CE-11001-03-24-000-2007-00034-00-2014

COSA JUZGADA – Identidad jurídica de parte Respecto de la cosa Juzgada y el requisito de que en los procesos debe existir identidad jurídica de parte, se tiene en cuenta que la identidad jurídica de parte no es un requisito en los procesos de simple nulidad. En el presente proceso, a pesar de que la actora presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, fue admitida por esta corporación bajo la consideración de que la acción incoada era la de nulidad instituida en el artículo 84 del C.C.A. COSA JUZGADA – Identidad en la causa petendi La Sala constata que las razones que sirvieron de fundamento para solicitar la nulidad del acto acusado en el primer proceso, no coinciden con los expuestos en el asunto sub-exámine ya que en aquel se enfoca la argumentación de la parte actora en el no reconocimiento de la inflación en los recobros ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela, generando un desequilibro en las EPS; en tanto que en el presente proceso se centra el debate en la falta de competencia del Ministerio de la Protección Social para expedir el acto acusado y el derecho que tienen las EPS de recuperar el 100% del monto por concepto de suministro de los medicamentos no incluidos en el POS.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 175 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 332

RECURSOS DEL FOSYGA – Manejo reservado al Consejo Nacional de

Seguridad Social en Salud El Ministerio de la Protección Social no era competente para expedir normas relacionadas con funciones administrativas de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo está reservado al Consejo Nacional de Seguridad Nacional en Salud de conformidad con el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 que prevé que “…El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinara los criterios de utilización y distribución de sus recursos”. Y que si bien, al tenor de la misma norma, el FOSYGA es una cuenta adscrita al ahora Ministerio de Salud y Protección Social, su administración corresponde al CNSSS, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, cuando al establecer las funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud en el numeral 12) indica: “Ejercer las funciones de Consejo de Administración del Fondo de Solidaridad y Garantía”. Por lo anterior, el Ministerio de Protección Social no era competente para expedir las normas acusadas por lo que habrá de declararse su nulidad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 172 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 173 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 218

NOTA DE RELATORIA: Competencia del Ministerio de la Protección Social respecto de medidas de administración de los recursos del FOSYGA, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 8 de marzo de 2013, MP. María Claudia Rojas Lasso; sentencia de 18 de junio de 2009, Rad. 2004-00139-01, MP: Rafael

E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia de 4 de septiembre de 2008, Rad. 200300327-01, MP. Camilo Arciniegas Andrade.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2933 DE 2006 (15 de agosto) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 25 PARCIAL (Anulado) RESOLUCIÓN 2933 DE 2006 (15 de agosto) MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL – ARTÍCULO 25 LITERAL C INCISO FINAL (Cosa juzgada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00034-00

Actor: COMPAÑIA SURAMERICANA DE SERVICIOS DE SALUD

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide la acción pública de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el artículo 25 de la Resolución 2933 de agosto 15 de 2006, expedida por el Ministerio de la Protección Social, “Por la cual se reglamentan los comités técnico científicos y se establece el procedimiento de recobro ente el fondo de solidaridad y garantía FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS y fallos de tutela”.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

Solicita la parte actora que se declare la nulidad del artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006, expedida por el Ministerio de la Protección Social. El artículo 25 de la Resolución 002933 de 2006 es del siguiente tenor: RESOLUCIÓN 2933 DE 2006 (agosto 15) Diario Oficial No. 46.377 de 31 de agosto de 2006 MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela. EL VICEMINISTRO TÉCNICO ENCARGADO DE LAS FUNCIONES DEL DESPACHO DEL MINISTRO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2496 de 2006,

RESUELVE:

