CE-11001-03-24-000-2006-00387-00-2013

REGISTRO MARCARIO – Examen de registrabilidad En cuanto la marca cuestionada, se trata de una figura en forma rectangular en cuyo interior se han combinado los colores rojo y amarillo, el primero de ellos en la parte superior y el segundo en la parte inferior, de tal modo que se crea un efecto visual de una línea ondulada. En este preciso punto del trazado radica la diferencia de una y otra marca, posición que fue expuesta por el tercero interesado en la contestación de la demanda y que comparte la Sala a plenitud. Efectivamente, mientras en la marca opositora claramente se dibuja una línea ondular, en la marca del tercero interesado esta sólo se aprecia gracias al efecto óptico que se produce por la forma en que están plasmados los colores, más no porque haya sido trazada dentro del rectángulo, tal y como acontece en la primera. También conceptualmente se presentan diferencias, el signo cuestionado sugiere una especie de bandera ondeante, separándose de la idea que pueda generar en quien la observe respecto de la marca figurativa que se opone al registro que, como se dijo, refleja la figura de una ola o de una onda. En consecuencia, la diferencia en el trazo y en el concepto entre las marcas figurativas desdibuja cualquier similitud dirigida a generar riesgo de confusión del público consumidor, por lo que el cargo referido a la semejanza entre los signos estudiados no se encuentra llamado a prosperar. El elemento predominante en una marca mixta se obtiene por medio de percepción, de forma tal que se constate cuál de sus componentes, si el gráfico o el denominativo, causa más impacto en la mente del

consumidor medio. En consecuencia, es la fuerza de la palabra coca-cola la que asume mayormente la distintividad de los signos mixtos que ejercen la oposición al registro, por lo que, conforme se anotó en las reglas de cotejo dictadas en los párrafos anteriores, no puede predicarse similitud entre el signo figurativo y los signos mixtos, quedando también en este aspecto desvirtuado el cargo de la demandante. Finalmente, resulta innecesario referirse a la notoriedad alegada por la demandante respecto sus marcas, ya que el riesgo de confusión ha sido enervado por la ausencia de similitud, lo que equivale a decir que, siendo el objeto de protección del signo notoriamente conocido el que no se registren marcas que le sean similares o idénticas, este no se advierte atropellado en el presente asunto dado que, se reitera, no existe similitud alguna entre los signos en contienda.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES - ARTICULO 134 LITERAL B / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES - ARTICULO 136 LITERAL A / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES - ARTICULO 136 LITERAL H / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES - ARTICULO 224 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES - ARTICULO 225 / DECISION 486 DE LA

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES - ARTICULO 228

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 15445 DE 29 de junio de 2005

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No anulada) / RESOLUCION 025292 DE 2005 (30 de septiembre) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No anulada) / RESOLUCION 33592 DE 2005 (16 de diciembre) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No anulada).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00387-00

Actor: THE COCA-COLA COMPANY

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD RELATIVA Decide la Sala en única instancia la demanda de nulidad relativa interpuesta por el apoderado de la sociedad THE COCA-COLA COMPANY, en la cual se controvierte la legalidad de las Resoluciones Nos. 15445 de 29 de junio de 2005, 025292 de 30 de septiembre de 2005 y 33592 de 16 de diciembre del mismo año, proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del trámite administrativo en el cual se decidió conceder el registro de una marca figurativa para distinguir productos de la clase 30 de la clasificación internacional de Niza.

I.- LA DEMANDA 1. - Las pretensiones La parte actora, en ejercicio de la acción de nulidad relativa consagrada en el artículo 172 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina de

Naciones, solicita a esta Corporación que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio: Resolución No. 15445 de 29 de junio de 2005, del Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se declaró infundada la oposición que presentó la actora. Resolución No. 025292 de 30 de septiembre de 2005 del Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el anterior acto administrativo, y a través de la cual se concedió el registro de una marca figurativa para distinguir productos de la clase 30 de la clasificación internacional. Resolución No. 33592 de 16 de diciembre de 2005 del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 15445 de 29 de junio de 2005. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio cancelar el registro de la marca figurativa otorgada mediante los referidos actos administrativos a la sociedad PEPSICO, INC., para amparar productos de la clase 30 de la clasificación internacional y finalmente, que el cumplimiento de la sentencia se de en los términos del artículo 176 del C. C. A. 2.- Los hechos Se concentran en relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se adelantó el trámite administrativo en el cual se dictaron los actos

