CE-11001-03-24-000-2006-00197-00-2011

COADYUVANCIA - Debe existir coincidencia con la causa petendi propuesta por el actor / DEBIDO PROCESO - Violación al permitirse al coadyuvante plantear elementos fácticos y jurídicos nuevos La Sala advierte que la coadyuvancia a la demanda, presentada por la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI-, en los alegatos de conclusión, no tiene que ver con los aspectos tratados por la actora en su demanda. En efecto, si bien es cierto coinciden en algunos de los artículos de la Resolución 3797 de 2004, los cargos son diferentes (…) mientras el actor solicita la nulidad de los apartes donde se indiquen los “fallos de tutela” como requisito a las solicitudes de reembolso por servicios no POS, la precitada Asociación “coadyuvante”, acepta el reembolso mediante dichas sentencias, pues su petición de nulidad la enfoca respecto a la exigencia que hace el acto administrativo acusado, de la copia del fallo de tutela con la constancia de ejecutoria. Así las cosas, para la Sala es claro que cuando una tercera persona coadyuva los argumentos expuestos en la demanda, como sucede en el sub judice, es necesario que jurídicamente exista coincidencia con la causa petendi propuesta por el actor, ya que de lo contrario, se estaría vulnerando el principio constitucional del debido proceso y, por ende, el derecho de defensa, máxime si se tiene en cuenta que la referida “coadyuvancia”, en su contexto, está integrada por elementos fácticos y jurídicos nuevos, que indudablemente afectan a la parte demandada, al no poder ser controvertidas por esta, dado que fue presentada en

la oportunidad procesal correspondiente a los alegatos de conclusión.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 9 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 11 LITERALES A, B Y C (No anulados) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 12 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 14 LITERALES B Y C (No anulados) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de

noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 15

LITERALES L, M, N, Y O (No anulados) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 16 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 17 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 18 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 19 LITERALES A, B, Y C (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA

PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 20 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 21 (No anulado) FALLO DE TUTELA - No es el único medio para el reconocimiento y pago de medicamentos y servicios no cubiertos por el POS / FOSYGA - Alternativas de recobro De acuerdo con la estructura jurídica de la Resolución 3797 de 2004 acusada, expedida por el Ministerio de la Protección Social, no puede afirmarse que se exija el fallo de tutela como requisito para efectuar los recobros al FOSYGA, tal como lo sostiene el actor, pues lo que realmente regula el acto administrativo en estudio, es el recobro al FOSYGA, cuando exista un fallo de tutela. En otras palabras, no puede afirmarse que el fallo de tutela sea el único medio para el reconocimiento y pago de medicamentos y servicios no cubiertos por el POS, pues la Resolución 3797 de 2004 permite otros medios para efectuar los recobros, al contemplar la posibilidad de que estos sean autorizados por los Comités Técnico Científicos, inclusive por el médico tratante sin que medie fallo de tutela. En efecto, el artículo 10 de la Resolución demandada (…) se deduce claramente que existen otras alternativas diferentes al fallo de tutela, prevista en la resolución acusada, mediante la cual solo se requiere la autorización del Comité Técnico-Científico, para efectos de que las EPS, EOC o ARS puedan efectuar el recobro al FOSYGA, por procedimientos o medicamentos no contemplados en el POS (…) el acto

administrativo acusado presenta otras alternativas de recobro al FOSYGA, sin que se requiera fallo de tutela. Es así como además de lo previsto en el artículo 10 antes trascrito de la Resolución demandada, el artículo 8° de la misma, contempla otra alternativa, relacionada con la “urgencia manifiesta” (…) De la norma se infiere la facultad que tiene el médico tratante de decidir sobre el procedimiento o medicamento a aplicar, en el caso en que se esté en riesgo la vida del paciente. Así las cosas, la Sala no observa violación alguna a los artículos 13, 48, 49 y 209 de la Constitución Política; 2° de la Ley 100 de 1993, y Decreto 1281 de 2002.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 9 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 11 LITERALES A, B Y C (No anulados) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 12 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 14 LITERALES B Y C (No anulados) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de

noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 15

LITERALES L, M, N, Y O (No anulados) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de

noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 16 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 17 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 18 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 19 LITERALES A, B, Y C (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 20 (No anulado) / RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 de noviembre) MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTÍCULO 21 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00197-00

