CE-11001-03-24-000-2007-00191-00-2010

NOTORIEDAD DE MARCA - Procedencia de testimonio para determinarla / TESTIMONIO - Ilustra al juez sobre notoriedad de marcas Considera la Sala que previamente a determinar sobre la posibilidad de negar el testimonio del señor Alejandro Rada Cassab, por considerarse sospechoso, es menester estudiar si el mismo es necesario, conducente y pertinente. Al respecto, advierte la Sala que como quiera que el litigio ha sido fijado con base en la existencia de la notoriedad de algunas marcas que se enfrentan con la concedida por medio del acto acusado, existe la posibilidad de que por medio de los testimonios, se ilustre al juez sobre los antecedentes de los signos enfrentados y sus eventual notoriedad. De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que el testimonio puede ilustrar al juzgador al momento de resolver sobre el fondo del asunto, sobre las particularidades de los signos y la presunta notoriedad de las marcas enfrentadas. TESTIGO SOSPECHOSO - Razones para calificarlo / TESTIGO SOSPECHOSO - Declaración no puede ser rechazada de plano / RECHAZO DE PLANO DE PRUEBA - Improcedencia respecto de testimonio sospechoso / TESTIGO SOSPECHOSO - Declaración no supone per se falso testimonio / TESTIGO SOSPECHOSO - Valoración de su declaración Ahora bien, una vez aclarado que para la Sala es pertinente el citado testimonio, procede la Sala a resolver sobre si era posible rechazar el testimonio por ser sospechoso. Al respecto, la Sección Primera de esta Corporación ha dicho lo siguiente sobre los testigos sospechosos:(…) ”Respecto del tema de "testigo

sospecho", dentro del sistema que adopta el C.P.C. para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de "sospechoso", ya que ello seria incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio, sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica de la prueba. Y no resulta procedente desestimar de plano un testimonio, porque el artículo 218 del C.P.C. establece como norma de conducta para el juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, y no desecharlos de plano. El calificar como sospechoso un testigo no implica necesariamente que este haya incurrido en un falso testimonio, pues, en la práctica, respecto de testigos que en principio puedan ser calificados sin tacha de sospecha, no puede presumir el juez que siempre dicen la verdad; su dicho, como todo medio probatorio, debe evaluarse en conexidad con todos los demás medios de prueba aportados dentro de un proceso.” En igual sentido, esta Sección ha manifestado que: «“La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor

severidad, que al valorarla se someta a un matiz más denso que aquel por el que deben pasar personas libres de sospecha”. “El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se haya contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solos, jamás pueden producir certeza en el juez. Lo cual autoriza a decir que lo más aconsejable es que el testimonio sospechoso deba analizarse de cara a los demás medios de convicción, para así establecer si éstos, ofreciéndole respaldo, hacen evanescente la incredibilidad”.» De acuerdo con lo anterior, resalta la Sala que los testigos sospechosos pueden declarar ante el juez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del C.P.C. y su declaración no puede ser rechazada de plano sino que debe ser evaluada con los demás elementos probatorios arrimados al proceso. En vista de lo anterior, el juez al momento de apreciar la prueba, tendrá que aplicar las reglas de la sana crítica para su estudio y determinar que tan sospechoso puede ser, pero no puede, de forma anticipada, negar la misma. En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que: (…) « Conforme a la doctrina constitucional el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso. En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan. En conclusión el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos

todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso”.»

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 217 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 218

NOTA DE RELATORIA: Sobre la imposibilidad de rechazar de plano la declaración de un testigo sospechoso, providencias, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente núm. 2003 01445 (P.I.), del 1º de julio de 2004, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero, y Expediente núm. 2006 02791 (P.I.), del 19 de julio de

2007, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00191-00

Actor: RADA AESTHETIC & SPA LIMITADA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA Se decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por el apoderado del tercero interesado en las resultas del proceso, contra el proveído de 21 de abril de 2010, proferido por la Consejera Doctora MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO en Sala Unitaria, mediante la cual dispuso revocar parcialmente el auto de 29 de septiembre de 2008, en el sentido de negar el testimonio del señor Zamyr Rada Cassab.

I.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA.

