establece: “Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud. …, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de la prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud”. (Negrillas fuera de texto). De las disposiciones legales transcritas, se colige una clara competencia (aptitud legal) en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para expedir los Acuerdos acusados. El propósito de dichos Acuerdos es el de definir el coeficiente que se aplica a la Unidad de Pago por Capitación, con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo; y es

claro que dichas facultades se desprenden de los artículos de la Ley 100 analizados. Por tal motivo, considera la Sala que, este cargo no está llamado a prosperar.  CARGO SEGUNDO: Los actos administrativos acusados fueron expedidos con abuso o desviación de poder.- Considera el actor que la entidad demandada se extralimitó en sus funciones abusando y desviando su poder, debido a que los actos administrativos demandados se profirieron para beneficiar a una EPS pública, como es el Instituto de Seguros Sociales, y no para equilibrar desviaciones irregulares del mercado. Por lo tanto, la competencia para determinar la UPC se utilizó no sólo de manera extemporánea, sino para finalidades diferentes de aquella para la cual fue supuestamente establecida. Cabe resaltar que este cargo implica la comprobación de dos presupuestos teleológicos: 1.- Establecer la finalidad de interés general, como lo prevé el artículo 209 de la Constitución Política, cuando señala que “La función administrativa está al servicio de los intereses generales…”. 2.- Tener en cuenta el fin específico de la Ley que confiere la competencia. Cuando se trata de actos administrativos reglados, la decisión quedará sujeta a los requisitos fijados por la Ley, de manera que si se cumplen tales requerimientos, no importa la intención del funcionario, ni ésta per se genera nulidad; cuando el acto es discrecional, se deberá tener siempre en cuenta una finalidad que se ajuste al interés público o general. Precisado lo anterior, considera la Sala que, dentro de la estructura de los actos administrativos, es en la parte considerativa de los mismos en donde el juzgador u

operador jurídico puede apreciar y deducir tanto la finalidad como los motivos que inspiraron al creador del acto jurídico productor de efectos jurídicos. De una lectura concienzuda, mesurada y reposada de las normas demandadas, así como de su parte considerativa, concluye la Sala que la finalidad del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud al expedir las mismas, como actos reglados que son, fue la de adoptar unas medidas pertinentes, teniendo en cuenta las desviaciones significativas en las frecuencias que pueden existir entre las diferentes EPSs, en lo que se refiere a la enfermedad de alto costo, denominada Insuficiencia Renal Crónica, IRC. Es tan cierto lo anterior, que el artículo 1º del Acuerdo núm. 000287 de 28 de febrero de 2005 dispone: “El presente Acuerdo tiene por objeto definir el coeficiente que se aplicará a la Unidad de Pago por Capitación de cada año, en el régimen contributivo, para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con la enfermedad de alto costo señalada en el artículo 2º de este Acuerdo”. Nótese que, para nada, la finalidad del Acuerdo es beneficiar a una EPS pública, como desacertadamente lo afirma el actor en su escrito de demanda. En consecuencia, considera la Sala que este cargo tampoco está llamado a prosperar