CE-11001-03-24-000-2007-00240-00-2013

REGISTRO MARCARIO - Similitud ortográfica, fonética e ideológica. Conexión competitiva En el caso bajo examen, del estudio de los señalados criterios, advierte la Sala que existe un riesgo de que el consumidor pueda confundirse acerca de la clase de los productos en disputa o de su origen empresarial, dada la identidad ortográfica, fonética y conceptual que hay en la expresión “FESTY” contenida en las marcas en conflicto, que suponen que dichos servicios o productos provienen del mismo prestador o productor o fabricante, además de que los productos amparados en ellas se destinan para los mismos fines, tienen los mismos canales de comercialización y medios de publicidad y sus consumidores son los mismos.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES - ARTICULO 136 LITERAL A NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 030636 DE 2005 (22 de noviembre) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No anulada) / RESOLUCION 008010 DE 2006 (30 de marzo) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No anulada) / RESOLUCION 738 DE 2007 (23 de enero) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00240-00

Actor: DULZURAS COLOMBIANAS S. A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DULZURAS COLOMBIANAS S.A., mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª. Son nulas las Resoluciones núms. 030636 de 22 de noviembre de 2005, “Por la cual se niega un registro” y 008010 de 30 de marzo de 2006, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio; y 738 de 23 de enero de 2007, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2ª. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio conceder, a nombre de la actora, el registro de la marca mixta “FESTYTORTAS PASTELERÍA”, para distinguir los productos de la Clase 43 de la Clasificación Internacional de Niza; adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento del fallo y publicar la sentencia que se dicte en el proceso, en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

I.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECHO.

I.1. Como hechos relevantes de la demanda se señalan: 1º: La sociedad HURTADO ROLDÁN Y CIA. ha usado por más de diez años el

nombre comercial “FESTYTORTAS PASTELERÍA” para identificar sus servicios de restaurante, en la modalidad de repostería, para consumir en el punto de venta. 2º: El 12 de febrero de 2004, la sociedad HURTADO ROLDÁN Y CIA., que cambió su denominación por DULZURAS COLOMBIANAS S.A., solicitó el registro marcario de la marca mixta “FESTYTORTAS PASTELERÍA”, para amparar servicios de la clase 43 de la Clasificación Internacional de Niza. 3º: La solicitud fue publicada en la Gaceta de Propiedad Industrial núm. 539 de 30 de abril de 2004 y frente a la misma, no se presentaron oposiciones. 4º: Mediante la Resolución núm. 030636 de 22 de noviembre de 2005, el Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió negar el registro solicitado. Argumentó la confundibilidad con la marca denominativa “FESTY”, registrada bajo el certificado núm. 204229 a nombre de la sociedad DULCES DE COLOMBIA S.A., para distinguir productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza. 5°: La sociedad actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra dicho acto administrativo. 6º: La referida decisión fue confirmada mediante las Resoluciones núms. 008010 de 30 de marzo de 2006 y 738 de 23 de enero de 2007. I.2.- Fundamentó, en síntesis, los cargos de violación, así: Advirtió que los actos acusados violan el artículo 136, literal a), de la Decisión 486

de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, por cuanto tal precepto fue indebidamente aplicado al negar el registro, con el argumento de que se podría presentar riesgo de confusión, al confrontarse con la marca “FESTY”, que identifica productos de la Clase 30. Sostuvo que no existe riesgo de confusión entre el servicio de restaurante de la Clase 43 y los bienes tangibles que se identifican en la Clase 30; que la marca “FESTY” se ha registrado para identificar “café, te, cacao, sagú, sucedáneos del café, harinas y preparaciones hechas de cereal, pan, pastelería y confitería, helados comestibles, miel, jarabe de melaza, levadura, polvos para esponjar, etc.”, mientras que la marca “FESTYTORTAS PASTELERÍA” busca identificar servicios de restaurante de la Clase 43, así: “servicios de alimentación, específicamente, en preparación de pasteles, tortas y demás productos comestibles de repostería para el consumo del público mediante establecimiento de comercio”; por lo tanto los servicios para los que se solicita el registro de la denominación “FESTYTORTAS PASTELERÍA” son diferentes a los bienes de origen vegetal bajo la denominación “FESTY”. Indicó que no se tuvo en cuenta la integridad de la marca “FESTYTORTAS PASTELERÍA”; que se equivocó la entidad en la comparación de los signos, pues desconoció los criterios fijados por la Jurisprudencia y la Doctrina para este tipo de eventos; que el más grave de los errores consistió en fraccionar la marca