Actor: JUAN GUILLERMO SALGADO ARIAS

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: ACCION DE NULIDAD El señor JUAN GUILLERMO SALGADO ARIAS, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., obrando en su propio nombre, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de

nulidad de los artículos 9, 11 literales a) b) y d), 12, 14 literales b) y c), 15 literales l), m), n) y o), 16, 17, 18, 19 literales a), b) y c), 20 y 21 de la Resolución núm. 3797 de 11 de noviembre de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social. I-.FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO I.1.- En apoyo de sus pretensiones la parte actora adujo, en esencia, los siguientes hechos: 1.- Considera que los artículos demandados violan el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución política, por cuanto no se está respetando el equilibrio financiero propuesto desde el comienzo de la Ley 100 de 1993, en cuyo plan de coberturas las EPS deberían dar cubrimiento a todos sus afiliados por igual. Indica que la norma demandada vulnera el derecho a la igualdad y el principio de equidad contractual al imponer el fallo de tutela condenatorio como requisito a las solicitudes de reembolso por servicios no POS que la EPS ha asumido y por derecho tiene la facultad de reclamar sin que deban mediar requisitos adicionales para ellos. 2.- Expresa que hay vulneración del artículo 48 de la Constitución Política, esto es, del derecho a la seguridad social, por cuanto el Estado no está siendo garantista de la prestación de los servicios en salud para los afiliados al no dar una política clara de atención de los servicios no POS, ni de la solicitud de recobro por parte de las EPS por la prestación de dichos servicios de una manera eficaz. 3.- Afirma que se está vulnerando el derecho a la atención integral en salud para los

usuarios, toda vez que el Estado no ha garantizado a las EPS la facultad de recobro por los servicios no contemplados en el plan de beneficios del POS y, por lo tanto, al requerir un usuario la atención integral, las EPS se abstienen de autorizar dichos procedimientos por temor a no poder recuperar el valor que asumieron en exceso por dicha atención. 4-. Sostiene que la norma demandada es violatoria del artículo 209 de la Constitución Política, al no tener mecanismos y políticas claras para la cobertura de los servicios no incluidos en el POS y que están en cabeza de su función. 5.- Que además la norma demandada viola los principios de la Ley 100 de 1993, específicamente el acceso a los servicios que no están contemplados en el POS los cuales deberían ser prestados de una manera oportuna y suficiente de manera integral. 6.- Que la norma contiene una falsa motivación, porque no se ajusta a la realidad de las normas que le anteceden y viola los principios básicos constitucionales y de la seguridad social para la cual fue creada, así mismo, por cuanto excede su función al establecer barreras para el acceso de este recobro con la creación de requisitos que se encuentran fuera de contexto. I.2.- Precisó, en síntesis, los cargos de violación, así: Aduce que la Seguridad Social y la atención en Salud como servicio público tienen especial amparo en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, y le corresponde al Estado garantizar el acceso a la salud y a los beneficios a que tienen derecho los afiliados. Expresa que el Estado ha encomendado a las EPS la función de prestar y velar por los servicios de salud a los colombianos con o sin capacidad de pago. De manera