demandados, y se pueden sintetizar de la siguiente manera: La sociedad PEPSICO INC., solicitó el registro de un signo figurativo para amparar productos de la clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. Luego de su publicación en la Gaceta de Propiedad Industrial Nº 548, la sociedad THE COCA-COLA COMPANY presentó oposición contra la anterior solicitud de registro con base en sus marcas mixtas y figurativas en la Clase 32. La División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, al estudiar la solicitud, declaró infundada la oposición interpuesta; sin embargo, negó el registro solicitado mediante Resolución Nº 15445, de 29 de junio de 2005. Contra la anterior Resolución, PEPSICO INC. interpuso recurso de reposición y apelación. El primero de ellos fue resuelto mediante Resolución No. 25292, de 30 de septiembre de 2005, en el sentido de revocar la decisión anterior y conceder el registro del signo solicitado. A través de Resolución Nº 33592, de 16 de septiembre de 2005, el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, al resolver el recurso de apelación, concedió el registro del signo solicitado y confirmó la decisión de declarar infundada la oposición presentada. 3.- Normas violadas y Concepto de la violación Conforme se desprende del líbelo introductorio, la actora se muestra inconforme con las decisiones administrativas acusadas al considerar que el signo figurativo solicitado por PEPSICO INC., no cumple con el requisito de distintividad dispuesto

en el artículo 134 de la Decisión 486, toda vez que sus elementos característicos dan lugar a confusión con otras marcas previamente registradas por THE COCACOLA COMPANY. Del mismo modo indicó que los actos acusados violan los artículos 134 y 135 literal a) de la Decisión 486, porque en ellos se consideró como distintivo un signo que no cumple con los requisitos, en la medida en que imita un elemento esencial de varias marcas previamente registradas. Para la actora, el signo cuyo registro se discute carece de distintividad y viola la disposición contenida en el artículo 136 literal a) de la citada Decisión, en tanto que ella exige la distintividad como elemento necesario para que un signo sea registrado como marca. Manifestó que el signo solicitado por la sociedad PEPSICO INC., transcribe parcialmente marcas previamente registradas por THE COCA-COLA COMPANY, particularmente la cinta dinámica, la cual es uno de sus elementos gráficos más distintivos, resultando así incursa en la causal de irregistrabilidad prevista en el artículo 136 literal h) de la Decisión. Finalmente, alegó que el signo registrado constituye una reproducción e imitación parcial de las marcas de THE COCA-COLA COMPANY, lo que genera en el comercio un riesgo de asociación entre las marcas e implica un aprovechamiento injusto del prestigio de dicha sociedad, esto es, se desconoce el derecho de protección que abarca a una marca notoria como la opositora, notoriedad que soslayó la entidad demanda en el trámite administrativo y que debió advertir para negar el registro que se controvierte, acontecer que transgrede el artículo 136 literal h ibídem.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación - Superintendencia de Industria y Comercio se opuso a las pretensiones de la demanda, expresó que atendiendo las atribuciones legales conferidas por las normas nacionales y la Decisión 486, concedió el registro del signo figurativo ya que, luego de realizar el análisis sucesivo y comparativo de los signos en controversia, pudo concluir que los elementos gráficos que conforman los mismos no presentan semejanzas entre sí, y por ello su coexistencia no genera riesgo de confusión en el aspecto visual y conceptual en cuanto el consumidor se refiere. III.- INTERVENCIÓN DEL TERCERO INTERESADO Al contestar la demanda, la sociedad PEPSICO, INC., se declaró en desacuerdo con los argumentos de la actora, y como razones de la defensa sostuvo en síntesis lo siguiente: El argumento presentado por la demandante, en cuanto a un eventual riesgo de confusión entre una marca posterior y unas marcas prioritarias, no corresponde a la naturaleza y el sentido jurídico de las prohibiciones establecidas en el artículo 135 literales a) y b) y al requisito de distintividad del artículo 134 de la Decisión 486, ya que estas se dirigen a exigir requisitos mínimos para que un signo cuente con distintividad inherente y sea capaz de diferenciar un producto o servicio en el mercado. Indicó que el signo figurativo dado para distinguir productos de la clase 30, y cuyo titular es la sociedad PEPSICO INC., no viola el artículo 136 literal a) de la Decisión 486, siempre que responde a un concepto original, único y distintivo que no presenta riesgo de confusión para el público consumidor frente a las marcas previamente registradas por THE COCA-COLA COMPANY.