La Sala Unitaria de la Consejera Doctora MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO fundó su decisión, en las siguientes consideraciones. Estimó la Sala Unitaria que el testimonio del señor Zamyr Rada Cassab, no es procedente en la medida en que no se indicó en que calidad rendirá declaración como testigo o las razones por las cuales cuenta con información acerca del uso y posicionamiento de la marca concedida por medio del acto acusado. Por otra parte, sostuvo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, la prueba adolecía de credibilidad e imparcialidad del testigo por el vínculo de parentesco con una de las partes. En consecuencia, la Sala Unitaria de la Consejera Ponente Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, revocó parcialmente el proveído de 29 de septiembre de 2008, en lo referente al testimonio del señor ZAMYR RADA CASSAB, denegándolo. II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del recurrente, manifestó no estar de acuerdo con la decisión, por las razones que a continuación se enuncian. Consideró que la decisión tomada en el proveído de 21 de abril de 2010, no se ajusta a derecho, toda vez que el señor ZAMYR RADA CASSAB no es un testigo sospechoso.

Explica que el testimonio gira en torno a aspectos relacionados con el uso, antigüedad, inversión publicitaria y titularidad de la marca concedida por medio del acto acusado. De acuerdo con lo anterior, no comparte la consideración de la Consejera ponente de afirmar que se discutirán aspectos personales o de parentesco con el titular de la marca. Argumentó que el testimonio que se solicita reúne los requisitos establecidos en el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se ajusta a las exigencias legales. Insiste en que el testigo no es sospechoso, pues el sólo hecho de la existencia del parentesco, no es óbice para considerarlo como tal. Señaló que hay varios tratadistas que se han referido al tema en cuestión, entre ellos, los Profesores Hernán Fabio López Blanco y Jairo Parra Quijano. El primero de ellos ha dicho que el juez no puede declarar a un testigo como sospechoso de forma anticipada, pues el mismo simplemente debe limitarse a recoger las pruebas y posteriormente evaluar dentro de la sentencia o el auto que defina el incidente para el cual esta destinado el testimonio, si el mismo genera algún tipo de sospecha. Todo lo anterior, fundado en lo dispuesto en el artículo 218 del C.P.C. El segundo tratadista, expone, en síntesis, que respecto a los testimonios sospechosos no esta prohibido que se les reciba el testimonio. No obstante lo anterior, aconseja que de acuerdo con la razón y la sana crítica se les aprecie con mayor severidad. En igual sentido, el recurrente agrega diferentes extractos jurisprudenciales de la

Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, que explican el tema de testigos sospechosos, en los que, en síntesis, se retoma la consideración según la cual la evaluación sobre la sospecha del testigo debe ser apreciada con posterioridad o durante la recepción, no de forma anticipada. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: De conformidad con el artículo 183 del C.C.A, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el recurso ordinario de súplica procede en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente, que por su misma naturaleza serian apelables, de haberse dictado por el inferior, en consecuencia, en la medida en que el auto suplicado es susceptible del recurso de apelación según lo dispone el artículo 181, numeral 8°, ibídem, es procedente su estudio. El señor Alejandro Rada Cassab, tercero interesado en las resultas del proceso, al momento de contestar la demanda, y específicamente en el acápite de pruebas (visible a folio 181 del expediente), solicitó la prueba cuestionada de la siguiente forma: (…) “V. PRUEBAS bTestimonios Solicito se cite a la persona que adelante menciono, con su domicilio, para que en calidad de testigo comparezca a rendir testimonio, así: ZAMYR RADA, domiciliada en la Diagonal 109 No. 21 – 05 (oficina 515), quien depondrá lo que le conste respecto a la anterioridad, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que se ha hecho uso de la marca mixta RADA CASSAB, así como a los montos de publicidad que se han invertido, los

medios que se han utilizado para posicionar la marca RADA CASSAB, clase 44 y en general para que deponga en lo que le conste respecto a los hechos de la demanda. La Sala Unitaria de la Consejera Ponente Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, decretó la prueba testimonial en auto calendado del 29 de septiembre de 2008, de la siguiente manera: (…) “b) Se decretan los testimonios de los señores ZAMYR RADAR Y SERGIO ALEJANDRO RADA, domiciliados en Bogotá, para que declare sobre los puntos relacionados en la solicitud de la prueba, los hechos de la demanda y su contestación. Para llevar a cabo esta diligencia se señala el 10 de febrero de 2009, a las 9:30 A.M. Cíteseles por Secretaría.” Posteriormente, por auto de 21 de abril de 2010, revocó el decreto del testimonio del Señor Zamyr Rada Cassab y en su lugar dispuso negar la precitada prueba, al considerarlo sospechoso. Considera la Sala que previamente a determinar sobre la posibilidad de negar el testimonio del señor Alejandro Rada Cassab, por considerarse sospechoso, es menester estudiar si el mismo es necesario, conducente y pertinente. Al respecto, advierte la Sala que como quiera que el litigio ha sido fijado con base en la existencia de la notoriedad de algunas marcas que se enfrentan con la concedida por medio del acto acusado, existe la posibilidad de que por medio de los testimonios, se ilustre al juez sobre los antecedentes de los signos enfrentados y sus eventual notoriedad. De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que el testimonio puede ilustrar al

