CE-11001-03-24-000-2007-00287-00-2013

DERECHO DE PROPIEDAD INDUSTRIAL - Similitud visual de los signos. Consentimiento para poder utilizar el signo Estima la Sala que asiste razón a la entidad demandada, al considerar que el signo solicitado presenta gran similitud visual con el derecho otorgado por el diseño industrial, “puesto que en común exhiben una figura de base plana redondeada en sus bordes la cual asciende levemente, para después disminuir su tamaño sobre la horizontal y sigue ascendiendo verticalmente hasta aumentar nuevamente su tamaño donde se origina una forma semi-trapezoidal de baja altura; desde allí asciende hasta un punto donde disminuye su tamaño sobre el plano horizontal, repitiendo esto último 6 veces más generando una forma a manera de escalera que remata en una parte superior reducida”. Las anteriores características, que no han sido controvertidas por la actora, indican que de concederse el registro de la marca negada, puede existir el riesgo de una confusión visual con la simple observación de los signos o figuras tridimensionales en forma de cono que se comparan, lo cual vulneraría el derecho de propiedad industrial de la sociedad Comestibles Aldor S.A., quien no ha prestado su consentimiento, como ya se dijo.

FUENTE FORMAL: DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES - ARTICULO 113 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONESARTICULO 128 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONESARTICULO 129 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONESARTICULO 134 / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA DE NACIONESARTICULO 135 LITERALES A Y B / DECISION 486 DE LA COMUNIDAD ANDINA

DE NACIONES - ARTICULO 136 LITERAL F / DECISION 486 DE LA

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES - ARTICULO 150

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 22186 DE 2006 (25 de agosto) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No anulada) / RESOLUCION 29080 DE 2006 (30 de octubre) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No anulada) / RESOLUCION 9350 DE 2007 (30 de marzo) SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00287-00

Actor: COLOMBINA S. A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide, en única instancia, la demanda promovida por la sociedad COLOMBINA S.A., contra la Superintendencia de Industria y Comercio, tendiente a que se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 22186 de 25 de agosto de 2006, por la cual se niega el registro de una marca tridimensional, 29080 de 30 de octubre de 2006 y 9350 de 30 de marzo de 2007, por medio de las cuales, respectivamente, en respuesta a los recursos de reposición y apelación, se confirmó la Resolución primeramente señalada.

I.- DEMANDA.

I.1La sociedad COLOMBINA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1ª. Son nulas las Resoluciones núms. 22186 de 25 de agosto de 2006, expedida por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se negó a COLOMBINA S.A. el registro de la marca “TRIDIMENSIONAL EXHIBIDOR DE CHUPETAS” en la Clase 20 Internacional; 29080 de 30 de octubre de 2006, por medio de la cual la misma oficina confirmó la Resolución anterior, y 9350 de 30 de marzo de 2007, mediante la cual la Superintendencia Delegada para la Propiedad Industrial al decidir el recurso de apelación, confirmó la primeramente citada. 2ª. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio conceder a nombre de COLOMBINA S.A. el registro de la marca “TRIDIMENSIONAL EXHIBIDOR DE CHUPETAS” en la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza y se disponga la publicación de la sentencia que se dicte en el proceso, en la Gaceta de la Propiedad Industrial.

I.2FUNDAMENTOS DE HECHO.

La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que solicitó ante la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca “TRIDIMENSIONAL EXHIBIDOR DE CHUPETAS”

para distinguir “contenedores y exhibidores de productos alimenticios” en la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza, sobre lo cual no fueron presentadas oposiciones. Señala que por medio de la Resolución núm. 22186 de 2006 la citada División negó de oficio la solicitud, por considerar que afectaba los derechos de COMESTIBLES ALDOR S.A. sobre el diseño industrial del exhibidor registrado por éste; que el signo solicitado presenta similitud visual con el derecho otorgado por el diseño industrial. Manifiesta que por estar en desacuerdo con la Resolución en comento, interpuso los recursos de reposición y de apelación que fueron resueltos confirmando la decisión; que la entidad demandada argumentó, respectivamente, que los signos en conflicto, “en tanto exhiben un compón, una figura redondeada con las características antes señaladas en la Resolución núm. 22186 de 2006, imposibilitándose así su identificación e individualización, dado que la marca solicitada constituye una reproducción del diseño industrial registrado, careciendo de elementos que lo provean de la distintividad requerida”, y que, “existe un diseño industrial correspondiente a la clasificación internacional de Locarno 20-20 de forma muy similar al solicitado actualmente, cuyo titular es la Sociedad Comestibles Aldor S.A., concedido por Resolución N° 7740 de abril 15 de 2005, con certificado número 4424, vigente hasta el 16 de septiembre de 2013 …”. Sostiene que la marca solicitada es plenamente registrable, por cuanto goza de la distintividad requerida y es susceptible de representación gráfica; que es evidente que los

