CE-11001-03-24-000-2006-00392-00-2013

RECOBRO ANTE EL FOSYGA – Estudio de legalidad de actos derogados. Competencia del Ministerio de la Protección Social para reglamentar procedimientos / RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL Observa la Sala que pese a que la decisión enjuiciada fue derogada expresamente por la Resolución No. 3099 de 2008 proferida por el Ministerio de la Protección Social, ello no es óbice para que esta Jurisdicción pueda realizar el estudio de su legalidad, en razón a los efectos que pudo producir durante su vigencia, los cuales continúan amparados por la presunción de legalidad por cuanto es la decisión sobre su validez y no su derogatoria, la que tiene capacidad jurídica de extinguir tales efectos y restablecer el orden jurídico vulnerado. De la lectura de esta norma se advierte claramente la adopción de una medida de distribución de los recursos, en cuanto reconoce y ordena el pago de un porcentaje a las EPS cuando por virtud de un fallo de tutela se autoriza una actividad, procedimiento e intervención que se encuentre por fuera del POS. De lo anterior se colige entonces, que el Ministerio de Protección Social no era competente para proferir el acto acusado, en cuanto la función relacionada con la distribución de los recursos es por disposición legal y reglamentaria del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En lo que hace al estudio de legalidad por falta de competencia de la expresión “las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico” contenida en el literal b) del artículo 26 de la Resolución 2933 de 2006, precisa esta Sala que la misma va dirigida a establecer la distribución de los recursos que

el FOSYGA debe reconocer a las EPSs cuando un fallo de tutela les ordena a éstas actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud – POS. Así, lo que dispone la norma censurada es que se sume el valor de los medicamentos que facture el proveedor, el de las pruebas diagnósticas para atención y seguimiento postoperatorio e intrahospitalario y, adicionalmente el valor de los procedimientos que se requieran cuando existan complicaciones relacionadas con el evento. Al producto del anterior guarismo, el acto administrativo ordena restarle el valor de las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico. Lo anterior, sin duda, alude a la aplicación del artículo 218 de la Ley 100 de 1993, según el cual sólo el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS está facultado para determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos que administra, es decir, de los del FOSYGA. Bajo tales premisas, es claro que el Ministerio desbordó sus competencias al reglamentar una materia que se encontraba expresamente atribuida por la ley a otra entidad del poder ejecutivo, y por ello también el cargo de falta de competencia respecto de este aparte debe prosperar.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 172 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 218 / DECRETIO 1283 DE 1996 – ARTICULO 6.

NOTA DE RELATORIA: Antecedentes jurisprudenciales falta de competencia del Ministerio de la Protección Social para fijar criterios de distribución y utilización de recursos, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 4 de septiembre de

2008, Rad. 2003-00327, MP. Camilo Arciniegas Andrade; sentencia de 18 de junio de 2009, Rad: 2004-00139 (Acumulado), MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 2004-00340, MP. Marco Antonio Velilla Moreno; sentencia de 8 de julio de 2010, Rad. 2005-00112, MP. María Claudia Rojas Lasso. Competencia del Ministerio de la Protección Social para reglamentar los procedimientos de recobro al Fosyga, providencia de 21 de octubre de de 2010, Rad. 2006-00388; providencia de 18 de octubre de 2012, Rad. 2007-00269, MP. María Claudia Rojas Lasso.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 2933 DE 2006 MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – ARTICULO 25 INCISO FINAL (Anulado parcialmente) / RESOLUCION 2933 DE 2006 MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – ARTICULO 26 LITERAL B (Anulado parcialmente).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00392-00

Actor: MIGUEL HERNANDO GOMEZ SALAS

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

Referencia: ACCION PUBLICA DE NULIDAD

Procede la Sala a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano Miguel Hernando Gómez Salas contra el inciso final del artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006 “Por la cual se reglamentan los Comités TécnicoCientíficos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”, y contra la expresión “las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y” contenida en el literal b) del artículo 26 del mismo acto administrativo, proferido por el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud). I.- LA DEMANDA En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el señor Miguel Hernando Gómez Salas solicita a ésta Corporación que acceda a las siguientes, 1.1. Pretensiones: “1. Se declare la nulidad del inciso final del artículo 25 de la resolución 2933 de 2006 proferida por el Ministerio de la Protección Social, “Por el cual se reglamentan los Comités Técnico – científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela.

2. Se declare la nulidad de la expresión “las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y”, contenidas en el literal b) del artículo 26 de

la Resolución 2933 de 2006 proferida por el Ministerio de la Protección Social, “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico – Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela.1 1.2.- Normas violadas y concepto de la violación El actor señala como violados los artículos 6, 13 y 121 de la Constitución Política. El demandante concreta sus objeciones en relación con cada uno de los apartes demandados en los siguientes términos: a.- Primer Cargo: Violación de los artículos 6 y 121 de la Constitución Política. - El actor asegura que el Ministerio de la Protección Social desconoció la cláusula de competencia contenida en los artículos 6º y 121 de la Carta al señalar el valor que deben pagar las EPS al FOSYGA por concepto de medicamentos ordenados por fallos de tutela, para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud, porque, tal competencia radica en el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS de conformidad con los artículos 172 y 218 de la Ley 100 de 1993. En efecto, tal Consejo ha establecido una serie de reglas para el pago de medicamentos cuando son autorizados por los Comités Técnico Científicos (en adelante CTC) que excede el POS. Así, cuando el precio sobrepasa o supera al del medicamento que sí esta en el POS, la diferencia es cubierta en su totalidad con

recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga, dado que dicho excedente no está financiado dentro de la Unidad de Pago por Capitación – UPC. 1 Folio 40 de este Cuaderno. Para el demandante la filosofía de pago debería ser la misma que se aplica al caso en que es ordenado por los CTC cuando se trata de financiar un medicamento No POS ordenado por un fallo de tutela puesto que lo que se pretende con el recobro es restablecer el equilibrio económico financiero de las EPS por el suministro de prestaciones no incluidas en el POS y que en tal medida no han sido financiadas en la UPC. Sostiene que de conformidad con la sentencia C-577 de 1995, es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y no el Gobierno quien tiene la facultad de definir los aspectos centrales del sistema de seguridad social en salud, y que en esa medida, el artículo 25 de la decisión acusada está viciado de nulidad por falta de competencia, como quiera que no existe ninguna norma que habilite al Ministerio de la Protección Social a señalar que en el caso de medicamentos para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas del POS2, el Fosyga sólo deba reconocer el 50% del valor de dichos medicamentos, debiendo entonces las EPS deben cubrir con su patrimonio el 50% restante. Aduce que el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 que se invoca en la Resolución censurada como fundamento para su expedición, se refiere es a facultades de tipo administrativo y no científico en la ordenación del servicio y, en todo caso, nunca

faculta al Ministerio para determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos del Fosyga. - Indica que tampoco existe norma legal que faculte al demandado para señalar un criterio de utilización y distribución de los recursos del Fosyga, y que en esa medida el Ministerio también desborda la competencia de la que es titular e invade funciones propias del CNSSS al ordenar que las pruebas dirigidas a determinar un diagnóstico que no se encuentre en el POS, deben ser descontadas de la liquidación de los recobros por actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en el POS ordenados por fallos de tutela, de manera que debe ser asumida por las EPS con sus propios recursos. (literal b) del artículo 26 de la resolución impugnada). b.- Segundo cargo: Violación del artículo 13 de la Constitución Política. 2 Que por tanto no han sido calculados en la UPC. Considera que los recobros por medicamentos No POS ordenados por fallos de tutela y los de medicamentos incluidos en el POS debe responder a la necesidad de restablecer el equilibrio económico y financiero de las EPS, mediante el reconocimiento de las sumas de dinero en que han incurrido dichas entidades y que no han sido reconocidas en la UPC que reciben por la prestación y garantía del POS. No obstante, tal tratamiento no se contempla en la resolución censurada, toda vez que en el primer caso (medicamentos no POS ordenados por fallos de tutela) se reconoce sólo la mitad mientras que en el segundo (medicamentos POS) se reconoce la totalidad. Siendo ello así, con el fin de que se cumpla el propósito de los recobros, se debe

reconocer no el 50% sino el 100% del costo de los medicamentos para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas del POS pero ordenadas en fallos de tutela, de lo contrario la disposición contemplada en el inciso final del artículo 25 de la Resolución No. 2933 de 2006 vulneraría el derecho de igualdad. Señala que la medida adoptada por el Ministerio de la Protección Social no estaba buscando la concreción de una finalidad constitucionalmente válida que justifique el anotado trato desigual y que en el caso concreto la medida está orientada a economizar los recursos del Estado a costa de mantener el equilibrio económico financiero de las EPS, lo cual no es constitucionalmente válido.

Tercer Cargo: Violación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados en el artículo 48 de la Constitución Política.

Arguyó que la resolución impugnada desestabiliza financieramente a las EPSs y como consecuencia pone en riesgo a todo el sistema de salud. Trajo a colación un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil (número 1496) en el cual señala el derecho al reembolso para respetar la fórmula del equilibrio económico de las EPS y ARS: “Siendo la UPC-S, una remuneración que la ARS recibe por la administración del régimen subsidiado y, a la vez, una garantía de la prestación de los servicios de salud, el derecho al reembolso por los riesgos no cubiertos, se constituye en la fórmula jurídicamente viable, para respetar el equilibrio económico de los contratos que suscriban las entidades territoriales con las EPS y ARS, en caso de servicios

adicionales que deban prestarse a los usuarios que así lo requieran, y que a la vez, permite garantizar el equilibrio del sistema.”

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada del Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los cargos esbozados en la demanda, así: 2.1.- En lo atinente a la presunta vulneración de la cláusula general de competencia y del artículo 218 de la Ley 100 de 1993, el Ministerio expresó que tal norma no establece un criterio de distribución de competencias, sino simplemente uno de los aspectos o trámites a través de los cuales se da aplicación al procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela. En tal contexto, la Resolución No. 2933 de 2006 no hace más que prever el trámite y fijar los parámetros para efectos del cumplimiento, entre otras, de las decisiones judiciales, de lo cual no le es dable sustraerse a ninguna autoridad.

Así las cosas, lo dispuesto en la norma acusada no es el ejercicio de la función de fijar los criterios de distribución de los recursos del FOSYGA que siempre ha ejercido el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, sino simplemente el cumplimiento de claros mandatos judiciales, y más que de una función, del deber legal impuesto en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993. Precisa que es competencia del Ministerio de la Protección Social señalar las disposiciones y el procedimiento relativo a la autorización y el recobro ante el

FOSYGA de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico, toda vez que de acuerdo con lo que dispone el artículo 8º del citado Acuerdo y el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, el FOSYGA es una cuenta adscrita a dicho Ministerio y carece de personería jurídica, razón por la que quien ejerce la dirección y control integral del mismo es el ente demandado. En tal contexto, si es con cargo a los recursos del FOSYGA que deben efectuarse los reconocimientos y reembolsos por los conceptos analizados, nada obsta para que sea la entidad que lo preside quien determine las condiciones mínimas con sujeción a las cuales procederán los reconocimientos económicos, como los referidos a los medicamentos no incluidos en el POS. Lo anterior es aún más claro si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1283 de 2002, tanto la capacidad para contratar y comprometer, como la ordenación del gasto sobre las apropiaciones del FOSYGA estarán en cabeza del Ministro de la Protección Social o en quien este delegue. 2.2.- También invoca la aplicación del artículo 173 de la Ley 100 de 1993 como respaldo para afirmar que tenía competencia en la expedición del acto impugnado, pues en su numeral 3º se determina que es el Ministerio de la Protección Social quien expide las normas administrativas de obligatorio cumplimiento por parte de las EPS e IPS; en concordancia con ello el acto administrativo censurado responde al cumplimiento de tal mandato en el sentido de reglamentar los Comités Técnicos Científicos y establecer un procedimiento de recobro ante el FOSYGA,

por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el POS y fallos de tutela. 2.3.- A renglón seguido, califica de infundado el argumento del actor según el cual el Gobierno está obligando a las EPS a suministrar medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud, pues lo que está haciendo realmente es acatar la jurisprudencia constitucional sobre la materia, según la cual el Estado está en la obligación de disponer las medidas necesarias para garantizar el derecho a la vida, y en consonancia con ello, en la misión de posibilitar la formulación y suministro de medicamentos no incluidos en el listado o manual del POS. 2.4.- Se refirió al papel que desempeña el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud advirtiendo que se trata de una autoridad administrativa, que como organismo consultivo y de dirección, adopta decisiones con fuerza de ley, es decir, de carácter vinculante, sin que pueda válidamente manifestarse que sus decisiones son de inferior jerarquía que las del Ministerio. 2.5.- En relación con el alegado desconocimiento del derecho a la igualdad, mal podría entenderse que las prestaciones, y específicamente los medicamentos que están por fuera del POS y que le corresponde asumir al Estado, le sean aplicables exactamente los mismos criterios y reconocimientos que motivan a los particulares a participar en el servicio público de seguridad social, pues si es el Estado el que debe asumir la financiación de dichos servicios, no es procedente que las EPS pretendan obtener de ello un lucro. En otras palabras, una cosa es que respecto de aquello a lo que se ha obligado y para lo que se ha contratado a la EPS le genere una contraprestación económica

y un lucro; y otra muy distinta es que no estando la EPS obligada a prestar más que los servicios y suministrar los medicamentos incluidos en el POS, pretenda derivar un enriquecimiento de aquello que o no tiene cobertura o es responsabilidad del Estado. Precisó que cuando las EPS prestan el servicio de salud no solo cuentan con la UPC, sino que también cuentan con el recaudo de las cuotas moderadoras y copagos, con los recursos provenientes de planes complementarios, con las comisiones por la prestación de los servicios de salud a las ARS, con un porcentaje de rendimientos financieros obtenidos con los recaudos de las cotizaciones antes de su compensación y otros recursos propios tales como la venta de servicios, además de los recobros al Fosyga por medicamentos y fallos de tutela. 2.6.- Aseguró que el actor no planteó ningún cargo relacionado con la violación de los mandatos constitucionales, sino que se limitó a plantear que las EPS debían tener el derecho al reconocimiento del 100% de lo pagado por medicamentos no incluidos en el POS y suministrados a los pacientes. Tampoco demostró el desequilibrio económico al que se ven avocadas dichas entidades con la aplicación de la resolución que se acusa, y para probar esta aseveración trajo al plenario el estudio de suficiencia POS-UPC visto a folios 139 a 143 de este cuaderno. 2.7.- Por último, se refirió a la necesidad de obtener una mejor utilización de los recursos disponibles para que el servicio de salud sea prestado de forma adecuada, oportuna y suficiente, y dentro del marco del principio de solidaridad, lo cual significa que las entidades y los afiliados y beneficiarios que contribuyen con

los pagos moderadores, deben racionalizar el uso de los servicios y complementar la financiación del POS. En tal contexto, la Resolución No. 2933 responde precisamente a esa filosofía dejando claro que no es admisible tomar decisiones administrativas desconociendo el carácter limitado de los recursos del sistema que por tal razón debe ser distribuido de manera eficiente de modo que todos los afiliados se beneficien del servicio de salud. III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1.- La apoderada del Ministerio de la Protección Social alegó de conclusión indicando que la sentencia C – 346 de 2008 proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se analizó la constitucionalidad de la Ley 1122 de 2007, fue clara en establecer que si las EPS no estudian oportunamente las solicitudes de los afiliados ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a los mismos a acudir a la acción de tutela, los costos deberán ser cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA, lo anterior con el fin de conminar a las primeras a que suministren los medicamentos no POS para enfermedades catastróficas de manera diligente y oportuna. Anuncia que la Resolución 2933 de 2006 fue modificada en su integridad por la Resolución No. 3099 de 2008 y por la 3754 de ese mismo año, y que además ya no se encuentra vigente, y que al desaparecer de la esfera jurídica, no tiene asidero alguno seguir adelantando un trámite judicial que redunda en el desgaste de la actividad de los jueces. En ese mismo sentido, estimó que la Resolución acusada había perdido fuerza ejecutoria.

3.2.- La ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL – ACEMI obrando por conducto de apoderado, acudió al proceso para respaldar las pretensiones de la demanda3. Asevera que el inciso final del artículo 25 y el literal b) del artículo 26 de la Resolución 2933 de 2006 proferida por el Ministerio de la Protección Social, son contrarios al principio de legalidad al imponer a las EPS y ARS, cargas adicionales a las contempladas en la ley, con el agravante de que el valor de los servicios y suministros antes mencionados no se encuentra financiado en las UPC. En relación con este punto, solicitó a la Sala la reiteración de los criterios y decisiones consignados en las sentencias proferidas el 4 de septiembre de 2008 (Rad. Núm.: 2003-00327), el 16 de junio de 2009 (2004-00139) y el 3 de septiembre de 2009 (2005-00365), en atención a que los actos administrativos 3 Memorial obrante a folios 263 a 272 del expediente. acusados comportan el establecimiento de criterios de distribución de los recursos del Fosyga, lo cual no es del resorte del Ministerio de la Protección Social. Por otra parte, el apoderado de la coadyuvante trajo a colación la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 y la sentencia C-463 del 14 de mayo de 2008 dictada por la Corte Constitucional, para decir que sólo a partir de la expedición de dicha ley existe un soporte normativo para sancionar a las EPS por no tramitar de manera

oportuna las solicitudes de suministro de medicamentos no POS ante los Comités Técnico Científicos – CTC, en los casos en los cuales la prestación haya sido ordenada por fallos de tutela. Así las cosas, sólo a partir de la ejecutoria de la precitada sentencia esa sanción se extiende al trámite inoportuno ante los CTC por medicamentos y servicios no POS tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado, para todas las enfermedades y no sólo las de alto costo. En tal escenario, como las disposiciones de orden legal no pueden aplicarse de manera retroactiva, esto es, antes del 9 de enero de 2007, fecha de expedición de la Ley 1122, como lo pretende el ente demandado con la expedición de la resolución acusada, tal acto administrativo adolece de un vicio de nulidad. En lo que hace con la alegada pérdida de fuerza ejecutoria del acto demandado, sostuvo que si bien éste había perdido una de sus características principales al ser derogado por la Resolución 2933 de 2008, consideraba necesario que se declarara la nulidad de las normas demandadas y en consecuencia se produjera un fallo de mérito. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público que actúa como delegado ante esta Corporación, después de hacer un juicioso análisis de los cargos planteados en la demanda, solicitó declarar la nulidad del inciso final del literal c) y que se denieguen las pretensiones respecto de la disposición acusada contenida en el artículo 26 de la Resolución 2933 de 2008. En lo que hace al cargo de falta de competencia del Ministerio de la Protección

Social para proferir las normas acusadas, indicó que ya la Sección Primera del Consejo de Estado se había pronunciado sobre la legalidad de normas de contenido análogo a la resolución que ahora se censuraba, y que como allí se determinó que si bien es cierto el ente demandado se encontraba habilitado para reglamentar los Comités Técnico Científicos y el procedimiento de recobro ante el FOSYGA, también lo es que el Ministerio se extralimitó al pretender limitar el reconocimiento y pago de medicamentos por fuera del POS ordenados para fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones igualmente excluidas de aquel, a un cincuenta por ciento (50%), dado que ello era una típica medida de administración de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo esta reservado al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad de lo que estatuye el artículo 172 de la Ley 100 de 1993. En lo que concierne al aparte “excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico”, contenida en el literal b) del artículo 26 de la decisión impugnada, concluye que el Ministerio demandado sí tenía competencia para proferirlo, pues dicho artículo regula el monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos ordenados en fallos de tutela, siempre que tales actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no estén incluidos en el POS. En tal caso, el valor a reconocer y pagar por el FOSYGA se liquida sobre el valor facturado por el proveedor, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento

del tratamiento postoperatorio o intrahospitalario del evento, de acuerdo con las órdenes que dicte el juez de tutela. En tal orden, no es procedente solicitar el recobro de cuestiones distintas a las ordenadas dentro del trámite de la acción de tutela, como lo serían las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico. Bajo tales premisas, a juicio del Ministerio Público el demandado no negó la posibilidad a las EPS de compensar en su totalidad el valor de esas actividades y procedimientos por fuera del POS, y en consecuencia, tenía la competencia para expedir este tipo de normativa. También estudió el cargo de vulneración del derecho a la igualdad, a partir de la siguiente comparación: Disposición que permitiría establecer el criterio de comparación Disposición enjuiciada Resolución No. 2900 de 2006 literal c) c) Medicamentos NO POS ordenados El valor a reconocer y pagar por por fallos de tutela para actividades y concepto de medicamentos ordenados procedimientos e intervenciones por fallos de tutela para actividades, incluidas en los planes obligatorios procedimientos e intervenciones de salud. El valor a reconocer y pagar excluidas de los planes obligatorios por concepto de medicamentos no de salud, será el 50% del valor incluidos en los Acuerdos 228, 236, 263 facturado del medicamento. En estos y 282 del CNSSS y los demás Acuerdos eventos, no se reconocerán variaciones que los modifiquen o adicionen para las posteriores del precio del medicamento, actividades, procedimientos o ni ajustes por inflación o cambio de intervenciones incluidos en los planes anualidad. obligatorios de salud ordenados por fallos de tutela, será la diferencia entre

el valor facturado del medicamento suministrado y el valor calculado para el o los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se reemplaza(n) o sustituye(n). Al valor resultante, se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga. De tal comparación el Procurador Delegado ante la Sección Primera manifestó que se trataba de situaciones jurídicas diferentes, que daban lugar al rechazo del cargo de desconocimiento del artículo 13 constitucional, puesto que en la primera, el procedimiento y pago de recobros de medicamentos por fuera del POS es procedente para actividades y procedimientos que se encuentran incluidas en los POS cuando ellos fueren ordenados en fallos de tutela; la segunda, por su parte, alude a los medicamentos por fuera del POS ordenados igualmente por fallos de tutela para actividades y procedimientos que NO están incluidos en el POS . Finalmente, el Ministerio Público señaló que el Gobierno Nacional había excedido sus facultades, pues la disposición contenida en el artículo 25 de la Resolución 2933 constituía un cambio de las condiciones vigentes al momento de iniciarse el negocio entre las EPS y el Estado, toda vez que las obligó igualmente a autorizar los servicios por fuera del POS contando con la posibilidad del reintegro por parte del Estado pero no en toda su proporción. Lo anterior, desconoce y afecta la posibilidad de que las EPS puedan recibir lo que hubieran pagado en exceso por concepto de medicamentos ordenados por fallos de tutela para procedimientos excluidos del

POS, como reparación por el cambio de las condiciones del negocio. Ello equivale a un rompimiento del principio de confianza legítima. De otra parte, en lo que respecta al literal b) del artículo 26, la Delegada del Ministerio público consideró que no se produjo lesión o transgresión de la disposición constitucional mencionada, pues el Ministerio de la Protección Social no negó la posibilidad a las EPS de compensar en su totalidad el valor de actividades, procedimientos y demás por fuera del POS. V.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VI.- CONSIDERACIONES 6.1.- Cuestión preliminar Sea lo primero advertir que de manera previa a analizar el fondo de la presente litis, la Sala se ocupará de analizar el tema relacionado con la vigencia del acto demandado, dado el argumento expuesto por la apoderada del Ministerio de la Protección Social en el que invoca la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 2933 de 2006, al haber sido derogada por la Resolución No. 3099 del 19 de agosto de 2008. 6.2.- Vigencia de la Resolución No. 2933 de 2006 Observa la Sala que pese a que la decisión enjuiciada fue derogada expresamente por la Resolución No. 3099 de 2008 proferida por el Ministerio de la Protección Social4, ello no es óbice para que esta Jurisdicción pueda realizar el estudio de su legalidad, en razón a los efectos que pudo producir durante su

vigencia, los cuales continúan amparados por la presunción de legalidad por 4 “Artículo 30. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación y el artículo 29 a partir del 1° de octubre de 2008 y deroga la Resolución 2933 de 2006 y demás disposiciones que le sean contrarias.”(Resaltado fuera de texto). cuanto es la decisión sob