juzgador al momento de resolver sobre el fondo del asunto, sobre las particularidades de los signos y la presunta notoriedad de las marcas enfrentadas. Ahora bien, una vez aclarado que para la Sala es pertinente el citado testimonio, procede la Sala a resolver sobre si era posible rechazar el testimonio por ser sospechoso. Al respecto, La Sección Primera de esta Corporación ha dicho lo siguiente sobre los testigos sospechosos: (…) ”Respecto del tema de "testigo sospecho", dentro del sistema que adopta el C.P.C. para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de "sospechoso", ya que ello seria incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio, sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica de la prueba. Y no resulta procedente desestimar de plano un testimonio, porque el artículo 218 del C.P.C. establece como norma de conducta para el juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, y no desecharlos de plano. El calificar como sospechoso un testigo no implica necesariamente que este haya incurrido en un falso testimonio, pues, en la práctica, respecto de testigos que en principio puedan ser calificados sin tacha de sospecha,

no puede presumir el juez que siempre dicen la verdad; su dicho, como todo medio probatorio, debe evaluarse en conexidad con todos los demás medios de prueba aportados dentro de un proceso.”1 (Negrilla y subrayado fuera de texto) En igual sentido, esta Sección ha manifestado que: «“La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un matiz más denso que aquel por el que deben pasar personas libres de sospecha”. “El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se haya contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solos, jamás pueden producir certeza en el juez. Lo cual autoriza a decir que lo más aconsejable es que el testimonio sospechoso deba analizarse de cara a los demás medios de convicción, para así establecer si éstos, ofreciéndole respaldo, hacen evanescente la incredibilidad”.»2 De acuerdo con lo anterior, resalta la Sala que los testigos sospechosos pueden declarar ante el juez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del C.P.C. y su declaración no puede ser rechazada de plano sino que debe ser evaluada con los demás elementos probatorios arrimados al proceso. 1 Expediente Rad. núm. 2003-01445, Actor: Carlos Campos Martínez, Consejero ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO, Sección Primera, Consejo de Estado. 2 Expediente Rad. núm. 2006-02791, Actor: Tiberio Villareal Ramos, Consejero ponente: MARTHA

SOFIA SANZ TOBON Sección Primera, Consejo de Estado. En vista de lo anterior, el juez al momento de apreciar la prueba, tendrá que aplicar las reglas de la sana crítica para su estudio y determinar que tan sospechoso puede ser, pero no puede, de forma anticipada, negar la misma. En este mismo sentido, la Corte Constitucional ha sostenido que: (…) « Conforme a la doctrina constitucional el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso. En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan. En conclusión el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Sólo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso”.»3(Negrilla y subrayado fuera de texto) En el caso de estudio, el testimonio del señor ZAMYR RADA CASSAB, a pesar de ser de una persona vinculada por el parentesco con el tercero interesado en las resultas del proceso, considera la Sala que es necesaria decretarla, y será al momento de dictar el fallo que se evaluará su idoneidad para dirimir el fondo del asunto. En ese orden de ideas, se REVOCARÁ el auto con fecha de 21 de abril de 2010, para disponer en su lugar que la Consejera Conductora del Proceso provea lo

necesario para la recepción del testimonio de la señora ZAMYR RADA CASSAB. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala de Decisión, 3 Referencia Expediente T-1132315, Actor: Johana Luz Acosta Romero, Sentencia T-1090/05, Magistrado Ponente: CLARA INES VARGAS HERNANDEZ, Sala Novena Corte Constitucional, Sentencia T-1090/05.

R E S U E L V E: REVÓCASE el auto con fecha de 21 de abril de 2010, y en su lugar se dispone que la Consejera conductora del proceso, proveo lo necesario para la recepción del testimonio del señor ZAMYR RADA CASSAB.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de septiembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

SATURIA ESGUERRA PORTOCARRERO

Conjuez