“FESTYTORTAS PASTELERÍA” para tener en cuenta solamente la mitad inicial de la primera palabra, es decir, “FESTY”, cuando lo que debió hacer era evaluar la marca en su integridad y sin escisiones artificiales del operador jurídico. Que para legitimar la división del signo solicitado, la entidad demandada adujo que el término TORTAS es un genérico y que el gráfico que lo acompaña no es gran diferenciador; que se debe recordar que la naturaleza de genérico lo da la clase en que se pretende registrar el signo, pudiendo ocurrir que un término sea genérico en una clase, como por ejemplo diesel para identificar combustibles, pero que no lo sea en otra, como sería la misma palabra diesel para identificar prendas de vestir. Afirmó que también se equivocó la entidad al desconocer la parte gráfica de la marca “FESTYTORTAS PASTELERÍA”, que aporta aún más en su capacidad distintiva y hace más lejana la confusión para el consumidor. Expresó que para hacer la evaluación integral, bastará con tomar en cuenta todo lo que compone la marca mixta, tanto en su parte gramatical, como fonética, gráfica y conceptual, sin pretender falsas divisiones, como lo hizo la demandada; en lo gramatical, deberá considerarse íntegramente el signo “FESTYTORTAS PASTELERÍA”, que se compone de 2 palabras y de un total de 9 sílabas, mientras que “FESTY” sólo se compone de una palabra y de 2 sílabas; que en lo fonético, basta con hacer un ejercicio de pronunciación simple y sucesivo de los términos, para encontrar que por su extensión y diferencia de palabras,

difícilmente podrá un consumidor ordinario y desprevenido incurrir en confusión. Consideró que el hecho de que las marcas corresponden a clasificaciones diferentes, aunado a las diferencias que surgen de la aplicación de los criterios de comparación marcaria, demuestra la indebida negación del registro de la marca solicitada.

II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN.

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1.1.- La Nación -Superintendencia de Industria y Comercio-, se opuso a las pretensiones y condenas solicitadas por la sociedad actora, dado que carecen de apoyo jurídico. Alegó que los actos demandados no han incurrido en violación de normas legales, especialmente, de las contenidas en la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina. Consideró que la marca solicitada “FESTYTORTAS PASTELERÍA” en la Clase 43, reproduce en su totalidad la marca “FESTY” de la Clase 30 registrada, por lo que existe alto riesgo de confusión para los consumidores, pues distinguen productos y servicios relacionados, lo cual generaría confusión indirecta en el público consumidor. Sostuvo que el elemento predominante en las marcas mixtas es el denominativo; en consecuencia, el signo solicitado no cumple con la función social de la marca, en razón de que no logra referir el origen empresarial de los productos solicitados, no siendo apto para distinguir productos en el mercado, aún en el evento en que el

solicitante hubiera presentado ante la oficina nacional competente una limitación de los productos que pretende amparar, lo cual resultaría irrelevante frente a la falta de distintividad del registro solicitado, con lo cual se descarta de plano la presunta violación de la Decisión 486 y la alegada falsa motivación, al expedir los actos administrativos. Expresó que en las marcas en debate, en las cuales predomina el elemento denominativo, se tiene que la marca “FESTYTORTAS PASTELERÍA” pretende amparar servicios de alimentación, específicamente, en preparación de pasteles, tortas y demás productos comestibles de repostería para el consumo del público mediante establecimientos de comercio, servicios comprendidos en la Clase 43. Por su parte, la marca “FESTY” identifica: café, melaza, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café, harinas y preparaciones hechas de cereales, pan, pastelería y confitería, helados comestibles, miel, jarabe de melaza, levadura, polvos para esponjar, sal, mostaza, vinagre, sal, mostaza, vinagre, salsas (condimentos), especies, hielo. Señaló que es evidente que entre dichos servicios y productos existe relación, puesto que es normal encontrar en el comercio que quienes se dedican a la venta de pan, pastelería y confitería, expendan igualmente los productos con la misma marca que identificó el servicio. Por lo tanto, tienen la misma naturaleza, finalidad, canales de comercialización y se publicitan a través de los mismos medios, lo cual generaría confusión para el consumidor frente al origen empresarial, pues podría

creerse que se trata de una misma marca o de marcas que pertenecen a un mismo titular, debido a que están destinadas a un mismo consumidor. Concluyó que los signos confrontados no pueden coexistir pacíficamente en el mercado, ya que inducen al consumidor a error y podrían generar perjuicio a los consumidores y afectar el derecho de exclusividad de terceros. Que el consumidor se ve expuesto a confusión tanto directa, como indirecta, ya que las semejanzas de los signos confrontados generan en el mercado la idea de que provienen del mismo empresario o que existe vinculación jurídica o económica entre los titulares. II.1.2.- COMPAÑÍA DE GALLETAS NOEL S.A., tercera con interés directo en las resultas del proceso, solicitó que se denieguen, en su totalidad, las pretensiones de la demanda, porque carecen de fundamento legal. Señaló que el literal a), del artículo 136, de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, establece de manera clara una prohibición de registro cuando se cumplen unos determinados presupuestos: la existencia previa de una marca solicitada o registrada, que el signo solicitado sea idéntico o se asemeje a la marca previamente solicitada o registrada y que la marca se registre para los mismos productos y servicios o para productos y servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. Que como cesionaria de DULCES DE COLOMBIA S.A. es titular de la marca “FESTY” en la Clase 30 desde el 24 de febrero de 1997, fecha en la cual se le concedió el registro y que la marca “FESTYTORTAS PASTELERÍA” fue

solicitada 7 años después, luego se cumple el primer presupuesto de aplicación de la causal de irregistrabilidad. Que las marcas presentan una clara similitud conceptual, que lo primero que debe tomarse en consideración en este caso es que las expresiones “tortas” y “pastelería” deben ser excluidas de la comparación, como lo hizo la entidad demandada, por ser términos descriptivos, por lo que la comparación que procede en este caso es FESTY vs. FESTY. Expresó que si aún dichos términos descriptivos no se excluyeran de la comparación, la similitud ente los signos sigue siendo evidente, porque ambos “FESTY” y “FESTYTORTAS” evocan la misma idea o concepto, esto es, de fiesta, lo cual es suficiente para determinar la confundibilidad entre las marcas, porque su representación mental es la misma, más aún cuando se trata de productos de consumo masivo, pues el consumidor, enfrentando a la realidad del mercado, no se detiene en diferencias secundarias, ni profundiza sobre posibles connotaciones semánticas. Que basta con que exista riesgo en uno sólo de los 3 criterios de comparación, ortográfico, conceptual o fonético, para que se determine la irregistrabilidad de la marca solicitada posteriormente. Consideró que las marcas comparadas en el presente caso, también, son confundibles ortográfica y fonéticamente, puesto que “FESTYTORTAS PASTELERÍA” reproduce íntegramente la marca de su representada y que los elementos gráficos del signo solicitado no son distintivos, pues se limitan a rodear con un óvalo la parte nominativa, razón por la cual se configura el segundo presupuesto de irregistrabilidad. Sostuvo, además, que en los servicios y productos de marcas en conflicto existe

una evidente conexión competitiva, razón por la cual se configura el tercer presupuesto para la aplicación de la causal de irregistrabilidad.

