CE-11001-03-24-000-2007-00266-00-2013

EXAMEN DE LEGALIDAD NO PROCEDE FRENTE A NORMAS POSTERIORES A SU EXPEDICION Para el caso del que se ocupa este análisis, se ejerce la acción nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra el acto acusado, por infracción de las normas en las que debería fundarse. Al estudiar las normas vigentes en el momento de la expedición del acto acusado, que debieron haber servido de fundamento para su expedición, se observa que la expresión demandada esta contenida en el Decreto 1981 de 2003, en tanto que la norma que invoca el actor como violada, Ley 996 de 2005, es posterior, no siendo posible otorgar, a esta última, retroactividad en su aplicación. De manera que, siendo la norma supuestamente violada -Ley 996 de 2005posterior al acto acusado, no es posible realizar el examen de legalidad respecto de esa norma, ya que dicho examen debe hacerse a la luz de las normas vigentes al momento de la expedición del Decreto 1981 de 2003. La diferencia de trato entre las emisoras comunitarias y las emisoras comerciales está perfectamente argumentada en Sentencia de 10 de febrero de 2001 de esta Corporación, que se produjo con motivo de la solicitud de nulidad parcial del artículo 30 del Decreto 1447 de 1995, presentada por el mismo actor del proceso que ahora se analiza, y quien presentó similares argumentos a los aquí expuestos, respecto de la violación de los derechos fundamentales previstos en los artículos 5º y 20º de la Constitución Política. Argumentos que comparte la Sala en su totalidad. Para mayor claridad debe señalarse que el Decreto 1447 de 1995, “por el cual se reglamenta la

concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el Plan General de Radiodifusión Sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio”, fue derogado por el Decreto 1981 de 2003 ahora demandado parcialmente, y que el contenido del artículo 30º del Decreto 1447 de 1995, entonces demandado en la expresión “exceptuando la política” es idéntico al contenido del artículo 6º del Decreto 1981 de 2003 aquí acusado en la expresión “exceptuando la política”.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 5 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 20

NOTA DE RELATORIA: Estudio de legalidad de los actos frente a normas vigentes al momento de su expedición, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2011, Rad. 2005-00641, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; sentencia de 26 de noviembre de 2008, Rad. 2002-00234, MP.

Martha Sofía Sanz Tobón. Cosa juzgada relativa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2001, Rad. 2000-00211, MP. Ruth Stella Correa Palacio.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1981 DE 2003 (16 de julio) GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DE COMUNICACIONES - ARTICULO 6 PARCIAL (No anulado).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00266-00

Actor: ROMAN ABAD GUTIERREZ MORALES

Demandado: GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DE COMUNICACIONES Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ha sido interpuesta para que se declare la nulidad de la expresión “exceptuando la política” contenida en el artículo 6º del Decreto 1981 de 16 de julio de 2003, expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio de Comunicaciones.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones y norma acusada En ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita la parte demandante se declare la nulidad de la expresión “exceptuando la política”, contenida en el artículo 6º del Decreto 1981 de Julio 16 de 2003, "Por el cual se reglamenta el Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones"; artículo cuyo texto integral es el siguiente: "Artículo 6°. Comercialización de espacios. Por las estaciones del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora podrá transmitirse propaganda, exceptuando la política, y darse crédito a los patrocinadores de programas o reconocer sus auspicios, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar".

1.2. Normas violadas y concepto de la violación El actor manifiesta que la expresión acusada viola la Ley 996 de 24 de noviembre de 2005 "por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones", por cuanto el parágrafo del artículo 24 de la mencionada ley prevé “También podrá trasmitirse divulgación política o propaganda electoral a través del servicio de televisión y radiodifusión comunitaria”.

