CE-11001-03-24-000-2007-00132-00-2013

DISOLUCION DE LA SOCIEDADES ANONIMAS - Causales. Pérdidas acumuladas. Disminución de capital El artículo 456 ídem, que es especifico para las sociedades anónimas, se refiere a las únicas posibilidades que éstas sociedades tienen para absorber o enjugar sus pérdidas, pues solo lo pueden hacer con las reservas que hayan sido destinadas para este propósito, y en su defecto con la reserva legal, y si ésta es insuficiente se deben aplicar los beneficios sociales de los ejercicios siguientes, lo que indica que se trata de una protección a terceros, en la medida en que los accionistas solo responden hasta el monto de sus aportes. Situación distinta ocurre cuando se trata de la disolución y liquidación de la sociedad anónima, de que tratan los artículos 457 y 459 ídem, transcritos, que consagran una excepción a lo dispuesto en el artículo 456, cuando la sociedad para enervar la causal de disolución de que trata el numeral 2° del artículo 457, puede restablecer el patrimonio por encima del 50% del capital suscrito reduciendo el capital suscrito, lo cual como lo afirma la entidad demandada, permite que la sociedad subsista. En otras palabras, dado que la sociedad actora no estaba en la causal de disolución prevista en el numeral 2° del artículo 457 del Código de Comercio, no le era aplicable la excepción allí mencionada, sino que le estaba prohibido enjugar pérdidas disminuyendo el capital social, por lo que la Superintendencia dentro de sus facultades de control, le ordenó mediante los oficios acusados que reversara la operación.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 145 / CODIGO DE

COMERCIO - ARTICULO 147 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 456 / CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 457 / CODIGO DE COMERCIOARTICULO 459

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00132-00

Actor: AUTOMOTORES LA CALLEJA S. A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide en única instancia la demanda interpuesta por la sociedad AUTOMOTORES LA CALLEJA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., contra los Oficios 340-072939 de 15 de diciembre de 2006 y 340-006925 de 12 de febrero de 2007, expedidos por la Superintendencia de Sociedades.

I.- LA DEMANDA.

I.1Solicita el actor que se declare la nulidad total del Oficio núm. 340-072939 de 15 de diciembre de 2006 y la nulidad parcial del oficio núm. 340-006925 de 12 de febrero de 2007, por los cuales se ordenó reversar la operación en la que disminuyó el capital suscrito y pagado con las pérdidas acumuladas a diciembre 31 de 2004, sin efectivo reembolso de aportes, expedidos por la Superintendencia de

Sociedades. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare la legalidad de la disminución de capital efectuada en los términos descritos en el Acta núm. 23 de 7 de octubre de 2005. I.2.- En resumen, señala los siguientes hechos: Que el 7 de octubre de 2005, la Asamblea General de Accionistas de la Sociedad, autorizó la disminución del capital suscrito y pagado con las pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2004, sin realizar efectivo reembolso de aportes. Que el 15 de diciembre de 2006, la Superintendencia de Sociedades expidió el Oficio acusado núm. 340-072939, mediante el cual se ordenó a la sociedad reversar dos operaciones, a saber, i) La capitalización de la revalorización del patrimonio, y ii) Disminución de capital “con el propósito de enjugar parte de las pérdidas acumuladas de la compañía a 31 de diciembre de 2004”. Señaló que el 11 de enero de 2007, la sociedad dio respuesta al oficio mencionado, desconociendo los hechos planteados por la entidad, describiendo las operaciones efectuadas y presentando el marco legal bajo el cual se aprobaron las decisiones. Que el 12 de febrero de 2007, la Superintendencia expidió el Oficio núm. 3400066925, mediante el cual modificó el anterior, en el sentido de revocar la instrucción tendiente a reversar la operación con la cual se capitalizó la sociedad, tomando los fondos de la cuenta “revalorización del patrimonio”; que no obstante,

