CE-11001-03-24-000-2007-00009-00-2013

PRESTACIONES FINANCIADAS CON CARGO AL FOSYGA - Recobro ante el Fosyga A juicio del demandante las normas transcritas establecen que los beneficios a que tienen derecho los afiliados y cotizantes del régimen de seguridad social en salud son los previstos en los planes obligatorios de salud y en las actualizaciones que del mismo efectúe el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Esos planes fueron definidos por el artículo 7 del Decreto 806 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud…”, para cuya financiación el artículo 8 ibídem estableció la unidad de pago por capitación. Los criterios para establecer dicho plan se fijaron en el artículo 9 ibídem y las excepciones al mismo se previeron en el artículo 10 ibídem. En estos procesos se cuestionaba igualmente la competencia del Ministerio de la Protección Social para manejar los recursos del FOSYGA en procedimientos de recobro y se estableció que la misma correspondía al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, razón por la cual se anularon los actos demandados. La Sala anulará en este caso los actos acusados en vista de que en realidad constituyen actos de administración de los recursos del FOSYGA cuya competencia., como quedó establecido en las sentencias transcritas, a cuyas razones remite expresamente, corresponde al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 175 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 332 / DECRETO 806

DE 1998 - ARTICULO 7 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTICULO 8 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTICULO 9 / DECRETO 806 DE 1998 - ARTICULO 10.

NOTA DE RELATORIA: Recobro de medicamentos, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 2003-00327, MP. Camilo Arciniegas Andrade; sentencia de 18 de junio de 2009, Rad 2004-00139 y 200400175 MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia de 8 de julio de 2010, Rad. 2005-00112, MP. María Claudia Rojas Lasso; sentencia de 26 de abril de

2013, Rad. 2006-00392, MP. Guillermo Vargas Ayala.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3797 DE 2004 (11 DE NOVIEMBRE)

MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - ARTICULO 20 (Anulado parcialmente).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00009-00

Actor: CAROLINA PASSEGA BERNAL

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide en única instancia la demanda de nulidad incoada contra apartes del

artículo 20 de la Resolución No. 3797 de 11 de noviembre de 2004, mediante la cual el Ministerio de la Protección Social reglamentó los Comité Técnico – Científicos y estableció el procedimiento de recobro ante el FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el POS y de fallos de tutela.

ANTECEDENTES

I. LA DEMANDA a) Pretensiones La demandante pretende que se declare la nulidad parcial del aparte que se subraya del literal b) del artículo 20 de la Resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004, proferida por el Ministerio de la Protección Social, “por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”:1

Artículo 20. Monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos. El monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos ordenados en fallos de tutela se determinará de la siguiente forma: (…) b) Actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud. En el caso de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no 1 Diario Oficial 45.738 de 20 de noviembre de 2004 incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, POS, el valor a reconocer y pagar por el Fosyga se liquidará sobre el valor total

facturado por el proveedor, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias.” b) Hechos. Mediante Decreto No. 806 de 30 de abril de 1998, reglamentario del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional reglamentó la afiliación al sistema de seguridad social en salud y la prestación de servicios dentro del mismo. El artículo 7º ibídem definió el plan obligatorio de salud – POS y dispuso que a través del mismo “se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de seguridad Social en Salud. El artículo 9º ibídem estableció que para la elaboración del POS se tendrían en cuenta los siguientes criterios: “1. El conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos y guías de atención que se incluyan deberá ser seleccionado con criterios de costo efectividad, orientado a la solución de las enfermedades de acuerdo con el perfil de morbimortalidad y con las condiciones de tecnología existentes en el país. 2). Las actividades, intervenciones, procedimientos médicos, medicamentos y procedimientos diagnósticos y terapéuticos incluidos deberán estar aceptados por la ciencia médica en el ámbito de organizaciones tales como las sociedades científicas, colegios de médicos, Organización Mundial de la Salud y la Organización Panamericana de la Salud. 3) Las actividades, intervenciones, medicamentos y procedimientos médicos