III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agencia del Ministerio Público, en la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio.

IV.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en respuesta a la solicitud de Interpretación Prejudicial de las normas comunitarias invocadas como violadas en la demanda, concluyó1: “PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 1 Proceso 64-IP-2011. de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualquiera de los sentidos.

SEGUNDO: Para establecer la similitud entre dos signos distintivos, la autoridad nacional que corresponda deberá proceder al cotejo de los signos en conflicto, para luego determinar si existe o no riesgo de confusión y/o de asociación, acorde con las reglas establecidas en la presente providencia.

Se debe tener en cuenta que basta con la posibilidad de riesgo de confusión y/o asociación para que opere la prohibición de registro.

TERCERO: La Corte consultante debe establecer el riesgo de confusión y/o asociación que pudiera existir entre el signo mixto FESTYTORTAS PASTELERÍA y el signo denominativo FESTY,

aplicando los criterios adoptados por este Tribunal para la comparación entre esta clase de signos.

CUARTO: La Corte consultante, debe determinar si las palabras TORTAS y PASTELERÍA son genéricas y descriptivas en la clase 43 de la Clasificación Internacional de Niza, para así proceder al cotejo de los signos distintivos de conformidad con lo expresado en la presente providencia.

QUINTO: La Corte consultante deberá establecer si los signos en conflicto son evocativos y su grado de distintividad, para posteriormente proceder al cotejo marcario.

SEXTO: Como los signos en conflicto amparan servicios y productos de diferentes clases: 43 y 30, es preciso que el Juez Consultante matice la regla de la especialidad y, en consecuencia, analice el grado de vinculación o relación competitiva de los servicios y productos que amparan los signos en conflicto, para que de esta forma se pueda establecer la posibilidad de error en el público consumidor, de conformidad con los criterios plasmados en la presente providencia.

SÉPTIMO: Si bien la normativa comunitaria otorga protección al nombre comercial en relación con el registro de marcas idénticas o similares, esto no le da el derecho inexorable a su titular para registrarlo como marca. El titular de un nombre comercial debe someterse al análisis de registrabilidad que realizan las oficinas de registro marcario, en el cual intervienen muchos factores y lo convierten en un análisis complejo; en este proceso se deben analizar factores como la confusión o riesgo de asociación del signo que se pretende registrar como marca, la notoriedad del signo a registrar, la distintividad intrínseca del signo, el uso en el mercado del

nombre comercial, entre muchos otros.” V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de los actos acusados, negó el registro de la marca “FESTYTORTAS PASTELERÍA” (mixta) a HURTADO ROLDAN Y CIA LTDA., hoy DULZURAS COLOMBIANA S.A., para distinguir los productos de la Clase 43 de la Clasificación Internacional de Niza, al considerar que la marca solicitada para registro se encuentra incursa en la causal de irregistrabilidad, establecida en el artículo 136, literal a), de la Decisión 486 de 2000, de la Comunidad Andina, porque, de una parte, se presenta confundibilidad con la marca denominativa “FESTY”, registrada para distinguir productos de la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza y, de otra, una relación entre los productos que identifican los signos en conflicto. Al respecto, la actora alegó que la marca solicitada “FESTYTORTAS PASTELERÍA” fue usada por más de diez años como nombre comercial. Sin embargo, este argumento no es de recibo para la Sala, por cuanto, conforme lo señaló el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, “ s i bien la normativa comunitaria otorga protección al nombre comercial en relación con el registro de marcas idénticas o similares, esto no le da el derecho inexorable a su titular para registrarlo como marca. El titular de un nombre comercial debe someterse al análisis de registrabilidad que realizan las oficinas de registro marcario, en el cual intervienen muchos factores y lo convierten en un análisis complejo; en este proceso se deben analizar factores como la confusión o riesgo de

asociación del signo que se pretende registrar como marca, la notoriedad del signo a registrar, la distintividad intrínseca del signo, el uso en el mercado del nombre comercial, entre muchos otros.” 2 (Negrillas y subrayas fuera del texto) De otra parte, la demandante alegó que entre la marca mixta cuestionada “FESTYTORTAS PASTELERÍA” y la marca registrada “FESTY” no existe riesgo 2 Ibídem de confusión y que en el cotejo marcario la demandada debió evaluar la integridad del signo solicitado, tanto en su parte gramatical, como fonética, gráfica y conceptual, sin pretender falsas divisiones. En este orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136, literal a), de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, la marca mixta “FESTYTORTAS PASTELERÍA” se encuentra incursa o no en las causales de irregistrabilidad señaladas en la norma comunitaria. El texto de la norma aludida es el siguiente: Decisión 486. “Artículo 136.- No podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; (…)” Con el fin de realizar el examen de registrabilidad de la marca en conflicto, es

preciso adoptar las reglas para efectuar el cotejo marcario, que señaló el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en este proceso:  “La comparación, debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto marcario, es decir, cada signo debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad ortográfica, auditiva e ideológica.  En la comparación, se debe emplear el método del cotejo sucesivo, es decir, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, ya que el consumidor no observa al mismo tiempo las marcas, sino que lo hace en diferentes momentos.  Se debe enfatizar en las semejanzas y no en las diferencias, ya que en estas últimas es donde se percibe el riesgo de confusión o de asociación.  Al realizar la comparación, es importante tratar de colocarse en el lugar del presunto comprador, pues un elemento importante para el examinador, es determinar cómo el producto o servicio es captado por el público consumidor.”3 Para efectos de realizar el cotejo, a continuación se presentan las marcas en conflicto, así:

MARCA SOLICITADA PARA REGISTRO

FESTY MARCA PREVIAMENTE REGISTRADA Con el fin de evaluar la similitud marcaria, es necesario considerar los siguientes conceptos aludidos en la precitada Interpretación Prejudicial: “La similitud ortográfica. Se da por la semejanza de las letras entre los signos a compararse. La sucesión de vocales, la longitud de la palabra o palabras, el número de sílabas, las raíces o las terminaciones iguales, pueden incrementar la confusión.

La similitud fonética. Se da por la coincidencia en las raíces o terminaciones, y cuando la sílaba tónica en las denominaciones comparadas es idéntica o muy difícil de distinguir. Sin embargo, se 3Proceso 64-IP2011 debe tener en cuenta las particularidades de cada caso, para determinar una posible confusión. La similitud ideológica. Se configura entre signos que evocan una idea idéntica o semejante.”4 Ahora bien, como en el presente caso se va a cotejar una marca mixta, como lo es la solicitada por la actora, con otra marca denominativa, es necesario establecer el elemento que predomina, para lo cual se requiere que el examinador se ubique en el lugar del consumidor con el fin de determinar cuál de los elementos es el que capta con mayor facilidad y recuerda en el mercado. La Sala observa que el elemento predominante en la marca mixta cuestionada es el elemento denominativo, porque su sola lectura es la que trae en la mente del consumidor las palabras que distingue, sin que la parte gráfica, que consiste en un óvalo que se limita a rodear la parte nominativa “FESTYTORTAS PASTELERÍA” y una línea pequeña que subraya el sufijo TORTAS, sea de relevancia, amén de que los productos amparados bajo la misma son solicitados a su expendedor por su denominación y no por la descripción de su parte gráfica. De manera, que no existe duda alguna en que en la marca en disputa predomina el elemento denominativo sobre el gráfico. Siendo ello así, la Sala procederá a analizar las características propias de los signos en conflicto, respecto a sus semejanzas ortográficas, fonéticas e ideológicas, con el fin de determinar el grado

de confusión que pueda existir entre los mismos. Respecto a la similitud ortográfica entre las marcas “FESTYTORTAS PASTELERÍA” y “FESTY”, advierte la Sala que la primera, se compone de dos 4 Ibídem palabras, de las cuales una contiene cuatro sílabas y la segunda, está compuesta por cinco sílabas. La segunda marca tiene una sola palabra que contiene dos sílabas. En ambas marcas coincide la palabra “FESTY”. Referente a la similitud fonética, cabe precisar lo siguiente: La interpretación prejudicial sugiere que el Juez Consultante debe tener en cuenta que las expresiones TORTA y PASTELERÍA son descriptivas. De tal manera que ello impone al Juzgador el deber de hacer el cotejo respecto de las expresiones “FESTY”, coincidentes en ambas marcas. Así se tiene que por ser gramaticalmente idénticas, su pronunciación es igualmente idéntica. En efecto, basta hacer el siguiente ejercicio, para apreciar tal similitud:

FESTYTORTAS PASTELERÍAFESTY FESTYTORTAS PASTELERÍAFESTY

FESTYTORTAS PASTELERÍAFESTY FESTYTORTAS PASTELERÍAFESTY

FESTYTORTAS PASTELERÍAFESTY FESTYTORTAS PASTELERÍAFESTY FESTYTORTAS PASTELERÍAFESTY FESTYTORTAS PASTELERÍAFESTY En cuanto a la similitud ideológica o conceptual, se advierte que la expresión “FESTY”, común en ambas marcas, es un signo de fantasía, pues no tiene un significado conceptual propio en el idioma castellano; a lo sumo la idea de fiesta y

evocativa desde esta perspectiva, también podría haber similitud. En consecuencia, entre las marcas enfrentadas existe identidad ortográfica, fonética y conceptual, lo que genera riesgo de confusión. Ahora, también existe conexión competitiva. Sobre este asunto, esta Sección en sentencia de 18 de julio de 2012, trajo a colación criterios expuestos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, así: “La Jurisprudencia del Tribunal de la Comunidad Andina ha señalado los siguientes criterios de conexión competitiva entre productos o servicios, a saber: (i) la inclusión de los productos o servicios en una misma clase del nomenclátor; (ii) canales de comercialización; (iii) mismos medios de publicidad; (iv) relación o vinculación entre los productos o servicios; (v) uso conjunto o complementario de productos o servicios; (vi) partes y accesorios; (vii) mismo género de los productos o servicios; (viii) misma finalidad; (ix) intercambiabilidad de los productos o servicios.”5 Ahora bien, la expresión “FESTYTORTAS PASTELERÍA” fue solicitada por la actora para amparar la Clase 43 de la Clasificación Internacional de Niza: “servicios de alimentación, específicamente, en preparación de pasteles, tortas y demás productos comestibles de repostería para el consumo del público mediante establecimiento de comercio”. Por su parte, la marca registrada “FESTY” ampara los productos de la clase 30: “Café, te, cacao, azúcar, arroz, tapioca, sagú, sucedáneos del café, harinas y preparaciones hechas de cereales, pan, pastelería y confitería, helados comestibles, miel, jarabe de melaza, levaduras, polvos para esponjar, sal,

mostaza, vinagre, salsas (con excepción de salsas para ensalada), especias, hielo, chicles, goma de mascar”. 5 Expediente núm. 2006-00373-00. Actora: MEALS DE COLOMBIA S.A. Consejera ponente doctora MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. En el caso bajo examen, del estudio de los señalados criterios, advierte la Sala que existe un riesgo de que el consumidor pueda confundirse acerca de la clase de los productos en disputa o de su origen empresarial, dada la identidad ortográfica, fonética y conceptual que hay en la expresión “FESTY” contenida en las marcas en conflicto, que suponen que dichos servicios o productos provienen del mismo prestador o productor o fabricante, además de que los productos amparados en ellas se destinan para los mismos fines, tienen los mismos canales de comercialización y medios de publicidad y sus consumidores son los mismos. Así las cosas, deben denegarse las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 6 de junio de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA Ausente con permiso