Resaltó que no es cierto que el signo figurativo de su propiedad, contenga o reproduzca la “cinta ondeante o dinámica” de la marca de la sociedad THE COCA-COLA COMPANY, y mucho menos que pretenda apropiarse del “elemento gráfico distintivo” de la sociedad THE COCA-COLA COMPANY, para demostrar lo anterior, hace una comparación en las marcas previamente registradas de esta última, tanto las mixtas como la figurativa, de la cual concluye que la “cinta ondeante o dinámica” presente en la marca cuyo registro se cuestiona se genera por el efecto visual de la delimitación entre los colores amarillo y rojo, situación que no es apreciable en las marcas opositoras. Advierte que la actora no puede pretender la exclusividad sobre la figura de una línea ondulada ya que este es un elemento marcario débil que no puede ser objeto de apropiación. En consecuencia, existen muchas marcas en el mercado que utilizan una línea curva u ondulada siendo ello un elemento común que adquiere distintividad cuando se acompaña de otros elementos característicos adicionales. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN E INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Las partes, estando en tiempo para ello, alegaron de conclusión bajo los argumentos que pueden resumirse así: 1.- THE COCA-COLA COMPANY Alega que las pruebas allegadas al proceso dan cuenta de los vicios de nulidad de los actos demandados, ya que se pudo establecer que las marcas que se oponen al registro demandado son notorias, a lo que se suma que la marca cuestionada reproduce en elemento esencial de estas, cual es un cinta

dinámica, transgrediendo el artículo 136 literal h) de la Decisión 486. Finalmente anota, que aún si las marcas no fueran notorias, el registro marcario sería nulo debido a la violación de los artículos 134, 135 literal a) y 136 literal a) de la misma norma supranacional.

2.- PEPSICO, INC.

Para el tercero interesado en las resultas del proceso, quedó demostrado en el mismo que las líneas curvas son elementos de uso común en marcas registradas de los cuales no puede pretenderse un monopolio exclusivo como lo pretende la accionante, de forma que, estando la similitud esgrimida sustentada en la supuesta imitación de dicha figura, queda desvirtuado el cargo de falta de distintividad. Finalmente advierte que la notoriedad de las marcas opositoras resulta irrelevante dada la ausencia de riesgo de confusión. 3.- Superintendencia de Industria y Comercio Alegó de conclusión en similares términos a los expresados en la contestación de la demanda. 4. – Ministerio Público No rindió concepto en la presente causa. V.- LA INTERPRETACION PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA EI Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió la interpretación prejudicial No 82-IP-2011 del 19 de enero de 2012, en donde se exponen las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria y que a juicio de dicha Corporación son aplicables al caso particular. En sus conclusiones el mencionado Tribunal expresó: “1. Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de

distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.

2. Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia. Se debe tener en cuenta que basta con la posibilidad de riesgo de confusión y/o asociación para que opere la prohibición de registro.

3. El cotejo de marcas figurativas requiere de un examen más elaborado, pues en este caso debe ofrecerse protección tanto al aspecto gráfico y al ideológico, así como a lo concerniente a la suficiente distintividad en relación con derechos de terceros. En el análisis deberá efectuarse una comparación gráfica y conceptual, ya que la posibilidad de confusión puede generarse no solamente en la identidad de los trazos del dibujo o similitud de ellos, sino también en la idea o concepto que la marca figurativa suscite en la mente de quien la observe.

En la comparación de marcas mixtas y figurativas, si la denominación de la marca mixta causa mayor impacto, no podrá generar confusión con una marca figurativa, ya que el distintivo de la primera estará en el conjunto pronunciable y el de la otra en la imagen y el concepto que expresa la marca figurativa.

4. El artículo 224 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, consagra una definición de signo notoriamente conocido con las siguientes características: Para que un signo se considere como notorio, debe ser conocido por el sector pertinente, de conformidad con el artículo 230 de la Decisión 486. Debe haber ganado dicha notoriedad, en cualquiera de los cuatro Países Miembros. Que haya obtenido dicha notoriedad por cualquier medio.

La Decisión 486 establece una protección más amplia de los signos notoriamente conocidos, lo que implica, por un lado, la ruptura de los principios de especialidad, territorialidad y del uso real y efectivo de la marca y, por otro, la protección contra los riesgos de confusión, asociación, dilución y del uso parasitario, de conformidad con lo expresado en la presente Interpretación Prejudicial. Alegada la notoriedad de una marca como obstáculo para el registro de un signo, la prueba de tal circunstancia, corresponde a quien la alega. Éste dispondrá, para ese objeto, de los medios probatorios previstos en la legislación interna y el reconocimiento corresponde otorgarlo, según el caso, a la Oficina Nacional Competente o a la Autoridad Nacional Competente, con base en las pruebas presentadas.

5. El Juez Consultante deberá considerar también los criterios que permiten establecer la posible conexión competitiva existente entre los productos que distinguen las marcas en las Clases 30 y 32 de la Clasificación Internacional de Niza. Deberá tenerse en cuenta, en principio, que al no existir conexión competitiva entre los productos, la similitud de los signos no impediría el registro de la marca.”