(…) ARTÍCULO 25. MONTO A RECONOCER Y PAGAR POR RECOBRO DE MEDICAMENTOS. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma: a) Medicamentos NO POS autorizados por Comité Técnico-Científico. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y demás Acuerdos que los modifique o adicionen, autorizados por Comité Técnico-Científico,

será la diferencia entre el valor facturado del medicamento suministrado y el valor calculado para el o los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se reemplaza(n) o sustituye(n). Al valor resultante, se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga. No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad; b) Medicamentos POS ordenados por fallos de tutela para afiliados del régimen contributivo que no han cumplido con los periodos mínimos de afiliación. El valor a reconocer y pagar por concepto de fallos de tutela que correspondan a medicamentos incluidos en los Acuerdos 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y demás Acuerdos que los modifiquen o adicionen en los cuales el afiliado del régimen contributivo no ha cumplido con los períodos de cotización necesarios para que la EPS o EOC garantice su total prestación, será el porcentaje equivalente a las semanas faltantes para cumplir el total de las requeridas según sea el caso (52 o 100 semanas). Este porcentaje se aplicará al valor facturado por el proveedor. Al valor resultante se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga.

No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. No habrá lugar al pago de medicamentos POS para actividades, procedimientos e intervenciones de los planes obligatorios de salud, por aspectos diferentes al contemplado en el presente literal, por encontrarse ya reconocidos por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de la respectiva Unidad de Pago por Capitación, UPC. c) Medicamentos NO POS ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones incluidas en los planes obligatorios de salud. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en los Acuerdos 228, 236, 263 y 282 del CNSSS y los demás Acuerdos que los modifiquen o adicionen para las actividades, procedimientos e intervenciones incluidos en los planes obligatorios de salud ordenados por fallos de tutela, será la diferencia entre el valor facturado del medicamento suministrado y el valor calculado para el o los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se reemplaza(n) o sustituye(n). Al valor resultante, se le descontará el valor de la cuota moderadora o copago que las EPS, EOC o ARS hayan cobrado al afiliado conforme a su Plan General de Cuotas Moderadoras y Copagos, y este total será el valor a pagar por el Fosyga. No se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos ordenados por fallos de tutela para actividades, procedimientos e intervenciones excluidas de los planes obligatorios de salud, será el 50% del valor

facturado del medicamento. En estos eventos, no se reconocerán variaciones posteriores del precio del medicamento, ni ajustes por inflación o cambio de anualidad.” Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene al Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Salud y Protección Social, al restablecimiento del derecho a favor de SUSALUD por los siguientes conceptos económicos: 1) La diferencia entre lo pagado por SUSALUD a los proveedores de medicamentos y lo reembolsado por el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a través del Consorcio que administra sus recursos durante la vigencia de la norma impugnada en esta demanda, tanto por medicamentos ordenados vía Comités Técnico Científicos o sentencias de tutela, sin diferenciar si tienen o no sustituto o reemplazo en el mismo grupo terapéutico. 2) El lucro cesante en relación con las sumas solicitadas anteriormente, teniendo en cuenta el interés comercial máximo permitido por la ley, o subsidiariamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con las fechas de los pagos, con el valor pagado, y con lo que se debió pagar y, se ordene a la demandada el pago del 100% de las solicitudes de recobro teniendo en cuenta el 100% de lo pagado al proveedor por Comités Técnico y Científicos y por sentencias de tutela, tanto en medicamentos con sustituto o sin este, o con o sin reemplazo del mismo grupo terapéutico. 1.2. Hechos De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes:

El Ministerio de la Protección Social, en ejercicio de las facultades concedidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2496 de 2006, facultades que en modo alguno pueden extenderse a la regulación de prestaciones y aspectos que se encuentren excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS-, expidió la Resolución 2933 de 2006. La Resolución 2933 de 2006 fue expedida por el Ministerio de la Protección Social sin facultades ni competencia para ello, pues el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, norma en la cual se basó el Ministerio para expedirla, en ningún momento le concede tales facultades, como se concluye de la simple lectura de la norma citada, pues la competencia para regular estas materias está radicada única y exclusivamente en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el artículo 172 de la Ley 100 de 1993. SUSALUD ha venido presentando al Consorcio Administrador de los recursos del FOSYGA de conformidad con el procedimiento legal, los respectivos recobros por concepto de los medicamentos suministrados a los usuarios por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS), bien con o sin homólogo, hoy con sustituto o sin sustituto o reemplazo del mismo grupo terapéutico, originados tanto en el trámite de los Comités Técnico-Científicos como en decisiones de tutela. El Consorcio Administrador de los recursos del FOSYGA en el trámite de las solicitudes de recobro se limita a pagar en la forma establecida en la norma impugnada o en la norma vigente en cada caso, sin expedir ni él, ni el Ministerio