que es una obligación de las EPS prestar tales servicios hasta donde están obligadas contractualmente para ese fin. Manifiesta que las EPS como integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud, tienen el deber de cumplir con las normas y garantizar las coberturas económicas contenidas en el Manual de Actividades, Intervención y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, y en cuanto a medicamentos los indicados en los Acuerdos 83 de 1977 y 228 de 2002 expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que conforman el Manual de Medicamentos y Terapéutica. Arguye que teniendo en cuenta los extensos pronunciamientos judiciales transcritos y verificado el origen y destino de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, encuentra que las EPS están facultadas para recobrar en contra del FOSYGA los valores causados en la atención de la población y que no está obligada contractualmente a cubrir a la misma, ya sea por un evento no POS o por la falta de semanas de cotización, tanto del régimen subsidiado como del contributivo. Por otra parte, indica que de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional y la Superintendencia Nacional de Salud, las EPS “…tienen la obligación de garantizar los servicios, medicamentos o procedimientos no incluidos en el POS, sin necesidad de haber pronunciamiento judicial de por medio, siendo claro las condiciones de otorgamiento y las entidades a cargo del pago de estas” (folio 27). Que la Resolución 3797 de 2004 expedida por el Ministerio de la Protección Social, crea obstáculos al acceso del recobro por parte de las EPS, al exigir copias auténticas, pronunciamiento judicial específico acerca de la facultad de recobro,

concordancia de este con lo recobrado, entre otros aspectos. Agrega, que es obligación de las EPS garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. Así mismo, es obligación del Estado garantizar la integralidad de los servicios prestados y que las EPS no están obligadas a cubrir por no encontrarse dentro de las coberturas del POS sin que se exija previo fallo de tutela, pues el Estado está en la obligación de garantizar la devolución de los gastos en que incurra las EPS por los eventos en que no están obligadas a cubrir, sin que se requiera previo fallo de tutela. Sostiene que los artículos son violatorios, toda vez que al poder las EPS recobrar al FOSYGA los eventos que no están cubiertos en el POS, no es necesario que se soliciten requisitos adicionales para reembolsar los gastos causados por la atención de un paciente. II-. TRAMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.1-. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protección Social, por medio de apoderado, contestó la demanda, aduciendo, en síntesis lo siguiente: Respecto al artículo 13 de la Constitución Política, precisa que quienes se ven obligados a interponer tutelas para salvaguardar sus vidas, son los afiliados, como consecuencia de la negativa de las EPS de brindarles los servicios de salud que se encuentran por fuera del POS, como también de aquellos que se encuentran dentro de dicho Plan.

Sostiene que la norma acusada no viola el principio de igualdad, ya que el requisito como el fallo de tutela surgió del principio de legalidad del gasto público aplicable a los recursos del FOSYGA, o sea que tiene fundamento legal, en la acción constitucional de tutela y son las EPS las que solicitan en todas las acciones de tutela, que el respectivo fallo les faculte expresamente el recobro ante el FOSYGA, no existe posibilidad de que se irrogue a alguna de ellas un trato desigual o discriminatorio. En cuanto al artículo 48 de la Constitución Política, aclara que en materia de los pagos con cargo a los recursos de destinación específica del FOSYGA, resulta necesario que los servicios y valores recobrados se verifiquen y comprueben, ya que el Ministerio de la Protección Social, no puede sustraerse al cumplimiento de las normas legales vigentes, en especial el Decreto 1281 de 2002 y la Resolución 3797 de 2004 que reglamenta los Comité Técnicos Científicos y en general a las normas que regulan la prestación del servicio público esencial de salud. Agrega que dar cumplimiento al marco normativo aplicable a la seguridad social no constituye una violación del principio de eficiencia ni negarse o tardar injustificadamente el pago de los recobros, puesto que son las normas las que imponen la verificación de dichos pagos. Señala que “…justamente en desarrollo de la jurisprudencia de la Corte fue que el Consejo Nacional de Seguridad en Salud a través del Acuerdo 83 de 1997 y después del Acuerdo 228, reconociendo mantener el equilibrio financiero no de las