confirmó el oficio de 15 de diciembre de 2006, en el sentido de ordenar la reversión de la operación mediante la cual “enjugaron pérdidas acumuladas a diciembre 31 de 2004 con la disminución de capital suscrito y pagado”. I.3Considera que los actos acusados violan los artículos 145, 147 y 459 del Código de Comercio; 86, numeral 7, de la Ley 222 de 1995; 95, literal c), del Decreto 2150 de 1995; 119, literal c), de la Ley 489 de 1998; y el Oficio OC-21896 de 17 de diciembre de 1987, emanado de la Superintendencia de Sociedades. Presenta su inconformidad en dos cargos, así: - Primer cargo: violación de los artículos 145, 147 y 459 del Código de Comercio; 86, numeral 7, de la Ley 222 de 1995 y el Oficio OC-21896 de 17 de diciembre de 1987, emanado de la Superintendencia de Sociedades. Anota que para demostrar el cargo, es preciso analizar cada una de las operaciones efectuadas por la sociedad: Que la primera, consistió en la disminución de capital sin efectivo reembolso de aportes efectuada a través de la compensación de pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2004, aprobada mediante la reforma estatutaria aprobada por Acta núm. 23 de 7 de octubre de 2005 de la Asamblea General de Accionistas; es decir, que se autorizó la disminución de capital suscrito y pagado con la finalidad de absorber las pérdidas acumuladas, disminución de capital aprobada y ejecutada

contablemente sin reembolso de aportes, lo cual se basó en las normas mercantiles vigentes y bajo la autorización de la Superintendencia de Sociedades a través del Oficio OC-21896 de 1987. Insiste en que la operación de disminución del capital social, no se efectuó con reembolso de aportes a los asociados en fraude a terceros, sino que se realizó enjugando las pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2004. Explica que no era procedente la aprobación previa de la operación por parte de la Superintendencia, por no haberse efectuado con efectivo reembolso de aportes, en los términos del numeral 7 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995; que lo que pretende proteger la ley con la autorización previa de este tipo de operaciones, es la prenda general de los acreedores, ya que si la operación de disminución de capital, va más allá de un simple registro contable e implica el retiro de recursos del haber social, se estarían violando derechos de terceros, y bajo esta interpretación, sí se aplicarían los requisitos establecidos en el artículo 145 del C. de Co. para que la Superintendencia determine si acepta o no la disminución del capital social. Que por lo anterior, si lo que se realiza es un registro contable que le permite a la empresa enjugar sus pérdidas acumuladas, ello no es ilegal ni representa perjuicio para terceros; que la Administración recurriendo a una interpretación normativa con alcance restringido y limitante del artículo 459 del Código de Comercio, concluye que la única posibilidad para disminuir el capital social enjugando las pérdidas acumuladas es en el evento en el cual la sociedad se encuentre en

causal de disolución por pérdidas; considera que de la lectura de la mencionada disposición, se concluye que una de las posibilidades para obtener el restablecimiento del patrimonio, es la reducción de capital social, pero él no es el único evento en que éste se pueda disminuir. Que las normas citadas como violadas, son suficientes para demostrar que mientras no se efectúe disminución de capital con reembolso de aportes en detrimento de los intereses de terceros, es permitido realizar los registros contables correspondientes a la disminución de capital social, todo con base en el principio Constitucional que permite a los particulares hacer aquello que no les esté legalmente prohibido. Que el Oficio núm. OC-21896 de 17 de diciembre de 1987, expedido por la Superintendencia de Sociedades, que ha ratificado con conceptos posteriores, y ha sido amparado por la doctrina, señala que si bien el Legislador en el artículo 145 del Código de Comercio, al referirse a la reducción de capital no distinguió si implica o no el reembolso de los aportes, todas las medidas están orientadas a proteger la prenda general de los acreedores, por lo que en el evento en que la disminución se lleve a cabo sin el respectivo reembolso, la garantía de los acreedores representada en los activos patrimoniales no sufre desmejora alguna, pues esta operación tan solo implica la utilización de un mecanismo contable que en ocasiones permite salvar a una compañía de una causal de disolución. Que la segunda operación consistió en la capitalización de la sociedad a través del saldo en la cuenta de revalorización del patrimonio, prima en colocación de acciones y aportes de los accionistas, aprobada mediante Acta núm. 24 de 1o. de