de la Protección Social acto alguno. En el trámite de recobro no se generan actos administrativos y por lo tanto los perjuicios son ocasionados por la resolución impugnada, no obstante su carácter general y por ello es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se instaura mediante la presente demanda, todo lo cual se enmarca de manera precisa en los criterios establecidos por el Consejo de Estado para la procedencia de éste tipo de acciones con fundamento en la teoría de los Móviles y Finalidades. El recobro de medicamentos consagrado en el artículo 25 de la Resolución No. 2933 de 2006, la cual es ilegal, pues los medicamentos con o sin homólogo deben ser asumidos en su totalidad por el Estado, ya que lo único que fue objeto de delegación en las EPS fue el POS. La norma demandada cumple con una finalidad clara, que no es otra que pagar parcialmente a las EPS los medicamentos que se ordenan vía Comité Técnico Científicos y Sentencias de Tutela, al igual que ha ocurrido con las normas, sobre el tema, anteriores a la demandada. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. La actora invoca como normas vulneradas los artículos 48, 49, 121, 366 de la Constitución Política; los artículos 156, 162, 172, 173, 177, 182 y 218 de la Ley 100 de 1993; el artículo 8 del acuerdo 228 de 2002 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud; los artículos 2 y 8 del Decreto 806 de 1998. En el concepto de la violación expuesto por la actora se indica que la seguridad

social es un servicio a cargo del Estado y los particulares lo prestan únicamente en asocio con éste en los términos establecidos en la Ley; por ello, no le es permitido al Estado desplazar su responsabilidad en la prestación de dichos servicios en los particulares, quienes bajo el régimen actual sólo están obligados a asumir las prestaciones establecidas en el POS. En este mismo sentido, las prestaciones no incluidas en el POS, se trate de servicios o de medicamentos, son de exclusiva y total responsabilidad del Estado, y no han sido legalmente delegadas a los particulares, aún si se tratan de EPS. La norma impugnada desconoce que la salud es un servicio público a cargo del Estado y que no puede desentenderse del mismo, salvo en lo que tiene que ver con el POS, de donde se desprende que por delegación expresa y, en consecuencia, el mecanismo consagrado en el artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006 para el recobro de medicamentos es nulo, toda vez que la suma que debe reconocer el Estado, siendo el responsable del servicio es el 100% del medicamento, tenga este homólogo o no, ya que dichos medicamentos no están incluidos expresamente en el POS ni fueron obviamente tenidos en cuenta para determinar la Unidad de Pago por Capitación UPC. El artículo 121 de la Constitución Política establece que "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley", resulta claro que no existe norma alguna que consagre competencia del Ministerio de la Protección Social para cambiar el alcance y contenido del POS, razón por la cual la norma impugnada adolece de nulidad por falta de competencia de dicho Ministerio para su expedición.

La norma impugnada constituye, ni más ni menos, que una modificación al POS, para lo cual no es competente el Ministerio, y no sólo eso, sino que además desconoce la estructura financiera del sistema, pues al calcular la Unidad de Pago por Capitación UPC, sólo se tuvieron en cuenta las prestaciones incluidas en el POS, razón por la que es imperativo concluir no solo la nulidad objetiva de la norma demandada, sino la falta de competencia del Ministerio para su expedición, situación que conlleva a la tipificación de un abuso o desviación de poder. El Ministerio al establecer el mecanismo de recobro de medicamentos tanto por procedimientos de Comité Técnico Científico, como por sentencias de tutela, invadió competencias del Consejo Nacional de seguridad Social en Salud, previstas en la Ley 100 de 1993, modificó el POS, desconociendo el alcance la Unidad de Pago por Capitación y definiendo parcialmente medicamentos como integrantes del POS. La dependencia existente desde el punto de vista financiero entre la UPC y la obligación de asumir las prestaciones incluidas en el POS por parte de las EPS, dependencia que se desconoce en la norma demandada, implica no sólo su nulidad objetiva, ya que de no ser así se estaría frente al desequilibrio económico de la relación existente entre EPS y Estado, lo que constituye una fuente adicional de responsabilidad. Ni el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud ni el Ministerio de la Protección Social cuentan con facultades para la regulación de asuntos que rebasen las fronteras de la regulación específica del Plan Obligatorio de Salud POS, es decir, en modo alguno cuentan con competencias para dictar actos