EPS y mucho menos del FOSYGA, sino de todo el Sistema, estableció estos procedimientos de recobro al FOSYGA, con el fin además de imprimirle la celeridad a que hace referencia la Sentencia SU-480 de 1997 y fundamentalmente la solidaridad, eficiencia y prevalencia del interés general” (folio 116). Referente a la violación de los artículos 49 y 209 de la Constitución Política y 2° de la Ley 100 de 1993, aclara que lo que se destina a cubrir medicamentos no incluidos en el POS no son los recursos de las EPS, EOC y demás entidades, ni sus patrimonios sino los recursos del Sistema y diversos actores que de él forman parte y es en todo caso con derecho a reembolso. Señala que “Como se desprende de los mandatos superiores (artículos 48 y 49 de la Constitución Política) en concordancia con ellos, el artículo 2 literal a) de la Ley 100 de 1993, la Seguridad Social y la prestación de los servicios de salud, se consagran como un servicio público de carácter obligatorio, cuya organización, dirección, control y vigilancia corresponde expresamente al Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley, con el fin de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. Consecuente con el planteamiento anterior, la prestación de los servicios de salud, se encuentra sujeta a la intervención del Estado en los términos de los artículos antes aludidos y del 365 Constitucional, que le confieren al Estado las facultades necesarias y suficientes para ejercer la dirección y disponer la reglamentación

referida a la organización y funcionamiento de los mismos” (folio 117). Además, que el Decreto 1281 de 2002 que impone el despliegue de la actividad de auditoría en el trámite de reconocimiento de los recobros, contiene normas dirigidas a garantizar la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y fundamentalmente a que los reconocimientos a que hubiere lugar con cargo a los recursos del FOSYGA, sean tramitados en debida forma de acuerdo con las directrices del Ministerio de la Protección Social y “previo el cumplimiento de unas condiciones específicas tendientes a evitar fraudes y pagos indebidos” (folio 119). Agrega que la circunstancia de que el Decreto 1281 de 2002 contenga normas que regulan el flujo de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector no impide al Ministerio expedir normas como las contenidas en la Resolución 3797 de 2004 ni limita el ejercicio de la facultad legal que le atribuyó el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, de una parte, porque si bien es cierto el citado Decreto Ley constituye un marco general para optimizar el flujo de recursos en el sector salud, no prevé las condiciones particulares y precisas para el reconocimiento por el FOSYGA de prestaciones ordenadas por tutelas, las que si bien es cierto otorgan el reconocimiento de los valores asumidos a la entidad accionada, no precisan en qué condiciones o qué conceptos, los que sí fueron determinados en las normas demandadas por la Resolución 3797 de 2004 (folio 120). En lo atinente a la falsa motivación mencionada por la demandante, sostiene que

carece de fundamento, por cuanto esta circunstancia en relación con las normas demandadas no se ha verificado ni estructurado, ya que la facultad de efectuar recobros por concepto de fallos de tutela tiene su fundamento, entre otros, en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 13 del Decreto 1281 de 2002 y en la jurisprudencia. Anota que por tales razones no puede constituir una falsa motivación la exigencia de la primera copia con constancia de ejecutoria de los fallos de tutela en donde se ordene el pago a la EPS por parte del FOSYGA, cuando son precisamente las EPS las que solicitan ante las instancias judiciales la vinculación del FOSYGA y la facultad de repetir contra dicho Fondo, inclusive sobre los procedimientos y medicamentos propios del Plan Obligatorio de Salud. Que desconoce el demandante que el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, en el numeral 3° determina que al Ministerio de la Protección Social le corresponde expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento de las EPS e IPS y por las direcciones Distritales, Seccionales y Locales de salud, en ejercicio del cual se expidió la Resolución 3797 de 2004. Agrega que de conformidad con el Decreto 1283 de 2002, la capacidad para contratar, comprometer y ordenar el gasto sobre las apropiaciones del FOSYGA está en cabeza del Ministerio de la Protección Social o en quien éste delegue. Que por lo tanto, es equivocado afirmar que el establecimiento del procedimiento para el recobro ante el FOSYGA como consecuencia de fallos de tutela, exceda su