VI-. DECISIÓN Al no advertirse ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub examine, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1.- Problema jurídico a resolver Atendiendo las pretensiones de la actora, las razones en que cimenta las mismas, así como los fundamentos expuestos por la entidad demandada y el tercero interesado para oponerse a aquellas, le corresponde a la Sala responder si el registro de una marca figurativa para amparar los productos comprendidos en la clase 30 de la clasificación internacional otorgado a la sociedad PEPSICO, INC., cumple con los requisitos establecidos en las normas interpretadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones en la interpretación prejudicial 82-IP-2011. 2.- Normatividad aplicable Teniendo en cuenta los parámetros y criterios expuestos por el Tribunal Andino de Justicia en la interpretación prejudicial 82-IP-2011, y en aras de poder determinar si las resoluciones acusadas son o no violatorias de la normatividad dada en materia de propiedad industrial, se hace necesario tener presente lo dispuesto en los artículos de la Decisión 486 de la Comunidad Andina que se transcriben a continuación, por tratarse precisamente de las normas que a juicio de ese Tribunal deben ser objeto de aplicación en el asunto bajo examen.

DECISIÓN 486

“(…) Artículo 134 “A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar

una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: (…) b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; (…) Artículo 136 “No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; (…) h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario. (…) Artículo 224 Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido. (…) Artículo 225 Un signo distintivo notoriamente conocido será protegido contra su uso y registro no autorizado conforme a este Título, sin perjuicio de las

demás disposiciones de esta Decisión que fuesen aplicables y de las normas para la protección contra la competencia desleal del País Miembro. (…) Artículo 228 Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; j) los aspectos del comercio internacional; o, k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de

registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero”. (…).”” 3.- Análisis de los cargos. Siguiendo los derroteros que a bien dispuso el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y como quiera que se ha delimitado el problema jurídico que las partes le plantean a la Sala, deberá realizarse el examen de registrabilidad del signo cuyo registro se cuestiona, de forma que se logre establecer si este cumple con los requisitos exigidos por la normas comunitarias arriba citadas. En ese orden, lo primero que debe señalarse es que la oposición al registro marcario se presenta por el titular de diferentes marcas previamente registradas, cuatro de ellas mixtas y una figurativa, de manera que habrá lugar a explicar previamente las reglas que deben seguirse para realizar el cotejo marcario. Precisamente, las marcas mixtas son aquellas que se encuentran conformadas por dos elementos a saber: uno gráfico y uno nominativo, que se registran en conjunto para formar un solo signo distintivo. Las figurativas, no contienen elemento denominativo alguno ya que se componen exclusivamente por una imagen visual que puede o no tener contenido conceptual. En consecuencia, las reglas cuando se tratan de comparar estos signos difieren según la confrontación planteada para el caso concreto, de manera que una será la forma de realizar el cotejo cuando se comparen entre sí marcas figurativas, y otra cuando ello se haga entre una marca de este tipo y una mixta. En el primero de los eventos, estando las marcas a cotejar compuestas exclusivamente por una imagen, deberá advertirse si en el trazado de cada una de ellas hay similitud, esto es, si las figuras o líneas de dibujo que forman el signo son

similares al grado de que puedan generar riesgo de confusión en el público consumidor. A lo anterior debe sumarse la constatación de la similitud que pueda haber del concepto que evoque el dibujo o gráfico, en otras palabras, si la idea que el gráfico suscita en la mente de quien lo observa es la misma. Al respecto, la interpretación prejudicial dada para el asunto señala. “El cotejo de marcas figurativas requiere de un examen más elaborado, pues en este caso debe ofrecerse protección tanto al aspecto gráfico, como al ideológico. En el análisis deberá efectuarse una comparación gráfica y conceptual, ya que la posibilidad de confusión puede generarse no solamente en la identidad de los trazos del dibujo o similitud de ellos, sino también en la idea o concepto que la marca figurativa suscite en la mente de quien la observe. Para determinar la existencia de confundibilidad en esta clase de marcas, la Jurisprudencia sentada por este Tribunal ha expresado, que entre los dos elementos de la marca gráfica figurativa esto es, el trazado y el concepto, la parte conceptual o ideológica suele prevalecer, por lo que, a pesar de que puedan existir diferencias en los rasgos, en su conjunto pueden suscitar una misma idea o concepto e incurrir en el riesgo de confusión. Al comparar marcas figurativas, se debe, no obstante, aplicar las mismas reglas que se utilizan en el cotejo de los otros tipos de marcas.” En lo concerniente a la comparación de un signo figurativo con otro mixto, lo primero que debe hacerse es verificar el elemento predominante de la marca mixta, si de ello