Señala que también desconoce: - el artículo 5º de la Constitución Política al crear una discriminación contra las estaciones radiales comunitarias, cuando a las llamadas emisoras comerciales, no se les limita la difusión de la publicidad política y, - el artículo 20 de la Constitución Política por cuanto vulnera el derecho de toda persona a la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones. La prohibición impuesta esta limitando el derecho a difundir el pensamiento de los candidatos e invitación a que voten por ellos.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Comunicaciones a través de apoderado presento escrito de contestación a la demanda, entregando la siguiente información: 1.- La norma acusada tiene como antecedente directo (El artículo 30 del Decreto 1447 de 1995) "por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el Plan General de

Radiodifusión Sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio", dicho artículo es exactamente igual al ahora acusado; dicho artículo preveía: "Artículo 30. D. 1447/95. Comercialización de Espacios. Por las estaciones de servicio comunitario de radiodifusión sonora, podrá transmitirse propaganda exceptuando la política y darse crédito a los patrocinadores de programas o reconocer sus auspicios, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar.” El artículo 30 del Decreto 1447 de 1995 fue derogado por el Decreto 1981 de 2003. 2.- Que el tema de la prohibición de contenidos políticos en la programación de emisoras mediante las cuales se desarrolla el servicio comunitario de radiodifusión sonora, fue debatido en el Consejo de Estado en Sentencia de 11 de abril de 2002, proceso 6583, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola, con ocasión de acción de nulidad ejercida contra el parágrafo del artículo 29 del Decreto 1447 de 1995, cuya literalidad es la siguiente: "Artículo 29. DE LOS PROGRAMAS. Las estaciones de servicio comunitario de radiodifusión sonora, podrán transmitir eventos recreativos y deportivos en los que participe la comunidad y programas culturales y docentes de interés social para el desarrollo comunitario. Igualmente, podrán transmitir programas de carácter informativo que estén directamente relacionados con los fines del servicio. Parágrafo. A través del servicio comunitario de radiodifusión Sonora, no podrá transmitirse ningún tipo de programa con fines proselitistas. " (se resalta la norma acusada)”

3. Que la posición del Ministerio de Comunicaciones se encuentra en el texto que con ocasión de la contestación de la demanda de nulidad, contra el artículo 30 del decreto 1447, por la prohibición de propaganda política en el servicio comunitario de radiodifusión sonora, se anexó al proceso 11001-03-26-0002000-00115-01 (Sección Tercera). 4.- Que la Ley 996 de 2005 reglamenta la elección de Presidente de la República, y por tanto su artículo 24, sobre propaganda electoral, se refiere necesariamente y en forma exclusiva a campañas presidenciales conforme el contexto expreso de esa ley.

Ahora bien, como el apoderado remite al escrito de contestación presentado en otro proceso (11001-03-26-000-2000-00115-01 - Sección Tercera), copia del cual anexó al expediente, se resume la parte que toca al presente proceso: Se indica la clasificación que hace de la Radio difusión el Decreto 348 de 1997 (artículo 3º) en función de la orientación de la programación así: “A. Radiodifusión comercial Cuando la programación del servicio esta destinada a la satisfacción de los hábitos y gustos del oyente y el servicio se presta con ánimo de lucro sin excluir el propósito educativo, recreativo, cultural e informativo que orienta el servicio de radiodifusión sonora en general.

B. Radiodifusión comunitaria Cuando la programación esté destinada en forma específica a satisfacer necesidades de una comunidad organizada.” En el escrito de contestación señalado, el Ministerio de Comunicaciones argumenta que si se permitiera propaganda política por las estaciones de

servicio comunitario, se abre una puerta para afectar a la comunidad, pues la propaganda política supone obligaciones de equilibrio informativo en términos de tiempo y oportunidad para todos los candidatos, lo que supone un desvío del trabajo de la emisora a otros menesteres diferentes de aquellos para los cuales fue creada la emisora en cuestión. Aceptar propaganda política en emisoras comunitarias es como permitir propaganda política en las escuelas, lo cual es impensable debido a índole proselitista de dicha publicidad. Señala, que no se está frente a una discriminación de iguales y no se viola el artículo 20 de la Constitución porque ningún derecho se interpreta absolutamente y porque el Ministerio de Comunicaciones tiene el deber de velar por el uso correcto de las frecuencias radioeléctricas destinadas al servicio de comunidades específicas e identificadas.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - El demandante en su escrito de alegatos manifiesta que el servicio de radio difusión sonora, tanto para las estaciones comerciales con ánimo de lucro, como para las estaciones comunitarias sin ánimo de lucro, como las de interés público, tiene la misma connotación, independiente del tipo de programación o modalidad de asignación. En este sentido, el servicio de radiodifusión sonora tanto de gestión directa o indirecta, en esencia es el mismo y su condición de radio, con o sin ánimo de lucro, no cambia el género de radiodifusión sonora y no se justifica en nada prohibir la difusión de publicidad electoral o propaganda política a través de las estaciones radiales comunitarias.

Concluye que no hay razón legal para imponer la prohibición consagrada en el artículo 6º del Decreto 1981 de 2003, ya que está autorizada por el parágrafo del artículo 24 de la Ley 996 de 2005. Agrega que no se debe discriminar la propaganda política en elecciones a un candidato de orden nacional respecto a los otros candidatos, por cuanto se vulneraría el derecho fundamental a la igualdad prescrito en el artículo 13 de la Constitución. Señala que la expresión demandada, es parte del texto de una reglamentación de orden jerárquico inferior a la Constitución y la Ley, luego su imposición desde todo punto de vista es ilegal. - La parte demandada aportó escrito de alegatos de conclusión cuyo contenido se resume así: El Decreto 1981 de 2003, así como los Decretos 1447 de 1995 que contenían la expresión demandada, fueron derogados expresamente por el Decreto 2805 de 2008, por el cual, a su vez, en la parte pertinente se dispuso: ''Artículo 18 (...) c) Radiodifusión sonora comunitaria. Cuando la programación está orientada a generar espacios de expresión, información, educación, comunicación, promoción cultural, formación, debate y concertación que conduzcan al encuentro entre las diferentes identidades sociales y expresiones culturales de la comunidad, dentro de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana y, en especial, a la promoción de la democracia, la participación y los derechos fundamentales de los colombianos que aseguren una convivencia pacífica." ''Artículo 26. Programación y publicidad en emisoras comunitarias. La programación de las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria debe

estar orientada a generar espacios de expresión, información, educación, comunicación, promoción cultural, formación, debate y concertación que conduzcan al encuentro entre las diferentes identidades sociales y expresiones culturales de la comunidad, dentro de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana y, en especial, la promoción de la democracia, la participación y la divulgación de los derechos fundamentales de los colombianos que aseguren una convivencia pacífica. Parágrafo 1 0. En sus emisiones diarias, la emisora se debe identificar como comunitaria, además del nombre escogido para su operación y el distintivo de llamada. Parágrafo 2°. A través del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora no podrá transmitirse ningún tipo de programa con fines proselitistas ni publicidad política. " A su vez, el Decreto 2805 de 2008 fue derogado por el Decreto 1161 de 2010. Actualmente, en desarrollo de lo ordenado por la Ley 1341 de 2010, el servicio de radiodifusión sonora se encuentra reglamentado mediante la Resolución 415 de 2010, en la cual se establece: "Artículo 18.. .c) Radiodifusión sonora comunitaria. Cuando la programación está orientada a generar espacios de expresión, información, educación, comunicación, promoción cultural, formación, debate y concertación que conduzcan al encuentro entre las diferentes identidades sociales y expresiones culturales de la comunidad, dentro de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana y, en especial, a la promoción de la democracia, la participación y los derechos fundamentales de los colombianos que

aseguren una convivencia pacífica. "ARTíCULO 26. PROGRAMACIÓN Y PUBLICIDAD EN EMISORAS COMUNITARIAS. La programación de las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria debe estar orientada a generar espacios de expresión, información, educación, comunicación, promoción cultural, formación, debate y concertación que conduzcan al encuentro entre las diferentes identidades sociales y expresiones culturales de la comunidad, dentro de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana y, en especial, la promoción de la democracia, la participación y la divulgación de los derechos fundamentales de los colombianos que aseguren una convivencia pacífica. PARÁGRAFO 1º . En sus emisiones diarias, la emisora se debe identificar siempre como comunitaria, además del nombre escogido para su operación y el distintivo de llamada. PARÁGRAFO 2º . A través del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora no podrá transmitirse ningún tipo de programa con fines proselitistas ni publicidad política. " "ARTíCULO 27. COMERCIALlZACIÓN DE ESPACIOS EN EMISORAS COMUNITARIAS. Por las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria podrá transmitirse propaganda, exceptuando la publicidad política, y podrá darse crédito a quienes hayan dado patrocinios, auspicios y apoyos financieros para determinada programación, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar..."

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado consideró que deben negarse las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

Indica que el acto administrativo demandado, fue expedido bajo el amparo de las facultades constitucionales conferidas al Presidente de la República en los numerales 110 y 220 del artículo 189 de la Constitución Política e igualmente con ocasión de las atribuciones legales establecidas en las Leyes 74 de 1966, 72 de 1989 y 80 de 1993, así como en los decretos 1900 de 1990 y 1620 de

2003. La trasgresión de las mencionadas normas constitucionales y legales no ha sido el fundamento de la presente acción de nulidad.

Infiere que el análisis debe realizarse con respecto a las normas sobre las cuales debía fundarse el acto o, en otras palabras, a las normas a las que debía respeto y acatamiento, por lo que, el control de legalidad no es posible realizarlo respecto del artículo 24 de la Ley 996 de 2005, pues la Ley 996 de 2005 fue expedida con posterioridad al Decreto 1981 de 2003. Señala que la finalidad del servicio comunitario de radiodifusión, según el artículo 3 del Decreto 1981 de 2003, es el de satisfacer necesidades de comunicación del municipio o área de cubrimiento; facilitar el ejercicio del derecho a la información y la participación de sus habitantes, a través de programas radiales realizados por distintos sectores de la población, de manera que se promueva el desarrollo social, la convivencia pacífica, los valores democráticos, la construcción de ciudadanía y el fortalecimiento de las identidades culturales y sociales; estando obligados los concesionarios a ajustar sus programas a los mencionados fines. Manifiesta que la actividad proselitista, en tanto actividad de una parcialidad,

facción o doctrina, se torna en incompatible con los fines y las características de la radiodifusión comunitaria, en cuanto es un servicio público destinado a satisfacer las necesidades de comunicación del municipio o área de cubrimiento, a través de programas radiales realizados por distintos sectores de la población y no de una facción o parcialidad. Considera finalmente, que no se le está violando el derecho a la libre expresión, pues evidentemente la radiodifusión sonora comunitaria no tiene como objeto adelantar proselitismo político, ni la concesión que se otorga es para dichos propósitos. Así las cosas, el derecho a la libertad de expresión debe ajustarse tanto al objeto del servicio como a sus fines, en la medida en que se trata de una actividad en cabeza del Estado y cuyo desarrollo está sujeto a un régimen legal y reglamentario encaminado a garantizar su prestación en función del interés general. Por lo que deben denegarse las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Lo que se demanda Se demanda la nulidad de la expresión “exceptuando la política” contenida en el artículo 6º del Decreto 1981 de 2003, expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio de Comunicaciones, por medio del cual se reglamenta el Servicio

Comunitario de Radiodifusión Sonora. Se transcribe a continuación la totalidad del artículo: “DECRETO 1981 DE 2003 (Julio 16) "Por el cual se reglamenta el Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones".

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las consagradas en los numerales 11 y 22 del artículo 189 de la Constitución Nacional, la Ley 74 de 1966, la Ley 72 de 1989, la Ley 80 de 1993, el Decreto 1900 de 1990 y el Decreto 1620 de 2003,

DECRETA:

(…) CAPITULO II Fines y características del servicio (…) Artículo 6°. Comercialización de espacios. Por las estaciones del Servicio Comunitario de Radiodifusión Sonora podrá transmitirse propaganda, exceptuando la política, y darse crédito a los patrocinadores de programas o reconocer sus auspicios, siempre que no se trate de personas cuyas actividades o productos esté prohibido publicitar. Parágrafo. Los anuncios publicitarios no podrán ocupar espacios superiores a quince (15) minutos por hora de transmisión.” (subrayado fuera de texto) 5.2. El Problema Jurídico El análisis que debe realizar la Sala consiste en determinar la legalidad del aparte demandado del Artículo 6º del Decreto 1981 de 2003, respecto de las normas expresamente invocadas, en el libelo de la demanda como infringidas, es decir si con esta expresión se vulneraron los artículos 5º y 20 de la Constitución Política y el parágrafo del artículo 24 de la Ley 996 de 2005. 5.3. Consideración Preliminar El Decreto 1981 de 2003 fue derogado expresamente por el artículo 96 del Decreto 2805 de 2008, “Por el cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones”, y éste a su vez, fue

derogado también expresamente por el artículo 19 del Decreto 1161 de 2010, “Por el cual se dictan algunas disposiciones relacionadas con el régimen de contraprestaciones en materia de telecomunicaciones y se derogan los Decretos 1972 y 2805 de 2008”, luego de lo cual el tema fue regulado por la Resolución 415 de abril 13 de 2010, “Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones”. Sobre la derogatoria de los actos acusados de carácter general, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que procede su revisión, debido a los efectos que pudo haber producido durante su vigencia, y que hubieran podido extenderse a actos de contenido particular, ya que la derogatoria surte efectos hacia futuro sin restablecer el orden eventualmente vulnerado, siendo necesario un pronunciamiento definitivo de la jurisdicción contenciosa. En providencia de mayo 5 de 2003, expediente 13080, con ponencia de la Magistrada María Inés Ortiz Barbosa, se señaló: “En efecto, se consideraba que sobre actos administrativos de carácter general que estaban derogados y eran impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, era inútil un pronunciamiento sobre su legalidad o ilegalidad puesto que el acto ya no existía. Sin embargo esta posición fue revisada y al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de enero 14 de 1991 expediente 157, con ponencia del Consejero Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla sostuvo que bastaba que un acto administrativo hubiere tenido vigencia para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronunciase

ante una demanda de nulidad, pues durante el lapso en que rigió pudieron haberse producido situaciones jurídicas particulares que ameriten reparación del daño y restauración del derecho que eventualmente se haya afectado. Mientras tal pronunciamiento no se produzca, la norma, aún sea derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando los efectos a aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia”. A partir esta Sentencia, la Corporación se ha pronunciado de fondo en todos aquellos casos en que el acto administrativo sometido a su decisión ha desaparecido por derogatoria. Así la Sala Plena ratificó esta jurisprudencia el 23 de julio de 1996, expediente S-612, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.” Por estas razones se procede a revisar la legalidad del acto parcialmente acusado. 5.4. Primer cargo: Violación del parágrafo del artículo 24 de la Ley 996 de 2005 El demandante propone la nulidad de la expresión “exceptuando la política” del artículo 6º del Decreto 1981 de 16 de julio 2003, expedido por el Gobierno Nacional – Ministerio de Comunicaciones, por ser violatoria de la Ley 996 de 24 de noviembre de 2005 "por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones", ya que el parágrafo del

artículo 24 de la mencionada ley establece: “También podrá trasmitirse divulgación política o propaganda electoral a través del servicio de televisión y radiodifusión comunitaria”. Para el caso del que se ocupa este análisis, se ejerce la acción nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra el acto acusado, por infracción de las normas en las que debería fundarse. Al estudiar las normas vigentes en el momento de la expedición del acto acusado, que debieron haber servido de fundamento para su expedición, se observa que la expresión demandada esta contenida en el Decreto 1981 de 2003, en tanto que la norma que invoca el actor como violada, Ley 996 de 2005, es posterior, no siendo posible otorgar, a esta última, retroactividad en su aplicación. Así lo ha expresado esta Sala en sentencia de 3 de noviembre de 2011, dentro del proceso 2005-00641, Magistrado Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta: “…considera la Sala que las pretensiones propuestas no tienen vocación de prosperidad, ya que las normas que la actora señaló como violadas, es decir, el artículo 515 del C. de P. C. (Decreto 1400 de 1970) y el artículo 2° numeral 1° del Decreto 1250 de 1970, son normas posteriores al acto administrativo demandado (la Anotación N° 6 de fecha 3 de octubre de 1960 efectuada en el folio de Matrícula Inmobiliaria N° 140-20005). Como es bien sabido, el enjuiciamiento de los actos administrativos debe efectuarse