función y establezca barreras para el acceso a dichos recobros. III-. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN III-1.- El señor Agente del Ministerio Público, en su alegato de conclusión adujo, entre otros aspectos, lo siguiente: Indica respecto al cargo de falsa motivación, que la Resolución demandada no presenta sustento alguno basado en realidades fácticas, y el demandante tampoco señala cuales serían tales realidades ni cómo sirvieron de supuesto a la expedición de dicho acto administrativo. Que además el demandante tampoco presenta sustento alguno sobre la falsa motivación, ni hace una confrontación directa de los preceptos demandados con normas legales o constitucionales. Por otra parte, sostiene que no advierte vulneración al ordenamiento constitucional ni legal, por cuanto del texto del artículo 49 de la Constitución Política, no se deriva que el Estado esté obligado a pagar incondicionalmente todos los servicios de salud prestados por las EPS sin exigir ningún requisito. Expone que con fundamento en el artículo 15 del Decreto 1281 de 2002, los requisitos del recobro se justifican, porque los servicios no incluidos en el POS son cubiertos con recursos del FOSYGA, los cuales por ser de salud, exigen mayor vigilancia y control por parte del Estado, para garantizar el cumplimiento de lo ordenado en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política. Aduce que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 715 de 2001, el Ministerio de la Protección Social tiene la facultad de “42.3 Expedir la regulación para el sector Salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Que el contexto de las normas demandadas tiene su razón de ser, toda vez que el procedimiento no está desarrollado en el Decreto 1281 de 2002. Además que no advierte que los preceptos acusados sean contrarios a los artículos 48 y 49 de la Constitución Política ni a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1281 de 2002, sino que por el contrario se avienen a tales normas y “en particular al artículo 347 de la Carta Política el cual ordena incluir los rubros necesarios para el pago de los créditos judicialmente reconocidos” (folio 293). En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no observa que el acto administrativo acusado contravenga dicha jurisprudencia. Además las normas acusadas no exigen que los costos por concepto de servicios tengan que ser ordenados por sentencias de tutela sino que regulan su pago de “…aquellos que se deriven de dichos fallos judiciales sin hacer alusión a otros recobros, los cuales deben tramitarse a través de los Comités Técnico-Científicos. En suma, frente al problema jurídico planteado por el demandante debe señalarse que no puede afirmarse que la tutela sea el único medio para el reconocimiento y pago de medicamentos y servicios no cubiertos por el POS, por cuanto como la Resolución 3797 de 2004 lo indica, en los demás casos estos deben ser autorizados por los Comités Técnico Científicos, a los cuales las EPS deben dirigirse cuando se requiera cubrir costos respecto de los cuales la Corte Constitucional ya se ha pronunciado ordenando su cubrimiento” (folio 294).

Indica no estar de acuerdo con la afirmación del demandante, quien sostiene que las EPS deben asumir los costos en que incurra para salvar vidas de los afiliados cuando los servicios prestados no están en el POS y no medie fallo de tutela, ya que si se trata de un caso de urgencia el artículo 8° de la Resolución 3797 de 2004, presenta una solución muy distinta. Que estos gastos serán reembolsados de conformidad con el Decreto 1281 de 2002 en concordancia con la citada Resolución que en su artículo 13 establece un plazo de dos meses para el estudio y pago de los recobros. Sostiene que no hay vulneración al derecho de igualdad, puesto que esta se predica de los sujetos de derecho, y que el demandante no plantea ningún trato desigual injustificado. Además, que el presunto rompimiento del equilibrio financiero de un contrato “no constituye una situación a la que pueda aplicarse la evaluación constitucional de trato igual” (folio 295). Por último, solicita desestimar las pretensiones de la demanda. III-2.- El Demandante, en su alegato de conclusión reitera lo expuesto en el libelo de la demanda. III-3.- El Ministerio de la Protección Social, en calidad de demandada, en su alegato de conclusión reitera lo expuesto en su respuesta a la demanda. III-4.- El Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI-, coadyuva la demanda, expresando en síntesis, lo siguiente: “1. La exigencia de la constancia de ejecutoria no se deriva de las normas citadas