incluidos deberán cumplir con los criterios de eficacia comprobada para resolver o mejorar las condiciones generadas por la enfermedad y de seguridad, para evitar o reducir el riesgo a los pacientes, a su familia, al personal de la salud y a la comunidad en general.(…)”. El artículo 10 ibídem establece que “con el objeto de cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia consagrados en la Constitución Política, el Plan Obligatorio de Salud tendrá exclusiones y limitaciones, que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos. (…) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS, apoyado en su Comité Técnico Científico estableció el POS mediante Resoluciones 0561 de 1997 y 22312 de 1998, subrogadas por la Resolución 2948 de 2003. Previamente el Gobierno había proferido la Resolución 2949 de 1993 que reglamentó el recobro ante el FOSYGA de prestaciones ordenadas por fallos de tutela. Las resoluciones anteriores fueron derogadas por la Resolución 3797 de 2004 demandada, cuyo artículo 20 estableció “el monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos”, expresión ésta que no fue definida ni precisada por norma legal alguna relacionada con la

materia y amplía de manera grave y onerosa las cargas delimitadas en el POS y afecta los recursos del FOSYGA. Adicionalmente, el literal b) del artículo 20 de la resolución cuestionada estableció la posibilidad de afectar el monto del recobro, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento”, sin establecer límites, cantidades, oportunidades o valores, modificando por vía reglamentaria las estrictas previsiones establecidas para establecer las prestaciones del POS y estableciendo un régimen de excepciones más amplio que el previsto en las normas legales. c) Normas violadas y concepto de la violación Al establecer el literal b) del artículo 20 de la resolución demandada que se podrán recobrar ante el FOSYGA las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento”, violó el artículo 154 - literales a), f), g) -, de la Ley 100 de 1993 que establece la forma en que el Estado interviene en el servicio público de salud en desarrollo de la Constitución. También violó el artículo 155 ibídem literales b) y c), que establece la integración del sistema general de seguridad social en salud; y el artículo 156 ibídem literales l) y m) que dieron origen al FOSYGA, al establecer el carácter obligatorio de las decisiones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la facultad de efectuar revisiones que deben ser adoptadas ulteriormente por el Gobierno Nacional, sin afectar su autonomía.

Estas normas fueron violadas por el Ministro de la Protección Social al adoptar decisiones sobre recobros ante el FOSYGA que no habían sido definidas previamente por el CNSSS. La norma demandada viola el parágrafo 2 del artículo 162 de la Ley 100 de 1993 que establece que los servicios incluidos en el POS serán actualizados por el CNSSS “de acuerdo con los cambios de estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema”. Aseguró que “si el Legislador al expedir la Ley 100 y con posterioridad el Gobierno Nacional al reglamentarla a través del Decreto 806 de 1998 creó el sistema que desarrolla los mandatos de la Constitución Nacional sobre la seguridad social creó los órganos y procedimientos para establecer un plan obligatorio de salud – POS, dotándolo con recursos propios para su operación y mantenimiento, mal haría el Gobierno al apropiarse de la función legislativa definiendo por la vía de reglamentos, cuáles elementos, procedimientos y medicamentos que aún no hubieran sido incorporados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en el…POS, pueden ser incorporados o no a una solicitud de recobro ante el FOSYGA. Y si el argumento del poder ejecutivo para sustituir al Consejo Nacional habría sido la urgencia y la imposibilidad de prever los resultados de las numerosas acciones de tutela para crear un camino excepcional para el recobro de los valores generados en las prestaciones no previstas en el plan obligatorio de salud, el transcurso del tiempo habría permitido encontrar en la facultad de revisar el POS de la cual goza el CNSS un medio para hacer legítimas

tales situaciones. Una sentencia de una acción de tutela no puede tener el alcance de convertir al Gobierno Nacional en legislador o de inducirlo a que asuma las funciones propias de otras dependencias públicas a las cuales la Ley les asignó sus funciones y competencias.” Agregó que al regular el recobro de prestaciones no POS ante el FOSYGA, el Ministerio de la Protección Social asumió competencias que en realidad corresponden al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y desconoció los órganos y procedimientos establecidos en la ley para establecer el POS.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de la Protección Social contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones.

Advirtió que la norma demandada fue derogada por el artículo 31 de la Resolución No. 2933 de 15 de agosto de 2006. Manifestó que los artículos 162 y 172 de la Ley 100 de 1993 facultan al CNSSS para adoptar las decisiones relativas al plan obligatorio de salud, su actualización y determinación de sus contenidos. No es cierto que la resolución demandada haya ampliado las prestaciones que pueden ser recobradas ante el FOSYGA porque desde la expedición de la Resolución 2949 de 2003 ya se incluían las actividades, intervenciones y procedimientos, y por supuesto elementos y pruebas diagnósticas a que alude la norma demandada (ver artículo 2, numeral 2.3). También estaban comprendidas en los artículos 18, 50, 56 y siguientes, 74, 90, 95, 103, 104 y 109 de la Resolución 5261 de 1994, por la cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del POS en el sistema