diciembre de 2005 de la Asamblea General de Accionistas, por la cual se capitalizó la sociedad por un valor de $5.068’440.000.oo, aumentando el capital suscrito y el pagado. Señala que mediante el Oficio núm. 340-072939 de 15 de diciembre de 2006, la Superintendencia pretendió también que reversara la operación de capitalización de la sociedad, aprobada mediante el Acta 24, lo cual fue revocado mediante el oficio núm. 340-006925 de 12 de febrero de 2007; pero respecto a la operación de la disminución del capital social, la entidad reiteró sus argumentos. - Segundo Cargo: Violación del artículo 95, literal c), del Decreto 2150 de 1995 y del literal c), del artículo 119 de la Ley 489 de 1998, relacionados con las publicaciones en el Diario Oficial. Considera que se violaron las mencionadas disposiciones, porque la entidad demandada pretende restarle efectos jurídicos al Oficio OC-21896 de 17 de diciembre de 1987, argumentando que dicha doctrina ya no tiene aplicación por haber sido derogada tácitamente por conceptos posteriores; que no obstante que el oficio fue expedido para regular una situación en particular, la sociedad lo conoció y lo utilizó como uno de los fundamentos para efectuar la operación de disminución de capital, dado que revisado el Diario Oficial, pudo constatar que la doctrina expuesta no había sido modificada, por lo que le dio plena aplicación; que dichos conceptos pese a no tener rango legal se han convertido en prácticas comerciales consentidas constitutivas de costumbre mercantil. Concluye que es deber legal de la Superintendencia de Sociedades publicar en el

Diario Oficial aquellos conceptos que deban ser de aplicación general, y más aún aquellos con los cuales cambia su opinión respecto de un tema en particular, que han venido siendo utilizados por numerosas sociedades comerciales como sustento de sus operaciones contables y financieras. Mediante memorial obrante a folio 51 del cuaderno único, la actora corrigió la demanda, para aclarar que se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y para manifestar que uno de los oficios demandados estaba mal transcrito.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, se opuso a las pretensiones de la demanda. Explicó que el capital social es un elemento fundamental que imperativamente debe surgir de la constitución de una empresa, y su existencia no solo impone la necesidad de que el nuevo ente disponga de bases económicas suficientes para el inicio de su actividad empresarial, sino que brinda confianza a los terceros con los que se relacione, al ser la prenda que les garantiza el cumplimiento de obligaciones que aquella contraiga con éstos. Que el desarrollo legal del anterior principio está dado por los artículos 143 y 144 del Código de Comercio, al establecer que los asociados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés, antes de que disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. Explica que, sin embargo, el Legislador permite que en determinados eventos pueda darse un reembolso anticipado de los aportes efectuados, que por ser excepcionales frente a la regla general invocada, operan solo si se dan las

circunstancias que constituyen cada uno de ellos, uno de los cuales es el señalado en el artículo 145 del C. de Co., cuando las sociedades carezcan de pasivo externo, o que teniéndolo, sus activos sociales, hecha la reducción, queden representando no menos del doble de dicho pasivo, o que sus acreedores sociales acepten expresamente y por escrito la reducción, cualquiera que fuere el monto del activo o de los activos sociales y, en todo caso, cuando en relación con los pasivos provenientes de prestaciones sociales que figuren a su cargo, tengan la aprobación del funcionario del trabajo competente; que en estos eventos, con la disminución de capital, los terceros no están desamparados, bien sea porque no hay pasivo externo, o está amparado el pasivo a cargo, o existe autorización de los mismos acreedores. Explica que en el presente caso, como se trata de una sociedad anónima, su regulación está dada en el Libro II del Código de Comercio, siendo sus disposiciones especiales las comprendidas entre los artículos 373 a 460, y las generales a partir del artículo 98 hasta el 293, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 222 de 1995. Señala que el artículo 456 del C. de Co. señala que las pérdidas se enjugarán con las reservas destinadas a ese propósito, y en su defecto con la reserva legal y si ésta es insuficiente para asumir el déficit de capital, se debe aplicar el beneficio social de los ejercicios siguientes. Que, por su parte, el artículo 457 ídem, dispone que las sociedades anónimas se disuelven cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del

50% del capital suscrito; y el artículo 459 señala que la Asamblea podrá tomar u ordenar medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del 50% del capital suscrito, que si no se adoptan, la Asamblea deberá declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidación. Explica que de las normas transcritas se tienen dos situaciones, una en la cual la sociedad NO se encuentra en estado de liquidación por pérdidas (Artículo 456 del C. de Co., en consonancia con el 151), y otra en que SÍ lo está (artículos 457 a 460, en concordancia con el artículo 218); que la única excepción que contempla el Código de Comercio frente a la regla contenida en el artículo 456, es la prevista en el artículo 459, pero como forma de restablecer el patrimonio por encima del 50% del capital suscrito, esto es, para enjugar las pérdidas que ubican a la sociedad en la causal de disolución prevista en el artículo 457, numeral 2. Que dentro del contexto anterior, se concibe la reducción del capital social, como una medida que puede adoptarse con el fin de enervar la causal de disolución en que la sociedad incurre, cuando como consecuencia de las pérdidas registradas para ese momento, el patrimonio neto se haya reducido por debajo del 50% del capital suscrito, ello con el fin de permitir la subsistencia de la sociedad. Que lo anterior indica que la reducción de capital no es una alternativa discrecional de los socios para absorber pérdidas en condiciones distintas a las explicadas, y contrario a lo expresado por la sociedad actora, aceptar una conclusión distinta, so pretexto de que aparentemente no se afecta la prenda general de los acreedores