administrativos de carácter general que regulen prestaciones excluidas del Plan Obligatorio de Salud POS.

2. CONTESTACION A LA DEMANDA El entonces Ministerio de Protección Social, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, con base en los siguientes argumentos: La accionante carece de fundamento cuando afirma que la actuación administrativa desconoce lo establecido en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 el cual le asignó al CNSSS la función de determinar los criterios de utilización y distribución de los recursos del FOSYGA; pues lo dispuesto en la norma cuestionada no es un criterio de distribución de recursos, ya que simplemente establece aspectos o trámites a través de los cuales se da aplicación al procedimiento de recobro ante el FOSYGA por concepto de prestaciones ordenadas a través de los comités técnico científicos y fallos de tutela.

Lo dispuesto en la resolución demandada no obedece a cosa distinta que la de prever el trámite y fijar los parámetros para efectos del cumplimiento, de las decisiones judiciales como de las decisiones emitidas por los referidos Comités Técnico Científicos que ordenan suministrar medicamentos no contemplados en el POS, de lo cual no le es dable sustraerse a ninguna autoridad, concluyendo así que la resolución controvertida no constituye el ejercicio de la función de fijar los criterios de distribución de los recursos del FOSYGA que siempre ha ejercido el Consejo Nacional de Segundad Social en Salud. A este respecto debe precisarse que teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 8 del Acuerdo 228 de 2002 y lo dispuesto en el artículo 218 de la

Ley 100 de 1993, en virtud del cual el Fondo de Solidaridad y Garantía es una cuenta adscrita al hoy Ministerio de la Protección Social, sin personería jurídica, corresponde al Ministerio señalar las disposiciones y el procedimiento relativo a la autorización y el recobro ante el FOSYGA, de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico. No debe olvidarse que no obstante ser el CNSSS, el Consejo de Administración del FOSYGA a quien corresponde determinar los criterios de utilización y distribución de sus recursos, es en todo caso el Ministerio de la Protección Social, al que se encuentra adscrito dicho Fondo, el que ejerce la Dirección y Control Integral del mismo y debe garantizar el adecuado cumplimiento y desarrollo de sus objetivos de conformidad con el artículo 5º del Decreto 1283 de 2000 Por lo tanto, si es con cargo a los recursos del FOSYGA, cuya dirección y control integral recae en el Ministerio de la Protección Social, que deben efectuarse los reconocimientos y reembolsos por los conceptos analizados, nada obsta para que sea éste quien determine las condiciones mínimas con sujeción a las cuales procederán reconocimientos económicos como los referidos a los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002. Con mayor razón aún si se tiene en cuenta que de conformidad con el Decreto 1283 de 2002, tanto la capacidad para contratar y comprometer, lo mismo que la ordenación del gasto, sobre las apropiaciones del FOSYGA estarán en cabeza del Ministro de la Protección Social