respecto de las normas superiores que estaban vigentes al momento de su expedición y no respecto de aquellas, que como sucede en este caso, fueron expedidas casi 10 años después. Entender lo contrario significaría, ni más ni menos, dar aplicación retroactiva a las normas que la actora mencionó como trasgredidas. En ocasiones anteriores la Sala ha prohijado la tesis, según la cual, el examen de legalidad de los actos acusados debe realizarse necesariamente a la luz de normas superiores que regían al momento de su expedición. Así por ejemplo, en Sentencia proferida por la Sección Primera el 1° de agosto de 2002, se dijo lo siguiente: El examen de legalidad de los actos acusados, esto es la Resolución Núm. 102 de 15 de marzo de 2000, publicada en el Diario Oficial de 16 de junio de 2000, y la que la aprueba, se hará a la luz de las normas vigentes en el momento de su promulgación y, en segundo lugar, que con posterioridad se expidió la Ley 658 de 14 de junio de 2001, la cual reproduce textualmente el contenido de aquella resolución, de modo que se produjo así una legalización de la materia, es decir que su regulación fue asumida por el legislador mediante la citada ley. Así las cosas, como quiera que esa ley fue publicada en el Diario Oficial Núm. 44.461 de 20 de junio de 2001, debe entenderse que hasta tal fecha rigió el acto acusado.1 En ese mismo sentido, al pronunciarse con respecto a la legalidad de unos actos administrativos proferidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, la Sala hizo la siguiente reflexión:

Ahora bien, en la página web de la Superintendencia de Industria y Comercio aparece que mediante la Resolución N° 4348 del 28 de febrero de 2005 dicha entidad canceló el registro de la marca SENSOGARD a favor de COLGATE PALMOLIVE. En ese orden de ideas, se aclara que auncuando al momento de proferir este fallo no existe la causal de irregistrabilidad por existencia de un registro previo a favor de un tercero, no se puede entender que los actos demandados sean nulos, pues el examen de legalidad se realiza de acuerdo con las normas vigentes y la situación fáctica al momento de dictar las resoluciones demandadas.2” De manera que, siendo la norma supuestamente violada -Ley 996 de 2005posterior al acto acusado, no es posible realizar el examen de legalidad respecto de esa norma, ya que dicho examen debe hacerse a la luz de las normas vigentes al momento de la expedición del Decreto 1981 de 2003. El cargo no prospera. 5.5. Segundo cargo: Vulneración de los artículos 5º y 20 de la Constitución Política De acuerdo con la demanda, la prohibición establecida desconoce el artículo 5º de la Constitución Política al crear una discriminación frente a las estaciones radiales comunitarias, cuando a las llamadas emisoras comerciales, no se les limita la difusión de la publicidad política. 1 Consejo de Estado, Seccion Primera, Sentencia del 1° de agosto de 2002, Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6674-01(6674), Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA

AYOLA. 2 Consejo de Estado, Seccion Primera, Sentencia del 26 de noviembre de 2008, Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00234-01, Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON. La Corte Constitucional respecto de la distinción entre la diferencia de trato y discriminación ha definido en sentencia C-862/08: “ (…) Es claro, entonces, de una parte, que la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para ciertos supuestos y, de otra parte, que el trato discriminatorio es aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente válida. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que la justificación de la diferencia consiste en definir la razonabilidad y proporcionalidad de la medida. (…)” La diferencia de trato entre las emisoras comunitarias y las emisoras comerciales está perfectamente argumentada en Sentencia de 10 de febrero de 2001 de esta Corporación, que se produjo con motivo de la solicitud de nulidad parcial del artículo 30 del Decreto 1447 de 1995, presentada por el mismo actor del proceso que ahora se analiza, y quien presentó similares argumentos a los aquí expuestos, respecto de la violación de los derechos fundamentales previstos en los artículos 5º y 20º de la Constitución Política. Argumentos que comparte la Sala en su totalidad. Para mayor claridad debe señalarse que el Decreto 1447 de 1995, “por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e

indirecta, se define el Plan General de Radiodifusión Sonora y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio”, fue derogado por el Decreto 1981 de 2003 ahora demandado parcialmente, y que el contenido del artículo 30º del Decreto 1447 de 1995, entonces demandado en la expresión “exceptuando la política” es idéntico al contenido del artículo 6º del Decreto 1981 de 2003 aquí acusado en la expresión “exceptuando la política”. En aquella ocasión, esta Corporación señaló: “La Sala advierte que en función de la gestión la radiodifusión comercial y la comunitaria son expresión indirecta del servicio (apartado B del artículo 2º del Decreto 1446 de 1995), lo cierto es que en función de la orientación de la programación se trata de dos c