sociales o de que se trata simplemente de un registro contable que le permite a la compañía enjugar sus pérdidas acumuladas, implicaría desconocer la imperatividad de las disposiciones legales que expresamente obligan a enjugar las pérdidas con utilidades posteriores. Asevera que permitir que la sociedad actora enjugue pérdidas contra capital, sin estar en causal de disolución, estaría abriendo la posibilidad de que las utilidades futuras, en lugar de destinarse prioritariamente para la restauración de reservas y enjugar pérdidas, se distribuyan como dividendos, práctica que ocasionaría un perjuicio para los acreedores sociales, particularmente de aquellas sociedades en las que la responsabilidad de los socios estaría limitada por el monto de sus aportes. Que los Oficios demandados conminan al demandante para que cumpla la ley, porque para enervar una causal de disolución no se exige ningún requisito especial ni autorización gubernamental, salvo que se trate de sociedades sujetas al control de esa Superintendencia, según lo dispone el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, o que se encuentren negociando un acuerdo de reestructuración en los términos del artículo 17 de la Ley 550 de 1999. Finalmente, señala que los oficios demandados, al crear una situación particular en relación con la sociedad Automotores La Calleja S.A., no tenían que ser publicados en el Diario Oficial, sino ser notificados, como en efecto sucedió, y que la tesis que en principio sostuvo mediante el Oficio OC-21896 de 17 de diciembre de 1987, fue recogida desde el año 2001, fecha muy anterior a aquella en que la demandante tomó la errada decisión.

III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, en la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Pretende la actora que se declare la nulidad total del Oficio núm. 340-072939 de 15 de diciembre de 2006 y la nulidad parcial del Oficio núm. 340-006925 de 12 de febrero de 2007, en cuanto ordenaron a la sociedad actora reversar la operación en la que disminuyó el capital suscrito y pagado con las pérdidas acumuladas a diciembre 31 de 2004, sin efectivo reembolse de aportes.

Dichos actos disponen: - Oficio núm. 340-072939 de 15 de diciembre de 2006, dirigido por el Coordinador Grupo Estudios e Investigación Contable de la Superintendencia de Sociedades, al Representante Legal y al Revisor Fiscal de la sociedad actora, en el cual expresa: “Ref: Estados financieros a 31 de diciembre de 2005.

Se recibió el escrito radicado en esta entidad el día 15 de noviembre del presente año, mediante el cual dan respuesta al oficio 340-058618 del 25 de octubre pasado, relacionado con observaciones formuladas por este despacho derivadas del estudio a los estados financieros de la referencia. Evaluados los argumentos y documentos presentados en relación con el procedimiento utilizado para enjugar las pérdidas, previa la capitalización de parte del saldo de la Cuenta Revalorización del patrimonio y la prima en colocación de acciones y, simultáneamente la disminución de capital. Sobre el particular, se les comunica que si bien es cierto el concepto

en el que sustentaron tal procedimiento fue expedido por esta Entidad, el tema fue objeto de discusión y análisis a través de varios pronunciamientos, con los cuales se reconsideraba la posición del concepto número OC-21896 de 17 de diciembre de 1987. Razón por la cual para la fecha en que lo utilizó la compañía, no se encontraba vigente. Para efectos de nuestro análisis transcribimos la parte pertinente del Oficio 100-17590 de fecha 30 de abril de 20011 (ratificado mediante oficio 100-006083 del 22 de febrero de 2002), mediante el cual el señor Superintendente de Sociedades modificó la posición de la Entidad, que se encuentra vigente así: “ … . - El artículo 456 del Código de Comercio dispone que las pérdidas se enjugarán con las reservas que hayan sido 1 Este documento que obra a folio 81 del expediente, es una respuesta a una consulta que formuló un ciudadano en la que pregunta sobre las posibilidades que existen para enjugar pérdidas de una sociedad a través de la disminución del capital suscrito y pagado. Este pronunciamiento se expide aclarando que sus efectos son los previstos en el artículo 25 del C.C.A. destinadas especialmente para este propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absolver determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo disponga la Asamblea. Si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se aplicarán a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes. - El artículo 459 ibídem señala que la Asamblea podrá tomar u

ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de los bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito conforme a lo previsto en este código, la emisión de nuevas acciones, etc. - El numeral 3° del artículo 187 del Código de Comercio, incluye entre las funciones de la asamblea, “disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes”. - En lo referente al capital el artículo 83 del Decreto 2649 de 1993 prescribe que “… representa los aportes efectuados al ente económico, en dinero, en industria o en especie, con el ánimo de proveer recursos para la actividad empresarial que, además, sirvan de garantía para los acreedores”. - El artículo 90 del decreto 2649 de 1993 indica que; la revalorización del patrimonio refleja el efecto sobre el patrimonio originado por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda. Su saldo solo puede distribuirse como utilidad cuando el ente se liquide o se capitalice su valor de conformidad con las normas legales.” Con fundamento en las disposiciones citadas, y en otras normas no transcritas aquí pero que se encuentran transcritas en el oficio en comento, se concluyó: “- El capital social de una compañía está conformado por los aportes en dinero o en especie, efectuados por los asociados, así como por todos los valores que han aumentado esta cuenta, provenientes, entre otros de la capitalización de la revalorización del patrimonio y de la prima de colocación de acciones. En el saldo de esta cuenta quedan integrados en un todo, los recursos y hechos económicos que han contribuido a

la conformación del mismo. - Al disminuir el capital social para enervar la causal de disolución por pérdidas no se afecta la estructura financiera del ente económico, toda vez que se trata de un registro contable, consistente en el cruce de cuentas patrimoniales, valga señalar, pérdidas acumuladas y capital social, con lo cual no se reducen los activos, ni de desmejora la prenda general de los acreedores. - La revalorización del patrimonio refleja el ajuste por inflación de las diferentes cuentas que afectan el patrimonio de un ente económico, cuyo registro se hace con cargo a la cuenta Corrección Monetaria, la cual se cancela al final del ejercicio contable contra el grupo de ganancias y pérdidas, como si se tratara de un gasto del período, es decir, un menor valor de las utilidades o un mayor valor de las pérdidas. ”. Consecuentemente con lo antes expuesto, este despacho responde a su consulta en los siguientes términos: - La absorción de las pérdidas a través de la reducción del capital social, solo procede a la luz de las normas legales, cuando se adopta como medida para restablecer el patrimonio neto por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito. (resalta la entidad) - La cuenta revalorización del patrimonio puede distribuirse como utilidad cuando el ente se liquide o se capitalice su valor. - La absorción de pérdidas con la revalorización del patrimonio y con la prima en colocación de acciones, procede única y exclusivamente cuando estos valores se han capitalizado previamente y se adopte como medida para restablecer el patrimonio, a través de la reducción de capital social. (resalta la entidad)

Como corolario de lo anterior, no es procedente compensar en forma directa los valores de las cuentas prima en colocación de acciones y revalorización del patrimonio con las pérdidas acumuladas … ” En el caso que nos ocupa Automotores La Calleja S.A., a diciembre 31 de 2004 no se encontraba incursa en la causal de disolución por pérdidas prevista en el artículo 457 del Código de Comercio, por cuanto su capital suscrito y pagado era $6.070’000.000 y su patrimonio neto era de $6.052.772.335, luego no era permitido enjugar pérdidas acumuladas con cargo a la revalorización del patrimonio previa capitalización. (resalta la Sala) En consecuencia, deben proceder a reversar la operación señalada mediante la cual capitalizaron la revalorización del patrimonio y simultáneamente la disminuyeron con el propósito de enjugar parte de las pérdidas acumuladas de la compañía al 31 de diciembre de 2004. Instrucción que debe ser acreditada mediante remisión del comprobante de contabilidad debidamente suscrito por el Representante Legal, Contador y el Revisor Fiscal. Para dar respuesta al oficio, disponen de un plazo improrrogable de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo del mismo. … .” - Oficio núm. 340-006925 de 12 de febrero de 2007, dirigido por el mismo funcionario, Coordinador Grupo Estudios e Investigación Contable la Superintendencia de Sociedades, al Representante Legal y al Revisor Fiscal de la sociedad actora, en los siguientes términos: “Ref.: Estados financieros a 31 de diciembre de 2005