resulta que es el componente denominativo el dominante en el signo, no habrá riesgo de confusión. Ahora, si el elemento predominante es el gráfico, deberá realizarse la comparación teniendo en cuenta los elementos propios del signo figurativo, es decir, el trazo y el concepto. También en ese punto se manifestó el Tribunal al señalar: “El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre este punto ha sostenido lo siguiente: “Al comparar una marca mixta con una figurativa, es importante determinar cuál es el elemento dominante en la marca mixta, si el denominativo o el gráfico; si la denominación causa mayor impacto, es en la palabra o palabras donde se centra su fuerza distintiva y no podrá generarse confusión con una marca figurativa, ya que el distintivo de la primera estará en el conjunto pronunciable y el de la otra en la imagen y el concepto que expresa la marca figurativa”. (Proceso N° 023–IP-2004, marca: Figurativa “Figura de una hormiga”, publicado en la Gaceta Oficial Nº 1075, de 02 de julio de 2004). Ahora bien, si se llegare a establecer que el elemento distintivo es el denominativo, puede ocurrir que no exista riesgo de confusión entre los dos tipos de marcas; si se llegare a establecer que el elemento distintivo es el gráfico, el Juez Nacional deberá realizar el análisis de confundibilidad teniendo en cuenta los dos elementos constitutivos de las marcas figurativas, es decir, el trazo y el concepto, atendiendo a los criterios que el Tribunal ha adoptado respecto de la comparación entre marcas figurativas.” En vista de que las reglas que regirán el examen de registrabilidad se encuentran

dadas, la Sala acometerá el correspondiente estudio para lo cual observa: MARCA CUYO REGISTRO SE CUESTIONA MARCA FIGURATIVA OPOSITORA Para la Sala, los trazos de los dibujos difieren ostensiblemente, la figura de la marca opositora se compone de un cuadrado en cuya parte inferior se ha resaltado la figura de onda o línea ondulada que lo atraviesa horizontalmente, empieza con un grosor considerable que se reduce en la mitad, y termina en el grosor inicial. Al parecer, se refleja la figura de una ola o de una onda, siendo ese el concepto que a primera vista puede llegar a asimilar un consumidor medio. En cuanto la marca cuestionada, se trata de una figura en forma rectangular en cuyo interior se han combinado los colores rojo y amarillo, el primero de ellos en la parte superior y el segundo en la parte inferior, de tal modo que se crea un efecto visual de una línea ondulada. En este preciso punto del trazado radica la diferencia de una y otra marca, posición que fue expuesta por el tercero interesado en la contestación de la demanda y que comparte la Sala a plenitud. Efectivamente, mientras en la marca opositora claramente se dibuja una línea ondular, en la marca del tercero interesado esta sólo se aprecia gracias al efecto óptico que se produce por la forma en que están plasmados los colores, más no porque haya sido trazada dentro del rectángulo, tal y como acontece en la primera. También conceptualmente se presentan diferencias, el signo cuestionado sugiere una especie de bandera ondeante, separándose de la idea que pueda generar en quien la observe respecto de la marca figurativa que se opone al registro que,

como se dijo, refleja la figura de una ola o de una onda. En consecuencia, la diferencia en el trazo y en el concepto entre las marcas figurativas desdibuja cualquier similitud dirigida a generar riesgo de confusión del público consumidor, por lo que el cargo referido a la semejanza entre los signos estudiados no se encuentra llamado a prosperar. En cuanto el cotejo con las marcas mixtas, se encuentra que el elemento predominante en estas es la denominación “COCA-COLA”, para lo cual se puede apreciar: MARCAS MIXTAS OPOSITORAS El elemento predominante en una marca mixta se obtiene por medio de percepción, de forma tal que se constate cuál de sus componentes, si el gráfico o el denominativo, causa más impacto en la mente del consumidor medio. En consecuencia, es la fuerza de la palabra coca-cola la que asume mayormente la distintividad de los signos mixtos que ejercen la oposición al registro, por lo que, conforme se anotó en las reglas de cotejo dictadas en los párrafos anteriores, no puede predicarse similitud entre el signo figurativo y los signos mixtos, quedando también en este aspecto desvirtuado el cargo de la demandante. Finalmente, resulta innecesario referirse a la notoriedad alegada por la demandante respecto sus marcas, ya que el riesgo de confusión ha sido enervado por la ausencia de similitud, lo que equivale a decir que, siendo el objeto de pro