exhibidores de confitería, por tener la misma finalidad y naturaleza, comparten algunos elementos que son de uso común, pero que, sin embargo, en el caso de la marca “TRIDIMENSIONAL EXHIBIDOR DE CHUPETAS” solicitada a registro, cuenta con características propias y diferentes que la hacen suficientemente novedosa y distintiva para ser registrada en la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza, sin riesgo de confusión y/o de asociación frente al diseño industrial de COMESTIBLES ALDOR S.A. Resalta que las marcas en conflicto presentan suficientes diferencias en su apariencia y estructura externa, no siendo por lo tanto semejantes y pudiendo por la misma razón coexistir pacíficamente en el mercado y en el registro; que COLOMBINA S.A. no está infringiendo los derechos de propiedad industrial de COMESTIBLES ALDOR S.A. y, por lo tanto, no es aplicable la prohibición contenida en el literal f) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina. Explica que son muchas las diferencias estructurales, estéticas, funcionales y gráficas que tienen los elementos enfrentados, pues el exhibidor cuyo registro solicita, se presenta como una espiral en forma ascendente y continuada, sin interrupción en su recorrido, mientras que la otra se expresa en forma de pisos planos sin conexión entre sí; que el diseño industrial de COMESTIBLES ALDOR S.A. tiene en sus orificios unos patines para colocar las chupetas, mientras que la marca solicitada no utiliza patines, porque en el molde se perforan directamente los orificios; que la marca solicitada a registro tiene una capacidad para 72 chupetas, mientras que la de ALDOR S.A. la tiene para 83; que la

altura y el ancho de los diseños no coinciden; que el exhibidor solicitado a registro consiste en una tapa exhibidora que tiene rosca para colocar encima de la bombonera, mientras que el árbol de COMESTIBLES ALDOR S.A. es simplemente un exhibidor; que la tecnología utilizada es diferente en cada uno de los exhibidores; y que en el mercado coexisten diversas clases de exhibidores de diferentes empresas. Menciona que COLOMBINA S.A. obtuvo en Perú el registro de la marca tridimensional “EXHIBIDOR DE CHUPETAS” en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza; que obtuvo en Ecuador un fallo favorable a sus intereses y en contra de COMESTIBLES ALDOR S.A., dentro de una tutela administrativa interpuesta contra la sociedad PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES COMERCIALES PYDACO CÍA. LTDA., quien distribuye los productos de COLOMBINA S.A. en ese país, en el cual la providencia consideró después de un análisis, que si bien los diseños en controversia cumplen la misma función o finalidad de exhibir productos de confitería, la estructura o forma externa de los exhibidores tiene diferencias sustanciales, es decir, que cada uno de ellos tiene sus diseños originales y característicos y no existe similitud alguna para que exista la posibilidad de causar confusión al público consumidor respecto del origen empresarial. Que el literal f) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, menciona como causal de irregistrabilidad que el signo solicitado infrinja el derecho de propiedad industrial o el derecho de autor de un tercero, sobre lo cual el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena ha dicho que las prohibiciones contenidas

en el citado artículo buscan fundamentalmente precautelar el interés de terceros, lo que ocurre cuando existe riesgo de confusión o de asociación por parte del consumidor o usuario medio, lo que no existe en este caso, porque no hay identidad o semejanza entre el signo solicitado y el registrado.

I.3FUNDAMENTOS DE DERECHO.

En apoyo de sus pretensiones la actora adujo la violación de los artículos 134, 135, 136, en especial el literal f), 154 y 172 de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina; 85 y 136, numeral 1°, (modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) del C.C.A.. En síntesis, manifiesta que la marca “TRIDIMENSIONAL EXHIBIDOR DE CHUPETAS”, goza plenamente de la capacidad distintiva e individualizadora y, por lo tanto, no presenta frente al diseño industrial de COMESTIBLES ALDOR S.A. semejanzas tales que puedan generar entre el público consumidor el riesgo de confusión y de asociación. Insiste en que la marca “TRIDIMENSIONAL EXHIBIDOR DE CHUPETAS” que solicita, cuenta con características propias y diferentes que la hacen suficientemente novedosa y distintiva para ser registrada como marca en la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza, alejando cualquier riesgo de confusión, y las marcas en conflicto presentan suficientes diferencias en su apariencia y estructura externa, no siendo semejantes, pudiendo coexistir pacíficamente en el mercado y en el registro; que lo único que comparten los elementos en conflicto es el hecho de ser “exhibidores” de productos