Se recibió el escrito radicado en esta entidad el día 11 de enero del presente año, mediante el cual dan respuesta al oficio 340-072939 del 15 de diciembre pasado, en donde se les ordena reversar la operación mediante la cual enjugaron pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2004 con la disminución del capital suscrito y pagado, y posteriormente aumentaron el capital suscrito y pagado mediante la capitalización de la cuenta de revalorización del patrimonio, la prima en colocación de acciones y el aporte de los socios. En primer lugar, es del caso aclararle que el despacho en ningún momento señaló que la operación llevada a cabo hubiera implicado un efectivo reembolso de aportes, lo que indicó es que la absorción de las pérdidas a través de la reducción del capital social, solo procede a la luz de las normas legales, cuando se adopta como medida para restablecer su patrimonio neto por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito. Es así que, en cuanto a los puntos primero y tercero de su escrito en los que manifiestan que disminuyeron el capital suscrito y pagado con las pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2004, sin que se produjera efectivo reembolso de aportes a favor de los accionistas, se reitera, únicamente es posible disminuir capital para enjugar pérdidas en los términos del artículo 459 del Código de Comercio, como medida para restablecer el patrimonio. En efecto, el mencionado artículo establece que cuando se generen pérdidas que afecten el patrimonio por debajo del cincuenta por ciento del capital social, el máximo órgano

social para enervar esta causal de disolución, podrá ordenar la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito, la emisión de nuevas acciones, o cualquiera otra que evite que la sociedad se declare disuelta y se proceda a su inmediata liquidación, situación que, como se mencionó en el oficio anterior, la sociedad no presentaba reducción en su patrimonio neto por debajo del 50% del capital suscrito y pagado. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la prima en colocación de acciones y la revalorización del patrimonio no fueron utilizadas para absorber pérdidas, puesto que éstas se capitalizaron en una fecha posterior a la de la absorción de las pérdidas con el capital que presentaba la sociedad en octubre 7 de 2005, es preciso modificar la instrucción del oficio que nos ocupa, por cuanto la sociedad no se encontraba en causal de disolución a la fecha en que se realizó la operación. En este orden de ideas deben reversar la operación mediante la cual enjugaron pérdidas acumuladas a 31 de diciembre de 2004 con la disminución del capital suscrito y pagado, lo anterior, por cuanto se reitera, la sociedad no se encontraba en causal de disolución a la fecha en que se realizó tal operación. (Resalta y subraya son del texto) …. .” Para atender la instrucción señalada en el presente oficio cuentan con un plazo improrrogable de veinticinco (25) días hábiles contados a partir de la fecha del mismo”. Se desprende de los oficios transcritos, que la Superintendencia de Sociedades, ordenó a la sociedad actora que reverse una operación mediante la cual se

enjugaron pérdidas a través de la reducción del capital social, por cuanto la entidad no se encontraba en causal de disolución, operación que había sido aprobado por la Asamblea General de la sociedad actora, mediante Acta núm. 23 de 7 de octubre de 2005, que reformó los estatutos. El Oficio núm. OC-21896 de 17 de diciembre de 1987 (folio 164), que cita la actora como sustento de su demanda, responde a unos interrogantes que presentó la Sociedad Colombiana Automotriz a la Superintendencia de Sociedades, pero no es el acto acusado, luego su examen de legalidad resulta ajeno y extraño al caso que ocupa la atención de la Sala; en cuanto a la afirmación de la actora, en el sentido de que éste documento dio origen a una costumbre mercantil, por la cual se entiende el conjunto de usos y prácticas mercantiles realizadas por los comerciantes, es de aclararle que ésta no puede ir contra la ley, y que siendo legal, debe probarse. De otro lado, se tiene que los Oficios demandados, que son de carácter particular y concreto, contrario a lo expresado por la actora en su demanda, no requerían ser publicados en el Diario oficial, sino ser notificados, como en efecto ocurrió, respectivamente, el 26 de diciembre de 2006 y el 19 de marzo de 2007, según lo menciona la actora en el texto de la demanda. De conformidad con las normas que la actora considera violadas, esto es, el artículo 95 del Decreto 2150 de 1995 y el literal c) del artículo 119 de la Ley 489

de 1998, los actos que se publican en el Diario Oficial, son los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general. Ahora bien, el as