o en quien este delegue. Por tanto resulta equivocado afirmar que el establecimiento del procedimiento para el recobro ante el FOSYGA como consecuencia de fallos de tutela y Comité Técnico Científico, comporte la abrogación de una competencia que no le corresponde al Ministerio de la Protección Social, pues éste al expedir la Resolución acusada y las que le han antecedido, de la única facultad y competencia que hizo uso, fue de la de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS y demás entidades del SGSSS. De otra parte, el demandante no estructura ningún cargo relativo a la violación de los mandatos constitucionales por él señalados. Lo que plantea es el derecho al reconocimiento del 100% de lo pagado por medicamentos no incluidos en el POS bien sea como consecuencia de fallos de tutela o de autorización emitida por el Comité Técnico Científico, y por ende un presunto desequilibrio económico resultante del reconocimiento de un porcentaje distinto del 100% del valor de los medicamentos NO POS suministrados en estos eventos: porcentaje del 100% en relación con el cual no está acreditado en ninguna parte, sea el que deba reconocerse, como tampoco está demostrada la existencia de desequilibrio económico alguno en la relación existente entre el Estado y las EPS o la insuficiencia de la UPC. El Ministerio de la Protección Social con la expedición de la disposición demandada no hizo otra cosa que hacer uso de las facultades y competencias dadas por el marco normativo vigente y especialmente el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y los requerimientos efectuados por la jurisprudencia constitucional

sobre la materia, constituyéndose así como objeto primordial, garantizar los bienes sociales supremos de la vida y la salud de las personas, la fluidez de los recursos del SGSSS, su correcta utilización, que como ya se dijo no puede predicarse como lo hace de manera simple el demandante en un detrimento a sus intereses. En síntesis, la norma demandada en ninguno de sus apartes establece obligación alguna no incluida en el Plan Obligatorio de Salud, a cargo de las EPS, sino que simplemente señala el monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSION Por auto de 21 de noviembre de 2013 se ordenó dar traslado para alegar por el término de 10 días al Ministerio Publico, quien guardó silencio y a las partes, quienes manifestaron en resumen lo siguiente: - El demandante básicamente esgrimió los mismos argumentos indicados en el escrito de la demanda, y se pronunció adicionalmente, haciendo un análisis de la sentencia del Consejo de Estado de 4 de septiembre de 2008, en la que se declaró la nulidad del artículo 3 de la Resolución 2312 de 1998, la cual guarda una estrecha similitud con la norma que ahora se demanda. Igualmente indicó que la defensa del demandado nunca estuvo encaminada a desvirtuar la violación de normas superiores sino que se limitó a exponer sin fundamento fáctico, jurídico ni técnico, los supuestos motivos de conveniencia de su decisión.

Además la parte actora analizó en su escrito de alegatos los testimonios decretados en el trámite del proceso así como el dictamen pericial tendiente a

determinar las cuantías a pagar por parte de la demandada y a favor de SUSALUD, resultante de una posible declaración de restablecimiento del derecho. Finalmente solicita al Despacho se conceda las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del artículo 25 de la Resolución 2399 de 2006 y, en consecuencia se restablezca el derecho a la demandante, en los términos solicitados en la demanda. - El Ministerio de Salud y Protección Social, presentó sus alegatos reiterando algunos de sus argumentos de la demanda y adicionalmente manifestó que a pesar de no ser la etapa procesal para presentar excepciones, pone de presente la excepción de cosa juzgada en el presente proceso, en consideración a que la Sección Primera del Consejo de Estado, en proceso 11001032400020060039200, mediante sentencia de 29 de abril de 2013, declaró la nulidad del último inciso del literal c) del artículo 25 de la Resolución No. 2933 de 2006. Destaca que si bien es cierto el accionante demanda en su totalidad el artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006, también es cierto que las causales y argumentos que fundamentan su nulidad únicamente se dirigen a atacar la legalidad del inciso que ya fue declarado nulo en la sentencia antes citada. Adicionalmente, señala que la resolución acusada ya no se encuentra vigente, ya que la misma fue modificada por la Resolución 3099 de 2008 y la Resolución 3754 del mismo año. Finalmente hace un énfasis especial sobre la naturaleza y funciones del Consejo de Seguridad Social en Salud indicando que el artículo 171 de la Ley 100 de 1993,

mediante el cual se creó este Consejo, lo instituyó con el carácter de “organismo de dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud de carácter permanente…” y le asignó una serie de funciones, que como no podía ser de otra manera, tratándose del organismo de dirección, constituyen un conjunto de funciones centrales, fundamentales, definitorias y determinantes para la operación y funcionamiento del sistema de salud, justamente por tener implicaciones fiscales y económicas algunas de ellas, e implicar un impacto definitivo sobre la calidad del servicio público de salud. El Consejo Nacional de seguridad Social en Salud ha sido investido en esta materia de una función general y abstracta que resulta propia no de un organismo subordinado cualquiera, sino del máximo organismo de Dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en virtud de un mandato legal, que determina entre otros efectos, el carácter abstracto, general y obligatorio y con fuerza vinculante propia, de los actos expedidos por tal Consejo. De esta manera, al tenor de lo expresado tanto en los artículos 171 y 172 de la Ley 100 de 1993 como de la sentencia arriba transcrita, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, constituye una autoridad administrativa, como organismo consultivo y de dirección que en forma autónoma, adopta las decisiones conferidas por la Ley con fuerza vinculante, sin que pueda señalarse que sus decisiones constituyan una norma de inferior jerarquía a las expedidas por el Gobierno Nacional y menos aún que las mismas no pueden tener efectos vinculantes, obligatorios ni regulatorios frente a las EPS así sea en materias o asuntos que estén por fuera del POS, como es el caso de los medicamentos

excluidos del POS.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Solicita la parte actora que se declare la nulidad del artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006 expedida por el Ministerio de la Protección Social, al considerar que esta entidad no solo no era competente para regular el monto a recuperar por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela, sino que, la actora, tiene el derecho de recuperar el 100% del valor del recobro por concepto de suministro de los medicamentos no incluidos en el POS, puesto que la norma pretende un pago parcial.

Si bien la parte demandada se manifiesta respecto de la derogatoria de la resolución demandada, como lo ha venido sosteniendo el Consejo de Estado, el hecho de que el acto acusado haya sido derogado o subrogado por un acto posterior, no constituye motivo legal suficiente para abstenerse de realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, teniendo en cuenta los efectos que dicho acto pudo haber producido mientras estuvo vigente. Previo al análisis de fondo de los cargos planteados por la demandante es necesario entrar a determinar si se configura, para el presente caso, el fenómeno de la cosa juzgada y para ello se hará el estudio de cinco sentencias donde se demandó el acto que aquí se acusa. Cosa Juzgada 1) Proceso radicado con el número 110010324000200600375-01 El acto aquí acusado fue demandado parcialmente ante esta Corporación, en acción de simple nulidad, correspondiéndole el radicado número

110010324000200600375-011, y definido por sentencia de 29 de abril de 2010, en la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda. Se estudiarán los requisitos establecidos en el artículo 175 del C.C.A a fin de establecer si se configura en el presente caso el fenómeno de la cosa juzgada: "Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la causa petendi juzgada”. En efecto, el proceso definido con anterioridad por sentencia de ésta Sala de 29 de abril de 2010, contra el acto acusado (parcialmente artículo 25 de la Resolución 2933 de 2006), denegó la prosperidad de las pretensiones de la demanda; luego es necesario determinar oficiosamente si en este caso se presenta la cosa juzgada respecto de lo allí decidido, para lo cual la Sala considera necesario dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 267 del C.C.A, y evaluar los requisitos que para tal efecto consagra el artículo 332 del C. de P.C., los cuales son: a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto. b) Que se funde en la misma causa anterior. c) Que en los procesos haya identidad jurídica de parte. Respecto de la cosa Juzgada y el requisito de que en los procesos debe existir identidad jurídica de parte, se tiene en cuenta que la identidad jurídica de parte no 1 Sentencia de 29 de abril de 2010, expediente No 110010324000200600375-01., Consejero

Ponente; doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. es un requisito en los procesos de simple nulidad, así lo ha establecido la Sala en diferentes oportunidades con las siguientes consideraciones2: “El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales se refiere a los atributos de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de que están revestidas las senten