alimenticios. Que se debe tener presente que actualmente se utilizan en el mercado por parte de diferentes empresas, diversos tipos de exhibidores de chupetas, que aún cuando comparten algunos elementos comunes, como en su forma y configuración estética, dada su misma naturaleza y finalidad, gozan de distintividad suficiente para evitar que el público consumidor se vea inducido a error, lo cual se suma al hecho de que cada empresario ofrece en el mercado sus productos en sus respectivos exhibidores.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1La Nación - Superintendencia de Industria y Comercio, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto carecen de apoyo jurídico. Adujo, en esencia, lo siguiente: Considera que los actos acusados no han incurrido en violación de normas legales, especialmente de las contenidas en la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, y que, de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales y efectuado el análisis de la marca en controversia, se tiene que existe un diseño industrial correspondiente a la Clasificación Internacional de Locarno 20-02, de forma muy similar al registro solicitado por la parte demandante, cuyo titular es la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. el cual fue concedido en abril de 2005 y está vigente hasta septiembre de 2013; y que el signo solicitado presenta una gran similitud visual con el derecho otorgado por el diseño industrial. Considera que es indudable que de coexistir la marca solicitada con el diseño industrial, conllevaría al consumidor a encontrar coincidencias y aspectos semejantes, pero que,

además, es preciso señalar que la causal de irregistrabilidad contenida en el numeral f) de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, no establece como presupuesto de aplicación que exista una relación o identidad entre el signo solicitado y el diseño protegido; que de otra parte, en el expediente administrativo no obra el consentimiento por parte del titular del diseño, a lo cual se suma que el registro reproduce integralmente el diseño industrial registrado. II.2La sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A., tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicita que se denieguen en su totalidad las pretensiones de la actora porque considera que la protección de un diseño industrial hace que éste sea parte de la propiedad industrial; que la figura que pretende registrar COLOMBIA S.A. presenta algunas diferencias secundarias, pero que lo relevante es el diseño de un cono interior que resulta idéntico al protegido para COMESTIBLES ALDOR S.A. Aduce que la marca tridimensional solicitada por la actora no es distintiva en sí misma, copia totalmente el diseño industrial del cual es titular y que, por lo tanto, las Resoluciones acusadas estuvieron conforme a derecho, cuando observaron que el signo solicitado presenta una gran similitud visual con el derecho ya otorgado.

III.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en esta oportunidad procesal guardó silencio.

IV.- INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la Interpretación Prejudicial núm. 87-IP2010, rendida en este proceso, concluyó:

“PRIMERO: Un signo puede registrarse como marca, si reúne los requisitos de distintividad y susceptibilidad de representación gráfica y, además, si el signo no está incurso en ninguna de las causales de irregistrabilidad señaladas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. La distintividad del signo presupone su perceptibilidad por cualesquiera de los sentidos.

SEGUNDO: El diseño industrial pretende proteger simplemente la forma externa del producto o su apariencia, sin tener en cuenta su finalidad o su utilidad práctica, tal como sucede en el modelo de utilidad.

El derecho sobre un diseño industrial se adquiere con el registro ante la autoridad nacional competente. El requisito esencial para adquirir el registro de un diseño industrial es la novedad. Un diseño industrial es nuevo si no hubiese sido conocido por el público por cualquier medio, en cualquier lugar o momento, antes de la fecha de la solicitud de registro o de la prioridad válidamente invocada. Cuando la norma se refiere a cualquier lugar, está circunscribiendo el conocimiento del diseño industrial a cualquier parte del mundo y no sólo al país miembro en el que se solicitó el diseño. El diseño industrial además de ser novedoso debe ser distintivo. En este caso la distintividad o fuerza diferenciadora es la capacidad intrínseca o extrínseca del diseño industrial para diferenciarse de otros diseños industriales o signos distintivos en el mercado. El registro de un diseño industrial confiere a su titular el derecho de excluir a terceros de la explotación de su diseño. También puede actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño sólo presente diferencias secundarias o que su apariencia sea igual al diseño industrial

registrado.

TERCERO: Corresponde al Juez Nacional determinar si el signo solicitado es tridimensional y, en este caso, si puede ser registrado como marca, teniendo en cuenta si en su diseño existe distintividad total o de algunas de sus partes por la inclusión de elementos arbitrarios o especiales que provoquen en quienes lo perciban una impresión diferente a la que se obtiene al observar otros signos distintivos o diseños industriales.