general de seguridad social en salud; capítulo 4 (servicios profesionales, derechos de sala, materiales, suministros, equipo y rehabilitación integral). Aseguró que al expedir la norma demandada el Ministerio no ejerció funciones de definición del POS y de la unidad de pago por capitación a cargo del CNSSS. Explicó que mediante el artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002, modificatorio del Acuerdo 83 de 1997 el CNSSS asumió que el FOSYGA debe reconocer únicamente el excedente que exista luego de realizar un ejercicio de comparación del precio del medicamento recobrado con el precio de compra de su similar. Al Ministerio compete proferir la norma demandada, no solo porque debe reglamentar el cumplimiento de los fallos de las autoridades judiciales en materia de tutela, sino porque el FOSYGA es un fondo adscrito al Ministerio y a éste le corresponde su dirección y control integral por mandato del artículo 5 del Decreto 1283 y además, tiene la facultad de ordenación del gasto y el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 le permite dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, y las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud y entidades prestadoras de los servicios de salud (numerales 2 y 3). Explicó los contenidos del POS y la forma en que se establece la unidad de pago por capitación.

III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda se admitió mediante auto de 1º de junio de 2007 (f. 99), que se notificó a las partes por estado (f. 99, reverso), personalmente al Agente del

Ministerio Público (f. 102) y por aviso al Ministro de la Protección Social (f. 104). El proceso se abrió a pruebas por auto de 29 de julio de 2008 (f. 139) y se corrió traslado a las partes para alegar mediante providencia de 5 de octubre de 2009 (f. 141).

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante presentó alegatos en los que reiteró, en lo sustancial, los argumentos expuestos en el libelo (fs. 142 a 147).

La parte demandada no presentó alegatos.

V. INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público puso de presente la falta de claridad de la demanda y solicitó que se denieguen las pretensiones por las siguientes razones: De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, todas las personas tienen derecho a acceder a los servicios de salud y medicamentos que requiera, y cuando éstos no estén incluidos en el plan obligatorio de salud – POS y el afiliado o beneficiario no tenga capacidad económica para sufragar los gastos adicionales que implica esa situación, las EPS están obligadas a suministrarlos y podrán recobrar su valor ante el Fondo de Solidaridad y Garantía.

En los eventos en que la administración ha querido limitar esos rembolsos esta Sección ha anulado los actos que establecen dichas limitaciones; v.gr., en las sentencias de 4 de septiembre de 2006, expediente 2003-00327-01, y de 18 de junio de 2009, expedientes acumulados 2004-00138-01 y 2004-00175-01.

En el presente caso el actor pretende la nulidad de un aparte del artículo 20 de la resolución demandada que estableció “el monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos” no POS, porque la expresión subrayada no fue definida ni precisada por norma legal alguna relacionada con la materia y amplía de manera grave y onerosa las cargas delimitadas en el POS y afecta los recursos del FOSYGA. Para decidir el cargo aclaró que los recobros que reglamenta la norma demandada son los que se suministran por orden del juez de tutela en dos eventos: 1) cuando estén incluidos en el POS del régimen contributivo pero el afiliado no ha cumplido los periodos mínimos para obtener los beneficios, y 2) cuando los servicios o medicamentos no están incluidos en el POS. Si es el juez de tutela quien ordena la prestación de algún elemento entonces la norma no es indeterminada, porque será aquél en la sentencia quien precise el elemento al que se refiere y no la administración, quien limitarse a reconocer y pagar su valor. En el evento de que se trate de elementos contenidos en el POS ordenados a favor de quienes no tienen suficiente tiempo de afiliación, tampoco habrá indeterminación porque están especificados en los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social sobre la materia (Acuerdo 228 de 2002 y modificatorios). También solicitó el Agente del Ministerio Público que se desestime la acusación de desconocimiento de la competencia del CNSSS para autorizar el recobro ante el FOSYGA de las pruebas diagnósticas en la atención o seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento.

A su juicio, el Ministerio podía reglamentar ese recobro porque el artículo 173 de la ley 100 de 1993 lo faculta para dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, y las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud y las entidades prestadoras de los servicios de salud (numerales 2 y 3), entendidas dichas normas como las relativas a la asignación de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros (artículo 8 de la Ley 10 de 1990), como lo reconoció esta Sección del Consejo de Estado mediante sentencia de 18 de junio de 2009, expediente 200400400410-01. Aseguró que las normas sobre recobro de servicios ordenados en fallos de tutela ante el FOSYGA son típicamente administrativas, porque regulan la gestión de recursos financieros del sistema de seguridad social en salud.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. La norma demandada.

En el sub lite se pretende la declaratoria de nulidad de los apartes subrayados del literal b) del artículo 20 de la Resolución 3797 de 2004, proferida por el Ministerio de la Protección Social; resolución que se transcribe en su integridad para un mejor entendimiento del contexto del que hace parte la norma demandada: “RESOLUCION 3797 DE 2004 (Noviembre 11) Diario Oficial 45.738 de 20 de noviembre de 2004 Ministerio de la Protección Social Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de

Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela. El Ministro de la Protección Social, En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

RESUELVE:

CAPITULO I De los Comités Técnico-Científicos Artículo 1º. Integración de los Comités Técnico-Científicos (…) Artículo 2º. Requisitos de los miembros del Comité. (…) Artículo 3º. Elección de los representantes. (…) Artículo 4º. Funciones. El Comité Técnico Científico tendrá las siguientes funciones:

1. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud (POS), adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

2. Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas.

3. Realizar evaluaciones trimestrales de los casos autorizados y el seguimiento sobre el resultado de la salud de los pacientes a quienes se les autorizaron dichos tratamientos.

4. Presentar al Ministerio de la Protección Social y a las autoridades competentes cuando estas lo soliciten, los informes relacionados con su objeto y funciones.

Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en la presente resolución se entenderán por hechos de naturaleza asistencial,

los relacionados con la atención en salud en las etapas de prevención de la enfermedad, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y grado de complejidad que se definan. Artículo 5º. Reuniones. (...) Artículo 6º. Criterios para la autorización. (…) Artículo 7º. Procedimiento para la autorización. (…) Artículo 8º. Excepciones. En situaciones de urgencia manifiesta, es decir cuando esté en riesgo la vida del paciente, no aplicará el procedimiento para la autorización previsto en la presente resolución, teniendo el médico tratante la posibilidad de decidir sobre el medicamento a utilizar, previa verificación del cumplimiento de los criterios de autorización establecidos en la presente resolución. Sin perjuicio de lo anterior, el médico tratante deberá presentar el caso ante el Comité Técnico-Científico en cualquiera de las dos (2) sesiones siguientes a la ocurrencia del hecho, quien, mediante un análisis del caso, confirmará o no la decisión adoptada y autorizará la continuidad en el suministro del medicamento, si es del caso. CAPITULO II Procedimiento para efectuar recobros al FOSYGA por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y fallos de tutela Artículo 9º. Requisitos generales para la presentación de las solicitudes de recobro (…) Artículo 10. Requisitos especiales de la solicitud de recobros por medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el Comité Técnico-Científico. (…) Artículo 11. Requisitos especiales de la solicitud de recobros

originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el FOSYGA por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto. A la solicitud diligenciada en el formato "Formulario radicación de solicitudes de recobros" y su anexo, deberán acompañarse los siguientes documentos: (…) c) Original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del Estatuto Tributario, en la que conste su cancelación. La factura debe identificar la entidad responsable del pago (EPS, EOC o ARS), valor y cantidad de los servicios prestados objeto del recobro donde estén desagregados las estancias, medicamentos, insumos, honorarios, derechos de sala, pruebas diagnósticas y demás servicios a recobrar según el caso y la identificación del afiliado al cual se prestaron los servicios. Cuando la factura incluya el tratamiento de más de un paciente, la información anterior deberá venir en forma desagregada y detallada para cada afiliado certificada por el proveedor; (…). Artículo 12. Término para presentar las solicitudes de recobro (…) Artículo 13. Término para estudiar la procedencia y el pago de las solicitudes (…) Artículo 14. Causales de rechazo de las solicitudes de recobro. (…) Artículo 15. Causales de devolución de las solicitudes de recobro (…) Artículo 16. Causales de aprobación condicionada de las solicitudes (…)

Artículo 17. Pagos de solicitudes de recobro por un valor diferente al solicitado (…) Artículo 18. Pago de fallos de tutela en los cuales se autoriza el recobro a la Nación o al Ministerio de la Protección Social. (…) Artículo 19. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos (…). Artículo 20. Monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos. El monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos ordenados en fallos de tutela se determinará de la siguiente forma: a) Procedimientos, intervenciones o elementos incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen contributivo, en los cuales el afiliado no ha cumplido con los períodos mínimos de cotización. Para el caso de actividades, procedimientos, intervenciones y elementos incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen contributivo, en los cuales el afiliado no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, el valor a reconocer y pagar por el FOSYGA será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52 ó 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor sobre los conceptos de que trata el presente literal, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intra-hospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias.

b) Actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud. En el caso de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud, POS, el valor a reconocer y pagar por el FOSYGA se liquidará sobre el valor total facturado por el proveedor, incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento, complicaciones relacionadas exclusivamente con el evento, excluyendo de este pago las pruebas dirigidas a definir el diagnóstico y la atención inicial de urgencias.(se subrayan los apartes demandados). Artículo 21. Mecanismos para efectuar el pago de las solicitudes de recobro. (…) Artículo 22. Control, seguimiento y auditoría. (…) Artículo 23. Utilización de formatos de las solicitudes de recobro. (…) Artículo 24. Transitorio. (…) Artículo 25. Vigencia. (…) Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 11 de noviembre de 2004. El Ministro de la Protección Social 6.2. Precisiones sobre las normas demandadas y sobre su derogación 6.2.1. Tal como lo advirtió el Agente del Ministerio Público en su intervención, la demanda está plagada de afirmaciones confusas, por lo cual resulta necesario un esfuerzo interpretativo para hacerla inteligible. Una primera dificultad estriba en precisar cuáles son los textos demandados puesto que el actor cuestiona el uso de la expresión elementos - contenida en el encabezamiento del artículo 20 de la Resolución y en sus literales a) y b).

En efecto, el contenido general de dicho artículo está descrito en el encabezamiento así: “Monto a reconocer y pagar por recobro de actividades, procedimientos, intervenciones o elementos”. Ese contenido general se especifica en dos literales, el a) que trata sobre procedimientos, intervenciones o elementos incluidos en el Plan de Beneficios del Régimen contributivo, en los cuales el afiliado no ha cumplido con los períodos mínimos de cotización; y el literal b) que trata sobre las actividades, procedimientos, intervenciones o elementos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud. En el curso de la demanda nada se dice acerca de las prestaciones incluidas en el POS del régimen contributivo en los cuales el afiliado no haya cumplido los periodos mínimos de cotización, pero sí se cuestiona de manera insistente el recobro de las prestaciones no POS. Como este último tipo de recobros es el regulado por el literal b), se infiere que el recobro de elementos materia de los cargos es la contenida en dicho literal. Sobre la otra expresión del mismo literal que se cuestiona: “incluyendo las pruebas diagnósticas que se requieran dentro de la atención o para el seguimiento del tratamiento postoperatorio intrahospitalario del evento”, no cabe ninguna duda puesto que el actor la subrayó y transcribió en repetidas oportunidades. 6.2.2. Efectuadas estas precisiones conviene aclarar que las normas demandadas fueron derogadas expresamente por el artículo 31 de la Resolución No. 2933 de 15 de agosto de 2006, por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y

Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela. Pese a lo anterior se estudiarán de fondo los cargos formulados en su contra porque, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación de manera reiterada, la derogación expresa de un acto administrativo no impide que sea objeto de control judicial de legalidad en consideración a los efectos jurídicos que pudieron producirse durante su vigencia. 6.3. Los cargos de la demanda Tal como señaló el Agente del Ministerio Público, los cargos expuestos para sustentar las pretensiones de la demanda son bastante confusos. Para garantizar el acceso a la administración de justicia y el derecho a ejercer el control de legalidad de los actos de la administración reconocido por la Carta Política, la Sala procede a interpretar la demanda, de la cual se puede inferir una acusación, de acuerdo con la cual el Ministerio de la Protección Social no tenía competencia para regular el manejo de los recursos financiados por el FOSYGA. 6.3.1. Ausencia de cosa juzgada. El artículo 175 del C. C. A., establece que los fallos desestimatorios proferidos en procesos de nulidad únicamente producen efectos de cosa juzgada respecto de las acusaciones y el petitum formulados en dicho proceso; y el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil señala que la cosa juzgada se configura cuando haya identidad de objeto y de causa, e identidad jurídica de partes; siendo el objeto de la demanda la pretensión y su causa el fundamento en que se apoya la demanda.

El requisito de la identidad jurídica de las partes no se exige en procesos de nulidad porque se trata de una acción pública que puede ser ejercida por cualquier persona.2 En la demanda que dio origen al proceso de nulidad No. 11001-03-25-000-200600388-00, decidida desfavora