por la apoderada de la entidad demandada, dada la especial naturaleza de los fallos de tutela, pues en este tipo de fallos, la apelación se concede en el efecto devolutivo (artículos 31 y 35 del Decreto 2591 de 1991), caso en el cual, de acuerdo con el artículo 334 del Código de Procedimiento Civil, se puede exigir la ejecución de una providencia sin que se encuentre ejecutoriada. De otra parte…la normatividad vigente (Resolución 3099 de 2008, modificada por la Resolución 3754 del mismo año), eliminó la exigencia de la constancia de ejecutoria y de la primera copia del fallo, como requisito para la presentación de los recobros por fallos de tutela, y como elemento que determina en algunos casos el inicio del cómputo del término para recobrar al FOSYGA, en cumplimiento de las órdenes impartidas por la Sentencia T-760 de 2008 proferida por la Corte Constitucional.

2. En cuanto a la opinión de la apoderada de la entidad demandada, según la cual las EPS deben financiar parte de los medicamentos no POS con fundamento en el principio de solidaridad, basta señalar que el H. Consejo de Estado…declaró la nulidad de la primera disposición proferida por la entidad demandada, en que se negaba el pago del 50% del valor de los medicamentos no POS sin similar dentro del mismo Plan, entre otras, por generar un desequilibrio en las EPS” (folio 242).

IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Los apartes demandados de la Resolución 3797 de 2004, son los siguientes: “CAPITULO II Procedimiento para efectuar recobros al Fosyga por concepto de medicamentos

no incluidos en el POS y fallos de tutela Artículo 9º. Requisitos generales para la presentación de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, deberán diligenciarse en el formato "Formulario radicación de solicitudes de recobros" y su anexo "Relación de solicitudes de recobro", que se adoptan a través de la presente resolución”. (…) “Artículo 11. Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el Fosyga por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto. A la solicitud diligenciada en el formato "Formulario radicación de solicitudes de recobros" y su anexo, deberán acompañarse los siguientes documentos: a) Formato de "Solicitud de recobro por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela", numerada consecutivamente por cada paciente, el cual se adopta en la presente resolución y que deberá diligenciarse en su totalidad; b) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionará el número de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se anexó la primera copia del fallo; c) Original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario, en la que conste su cancelación. La factura debe identificar la

entidad responsable del pago (EPS, EOC o ARS), valor y cantidad de los servicios prestados objeto del recobro donde estén desagregados las estancias, medicamentos, insumos, honorarios, derechos de sala, pruebas diagnósticas y demás servicios a recobrar según el caso y la identificación del afiliado al cual se prestaron los servicios. Cuando la factura incluya el tratamiento de más de un paciente, la información anterior deberá venir en forma desagregada y detallada para cada afiliado certificada por el proveedor; d) Certificado de semanas cotizadas al Sistema por el afiliado o beneficiario, en los casos de tutela por períodos mínimos de cotización, en los cuales se especifique la fecha de afiliación al Sistema General de Seguridad Social y a la EPS, identificando las semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha del otorgamiento de la prestación ordenada en el respectivo fallo. Para estos efectos, el certificado de semanas cotizadas al sistema lo emitirá la respectiva EPS o EOC de acuerdo a la información reportada en sus formularios de afiliación y novedades. Parágrafo 1º. Los documentos de que trata este artículo para cada solicitud de recobro deberán estar debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al orden señalado en el presente artículo. Parágrafo 2º. La entidad reclamante deberá garantizar el adecuado embalaje y envío de los recobros, la calidad y nitidez de los documentos de soporte”. “Artículo 12. Término para presentar las solicitudes de recobro. Las EPS, EOC y ARS deberán tramitar y presentar en debida forma las solicitudes de recobro

ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto-ley 1281 de 2002, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico, el término se contará a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento al paciente y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta. En aquellos fallos de tutela que ordenen prestaciones sucesivas, una vez vencido el término de ejecutoria de la sentencia que las soportan, el plazo previsto en el Decreto-ley 1281 de 2002 se contará a partir del momento en que se preste el servicio o se