CUARTO: La comparación entre una marca tridimensional y un diseño industrial deberá hacerse partiendo de los elementos que aportan distintividad en cada caso, como las formas del diseño, relieves y forma característica del producto, para establecer si el signo que se pretende registrar tiene distintividad suficiente frente al diseño industrial registrado, para evitar así la confusión en el público consumidor sobre el origen empresarial del producto identificado con el signo tridimensional que se pretende registrar.

En tal comparación, como se anotó atrás, no se deben tener en cuenta los elementos accesorios.

QUINTO: El examen de registrabilidad que realizan las Oficinas de registro marcario debe ser de oficio, integral, motivado y autónomo, de acuerdo con lo expuesto”. (resalta la Sala) V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La Superintendencia de Industria y Comercio por medio de las Resoluciones acusadas núms. 22186 y 29080 de 2006 y 9350 de 2007, negó a la sociedad COLOMBINA S.A. el registro de la marca “TRIDIMENSIONAL EXHIBIDOR DE CHUPETAS” en la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza, por ser muy similar a un diseño industrial amparado con registro a favor de la sociedad

COMESTIBLES ALDOR S.A.

Por medio de la Resolución núm. 22186 de 30 de octubre de 2006, consideró que de conformidad con el artículo 136, literal f), de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina, es causal de irregistrabilidad aquellos signos que “consistan en un signo que infrinja el derecho de propiedad industrial o el derecho de autor de un tercero, salvo que medie consentimiento de éste”. En el presente caso no media consentimiento de la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A., luego se requiere analizar si el signo tridimensional infringe el derecho de propiedad industrial que tiene esta empresa, independientemente de si ésta formuló o no oposición, en la oportunidad prevista para ello. El Tribunal Andino interpretó de oficio los artículos 113, 128, 129 y 150, y a solicitud de esta Corporación, los artículos 134, 135, literales a) y b) y 136, literal f), todos de la Decisión 486 de 2000, de la Comisión de la Comunidad Andina. No interpretó el artículo 154, porque consideró que no era pertinente. Las mencionadas disposiciones, prevén: “ARTICULO 113. Se considerará como diseño industrial la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto”. “ARTICULO 128. El registro de un diseño industrial tendrá una duración de diez años, contados desde la fecha de presentación de la solicitud en el País Miembro”. “ARTICULO 129. El registro de un diseño industrial conferirá a su

titular el derecho a excluir a terceros de la explotación del correspondiente diseño. En tal virtud, el titular del registro tendrá derecho a actuar contra cualquier tercero que sin su consentimiento fabrique, importe, ofrezca, introduzca en el comercio o utilice comercialmente productos que incorporen o reproduzcan el diseño industrial. El registro también confiere el derecho de actuar contra quien produzca o comercialice un producto cuyo diseño sólo presente diferencias secundarias con respecto al diseño protegido o cuya apariencia sea igual a ésta”. “ARTICULO 134. A efectos de este régimen constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos susceptibles de representación gráfica. La naturaleza del producto o servicio al cual se ha de aplicar una marca en ningún caso será obstáculo para su registro. Podrán constituir marcas, entre otros, los siguientes signos: a) las palabras o combinación de palabras; b) las imágenes, figuras, símbolos, gráficos, logotipos, monogramas, retratos, etiquetas, emblemas y escudos; c) los sonidos y los olores; d) las letras y los números; e) un color delimitado por una forma, o una combinación de colores; f) la forma de los productos, sus envases o envolturas; g) cualquier combinación de los signos o medios indicados en los apartados anteriores”. “ARTICULO 135. No podrán registrarse como marcas los signos que: a) no puedan constituir marca conforme al primer párrafo del artículo anterior; b) carezcan de distintividad; … ”. “ARTICULO 150. Vencido el plazo establecido en el artículo 148, o si

no se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente procederá a realizar el examen de registrabilidad. En caso de que se hubiesen presentado oposiciones, la oficina nacional competente se pronunciará sobre éstas y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca mediante resolución”. La controversia se contrae a establecer si la marca tridimensional “EXHIBIDOR DE CHUPETAS”, cuyo registro fue negado a la sociedad COLOMBINA S.A. mediante los actos acusados, es distintiva, es decir si tiene fuerza diferenciadora para distinguirse de otros diseños industriales, en este caso, el de la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A., titular de un diseño industrial correspondiente a la Clasificación Internacional de Locarno 20-02, concedido en abril de 2005 y vigente hasta septiembre de 2013. La demandada y el tercero interesado en las resultas del proceso, consideran que la marca solicitada presenta una gran similitud visual con el derecho ya otorgado por el diseño industrial. Siguiendo los parámetros del Tribunal Andino de Justicia, la Sala debe examinar de manera independiente y autónoma, el carácter distintivo de la marca tridimensional solicitada, frente al diseño industrial registrado, teniendo en cuenta su apariencia, forma externa, fisonomía o forma estética, sin tener en cuenta su finalidad o utilidad práctica. En efecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina trajo a colación la interpretación realizada dentro del proceso 71-IP-2005, en la cual señaló: “La finalidad del diseño industrial radica en el hecho de que ante productos de distinta naturaleza y que reporten la misma utilidad, el consumidor se incline por aquellos que sean de su preferencia estética; así, el fabricante buscará

aquellas formas para sus productos que sean estéticamente atractivas, dado que el factor determinante en el consumidor para la elección de los productos en el mercado, puede radicar en la mera apariencia de los mismos. En este sentido, el diseño industrial consiste en la innovación de la forma, incorporada a la forma externa de los productos. … . Las características elementales de los diseños industriales se pueden resumir en que el diseño industrial sólo concierne al aspecto del producto (su fisonomía), y que el mismo debe ser arbitrario, es decir, no cumplir función utilitaria, sino tan solo estética. A ello se debe agregar que deberá configurar un aspecto particular y distinto al producto al que se aplique, otorgándole una fisonomía nueva; ser percibido por la vista en su uso, es decir encontrarse a la vista del consumidor y no en el diseño interior del producto; y, finalmente aplicarse a un artículo industrial, es decir, a un producto con utilidad industrial”. (resalta la Sala fuera de texto) Ahora bien, de conformidad con la interpretación prejudicial rendida en este proceso, las marcas tridimensionales tienen gran importancia en el mercado, porque generan especial recordación en el consumidor o usuario medio, e influyen en su decisión de adquirir un producto, como en este caso ocurriría con un exhibidor de chupetas, para lo cual no se debe tener en cuenta el etiquetado que lleva impreso el producto porque éste no hace parte de la forma externa a registrar como marca tridimensional. Estima la Sala que en este caso la marca tridimensional “EXHIBIDOR DE CHUPETAS”, cuyo registro fue negado, conforme a la gráfica que obra a folio 44, es similar al diseño industrial registrado cuyo titular es COMESTIBLES ALDOR S.A. de acuerdo con la gráfica

que obra a folios 168 y 169. Para mejor comprensión de la Sala, se traslada a la providencia, fotocopia de las marcas en controversia, así: Diseño industrial registrado Marca solicitada Estima la Sala que asiste razón a la entidad demandada, al considerar que el signo solicitado presenta gran similitud visual con el derecho otorgado por el diseño industrial, “puesto que en común exhiben una figura de base plana redondeada en sus bordes la cual asciende levemente, para después disminuir su tamaño sobre la horizontal y sigue ascendiendo verticalmente hasta aumentar nuevamente su tamaño donde se origina una forma semi-trapezoidal de baja altura; desde allí asciende hasta un punto donde disminuye su tamaño sobre el plano horizontal, repitiendo esto último 6 veces más generando una forma a manera de escalera que remata en una parte superior reducida”. Las anteriores características, que no han sido controvertidas por la actora, indican que de concederse el registro de la marca negada, puede existir el riesgo de una confusión visual con la simple observación de los signos o figuras tridimensionales en forma de cono que se comparan, lo cual vulneraría el derecho de propiedad industrial de la sociedad Comestibles Aldor S.A., quien no ha prestado su consentimiento, como ya se dijo. Las diferencias indicadas por la actora, a saber: que su diseño se presenta como una espiral en forma ascendente y continuada y no en pisos sin conexión como el diseño registrado; que, en su molde se perforan directamente los orificios para colocar las chupetas y no con patines para colocarlas, como lo hace éste; que el número de chupetas

que se colocan en uno y otro diseño es diferente, así como la altura y el ancho; y que, el solicitado tiene rosca y se coloca sobre una bombonera y el otro es simplemente un exhibidor, no permiten incidir en el consumidor o usuario medio, quien a simple vista no encontrará diferencias entre los signos tridimensionales, luego las diferencias son secundarias. Por el contrario, existen coincidencias y semejanzas, por lo que, se repite, de aceptarse el registro de la marca negada, se vulneraría el derecho de propiedad industrial concedido y se crearía confusión en el consumidor. Finalmente, aclara la Sala que el hecho de que la marca se encuentre registrada en otro país, no es un factor que obligue a la Administración a concederla. En consecuencia, la Sala deberá denegar las pretensiones de la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de febrero de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA