CE-11001-03-24-000-2007-00324-00-2013

RECURSO DE SUPLICA – Limitación de los testimonios por parte del juez. Improcedencia del recurso contra el auto que decreta un interrogatorio de parte El artículo 178 del C.P.C. señala que “el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas.”. Lo anterior implica que al pronunciarse el juez sobre las pruebas puede rechazar las que considere que no serán útiles al proceso en virtud de sus poderes de dirección y en atención al principio de la economía procesal. Innecesario y dilatorio sería que el juez, a sabiendas que una prueba no es útil al proceso, la decretara. No es cierto entonces la afirmación hecha por la parte actora de que le es obligatorio al juez decretar todos los testimonios que las partes pidan. Así las cosas queda claro que la decisión del juez de negar la inspección judicial no es susceptible de ser apelada, y por ello no se estudiarán las solicitudes hechas en ese sentido. La ley autoriza interponer el referido recurso contra el auto que negó el decreto de una prueba, pero en el caso que nos ocupa la Magistrada ponente decretó la práctica de una prueba -el interrogatorio de partepedido por el demandante. En razón de lo anterior la decisión que decretó el interrogatorio de parte del representante legal de Alpina Productos Alimenticios S.A. no es susceptible de ser recurrida y por ese motivo la solicitud deviene en improcedente.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 178 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 244

NOTA DE RELATORIA: Propiedad del juez para no decretar todos los testimonios, Consejo de Estado, Sección Primera, auto de 16 de mayo de 2011, Rad. 2008-00361, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Improcedencia del recurso de apelación contra el auto que niega una inspección judicial, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2008, Rad. 2005-00825- (34011), MP. Mauricio Fajardo Gómez; Sección Cuarta, providencia de 9 de noviembre de 2006, Rad. 2010-00607-(19326), MP. Hugo Fernando Bastidas

Barcenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil trece (2013) Número de Radicación: 11001-03-24-000-2007-00324-00

Actor: COMPAGNIE GERVAIS DANONE

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: RECURSO DE SUPLICA Se deciden los recursos ordinarios de súplica, interpuestos por la parte actora y el tercero interesado contra el auto del 2 de julio de 2013 proferido por la Consejera de Estado Dra. María Claudia Rojas Lasso, mediante el cual se abrió a pruebas el presente proceso. 1.- Antecedentes La sociedad Compagnie Gervais Danone interpuso acción de nulidad simple contra la Resolución No.15387 del 13 de junio de 2006 por medio de la cual se

concedió el registro de la marca LICUAMIX (nominativa) para distinguir productos de la clase 29 de la Clasificación Internacional de Niza a favor de la sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio. Después de surtir el trámite de rigor la Consejera Sustanciadora abrió a pruebas el proceso de la referencia. 2.- El Auto Suplicado Mediante la providencia impugnada se dispuso lo siguiente: “(…) abrir el proceso a pruebas, en los siguientes términos: •Por la parte demandante Ténganse como pruebas, con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados con la demanda y la corrección de la misma, descritos en el acápite de pruebas, numerales 1 a 34 (fls. 486 a 490 y 575 a 576). Para los fines indicados en los numerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.11, 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.7 y 2.1.8, del acápite de pruebas denominado “prueba documental solicitada” de la demanda, por Secretaría, líbrense los oficios allí solicitados (fls. 490 a 492). Se niega la petición de pruebas prevista en el numeral 1.10 del acápite de pruebas denominado “prueba documental solicitada” de la demanda, por cuanto se trata de antecedentes administrativos de los actos acusados

dentro del proceso de la referencia, los cuales ya se encuentra en el expediente por haber sido solicitados en el auto admisorio de la demanda y que serán apreciados con su respectivo valor probatorio en la oportunidad procesal pertinente. Decrétase, la prueba solicitada en el numeral 3 del acápite de pruebas, consistente en librar exhorto por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores al Cónsul de Colombia en México D.F. - México, para que por su intermedio se obtenga copia autentica del certificado de registro N° 798583. Los gastos que genere el trámite serán asumidos por el solicitante. Decrétase el interrogatorio del señor Julián Jaramillo Escobar representante legal de la sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A. En consecuencia, se señala el día 20 de marzo de 2013, a partir de las 9:30 am. Por Secretaría, háganse las correspondientes citaciones. Se niega la petición de pruebas prevista en el numeral IV del acápite denominado “Inspección judicial con exhibición de documentos” de la demanda, por cuanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, para la verificación de los hechos relacionados en la demanda, es suficiente con las otras pruebas que existen en el proceso y las ahora decretadas. Decrétase la recepción de los testimonios de los señores Marcelo Palmeiro (Gerente General), Armando Reyes (Director de Mercadeo) y Germán Téllez Díaz (miembro de la Junta Directiva). En consecuencia, se señala el día 17 de abril de 2013, a partir de las 9:30 am. Por Secretaría, háganse las

correspondientes citaciones. Se niegan por innecesarios los testimonios solicitados en los numerales 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, del acápite de pruebas del escrito de la demanda (fls. 494 a 498) y los solicitados en los numerales 18, 19, 20, 21 y 22 de la corrección de la demanda (fls. 579 a 580), como quiera que los decretados en el numeral anterior se consideran suficientes para para esclarecer los hechos materia de controversia. •Por la Superintendencia de Industria y Comercio Ténganse como pruebas con el valor que la ley les asigna los documentos aportados con la contestación de la demanda y la contestación de la corrección de la misma (fls. 848 y 891). •Por la sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A. – ALPINA S.A. Ténganse como pruebas con el valor que la ley les asigna a los documentos aportados con la contestación de la demanda y la corrección a la misma, relacionados en los numerales 7.1.5 a 7.1.13 y 3.1 de los acápites denominados “PRUEBAS DOCUMENTALES”. Niegáse la prueba documental relacionada en la contestación demanda, relacionada en los numerales 7.1.1 a 7.1.4 del acápite denominado “pruebas documentales”, toda vez que no obran en el expediente. Para los fines indicados en los numerales 7.2.1, 7.2.2, 7.2.3, 7.2.4, 7.2.5,

7.2.6, 7.2.7 y 7.2.8 del acápite de pruebas denominado “OFICIOS” de la contestación de la demanda, por Secretaría, líbrense los oficios allí solicitados (fls. 712 a 717). Decrétase la recepción de los testimonios de los señores Ana María Rocha (Directora de Mercadeo Negocio Bebidas Lácteas), Javier Martínez (Gerente de Marca Senior Negocios Bebidas Lácteas) y Tito Chamorro Fajardo (Creativo de la Agencia de Publicidad Leo Burnett Colombiana S.A.) y . En consecuencia, se señala el día 17 de abril de 2013, a partir de las 9:30 am. Por Secretaría, háganse las correspondientes citaciones. Se niegan por innecesarios los testimonios solicitados en los numerales 7.3.2, 7.3.5, 7.3.6, 7.3.7, 7.3.8, 7.3.9, 7.3.10, 7.3.11, 7.3.12, 7.3.13, 7.3.14, 7.3.15 y 7.3.16 del acápite de pruebas del escrito de la contestación (fls. 719 a 125), como quiera que los decretados en el numeral anterior se consideran suficientes para para esclarecer los hechos materia de controversia. Decretase la práctica del dictamen pericial solicitado en el numeral 7.4 del acápite de pruebas. En consecuencia, desíganse al experto asesor en mercadeo ROMEO DE JESÚS ÁLVAREZ CARDONA, de la lista de Auxiliares de la Justicia para que resuelva el cuestionario visible a folio 725

del expediente. Comuníquesele la designación en la Calle 137 A # 56 - 50 de esta ciudad o en el correo electrónico fincapi@hotmail.com, y, si acepta, désele posesión. Una vez posesionado, deberá rendir el respectivo dictamen dentro de los diez (10) días siguientes. Adviértasele que el cargo de auxiliar de la justicia es de obligatoria aceptación dentro de los 5 días siguientes a su comunicación, so pena de incurrir en las sanciones previstas en el artículo 9° del Código de Procedimiento Civil. No se decreta la práctica de la inspección judicial solicitada en los numeral 7.5 y 3.2 del acápite de pruebas de la contestación de la demanda y la corrección a la demanda (fls. 726 y 875), por inconducentes, comoquiera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.P.C., no es la prueba apta para demostrar el alcance y la notoriedad de la marca LICUAMIX, ya que ello se debe certificar con documentos donde conste la difusión de la marca, la imagen en el mercado, la comercialización del producto, etc.”1 3.- Los Recursos de Súplica 3.1 El apoderado de la sociedad Alpina interpuso recurso de súplica2 contra el auto anterior, solicitando sea revocado parcialmente con base en los siguientes argumentos:  Con respecto a que le fueron negados ciertos testimonios arguyó que de conformidad con el artículo 219 del CPC el juez solo puede limitar los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos, lo cual no puede saberse sino hasta el momento de practicarlos, y en esa

medida es obligación del juez decretar todos los testimonios pedidos por la parte y es en el transcurso de su practica que tiene la posibilidad de limitarlos.  Sobre la inspección judicial negada señala que la misma no tiene como propósito demostrar la notoriedad de la marca LICUAMIX, sino que es ilustrar “sobre el uso por parte de participantes en el mercado diferentes a 1 Folios 207 y 208 de este Cuaderno. 2 Folios 926 a 933. la sociedad ALPINA, de elementos similares a aquellos sobre los cuales la sociedad demandante pretende reivindicarse derechos exclusivos”. 3.2 La parte demandante también suplicó la decisión del 2 de julio de 2013 exponiendo3 lo siguiente:  Al negar la inspección judicial por motivos diferentes a los del artículo 244 del CPC se desconoce el principio de necesidad de la prueba, pues la inspección judicial es el medio probatorio que más garantías ofrece para la incorporación de documentos al proceso.  Sobre los testimonios no decretados señala que los mismos sí son necesarios para probar el origen del portafolio de propiedad industrial de esa sociedad, pues se trata de personas que participan en el manejo del portafolio y en los canales de distribución de los productos y que adicionalmente su declaración es necesaria para la demostración del argumento de mala fe pues evidencian la preexistencia de las marcas de Gervais Danone. Adujo que la limitación de los testimonios no procede antes de su práctica.  De otro lado indicó que el testimonio del señor Julián Jaramillo Escobar, representante legal de Alpina Productos S.A., se fijó para el 20 de marzo de 2013, es decir para una fecha anterior a la de notificación del mismo auto,

por lo cual solicita que se señale nueva fecha y hora. 3.3 Mediante escrito posterior4 la sociedad Alpina solicitó la corrección del auto de pruebas, manifestando que no se debió decretar interrogatorio de parte del representante legal de Alpina Productos Alimenticios S.A. pues es un tercero interesado y en ese sentido no podría provocarse su confesión, motivo por el cual solicita que se aclare que se trata de un testimonio. 3.4 De igual manera la sociedad Alpina presentó memorial5 por el cual descorrió el traslado del recurso de súplica, en los siguientes términos:  Sobre la inspección judicial negada a Danone señala que la causal para negarla si está ajustada a derecho pues el auto indicó que para la verificación de los hechos es suficiente con las demás pruebas obrantes en el proceso, lo cual procede de conformidad con el artículo 244 del CPC. 3 Folios 934 a 938. 4 Folios 939 a 942. 5 Folios 944 a 950. Adicionalmente expone que el artículo 247 del CPC indica que si el objeto de la prueba se encuentra en poder de la parte o del tercero, éstos los pondrán a disposición del Despacho.  Sobre las pruebas testimoniales negadas señala que no fueron negados por inconducentes o impertinentes sino porque los demás resultaban suficientes para demostrar los hechos, y tampoco se señaló el objeto de la prueba. 4.- CONSIDERACIONES Observa la Sala que el problema jurídico gira en torno a dilucidar si las solicitudes de pruebas testimoniales y de inspección judicial elevadas por la sociedad demandante y el tercero interesado, resultan pertinentes, conducentes y útiles a

efectos de dirimir el conflicto generado por el registro de la marca LICUAMIX (nominativa). 4.1 Los testimonios del Demandante Mediante el auto de pruebas se negaron los siguientes testimonios: Decrétase la recepción de los testimonios de los señores Marcelo Palmeiro (Gerente General), Armando Reyes (Director de Mercadeo) y Germán Téllez Díaz (miembro de la Junta Directiva). En consecuencia, se señala el día 17 de abril de 2013, a partir de las 9:30 am. Por Secretaría, háganse las correspondientes citaciones. Se niegan por innecesarios los testimonios solicitados en los numerales 1, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, del acápite de pruebas del escrito de la demanda (fls. 494 a 498) y los solicitados en los numerales 18, 19, 20, 21 y 22 de la corrección de la demanda (fls. 579 a 580), como quiera que los decretados en el numeral anterior se consideran suficientes para esclarecer los hechos materia de controversia. El artículo 178 del C.P.C. señala que “el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas.” Lo anterior implica que al pronunciarse el juez sobre las pruebas puede rechazar las que considere que no serán útiles al proceso en virtud de sus poderes de dirección y en atención al principio de la economía procesal. Innecesario y dilatorio sería que el

juez, a sabiendas que una prueba no es útil al proceso, la decretara. No es cierto entonces la afirmación hecha por la parte actora de que le es obligatorio al juez decretar todos los testimonios que las partes pidan. Así lo ha considerado anteriormente este Despacho, en un caso similar entre las mismas partes de radicado No.2008-00361 Actor: Compagnie Gervais Danone, en el que se profirió auto de pruebas el 16 de mayo de 2011 en el cual se decretaron solamente 2 de los testimonios pedidos por el demandante, indicando que “los demás testimonios solicitados se niegan como quiera que los decretados en el numeral anterior se consideran suficientes para ilustrar al operador judicial sobre las pretensiones de la actora.” En el caso concreto se observa que a folios 494 a 498 y 576 a 580 que todos los testimonios solicitados se pidieron en atención a que los declarantes tienen conocimiento de los hechos de la demanda, y en atención a ello se decretaron 3 lo cual resulta suficiente para esclarecer el objeto descrito. 4.2 Los testimonios del Tercero interesado Con respecto a los testimonios negados a Alpina, se observa en la solicitud que todos fueron pedidos con el fin de declarar sobre la creación y desarrollo de publicidad, etiquetas y marcas de esa sociedad. En ese sentido se decretaron 3 testimonios que a juicio del juzgador resultan suficientes para esclarecer el objeto de la prueba. Así las cosas y tal como se explicó en el numeral 4.1 de esta providencia, el juez no está obligado a decretar todos los testimonios solicitados cuando considere que no serán necesarios en el desarrollo del proceso. Por ese motivo se confirmará ese

punto del auto controvertido. 4.3 Las inspecciones judiciales solicitadas por el demandante y el tercero interesado Ahora bien, Danone solicitó se decretara inspección judicial con exhibición de documentos en las instalaciones de ALPINA con la finalidad de probar actos de mala fe en que ha incurrido esa sociedad. Por su parte Alpina pidió realizar una inspección judicial sobre unas páginas web. Al respecto debe esta Sala indicar que de conformidad con la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, el auto que niega la inspección judicial no es susceptible de recurso de apelación en atención al artículo 244 del C.P.C. que señala lo siguiente: “El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el artículo 180. Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno.” (Negrilla fuera del texto.) Así se afirmó en sentencia proferida por la Sección Tercera el 30 de enero de 2008: “De conformidad el último inciso del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, no es apelable el auto que niega la inspección judicial, cuando la negativa encuentra fundamento en que para la verificación de los hechos resulta suficiente el dictamen pericial o que la misma sea innecesaria en virtud de otras pruebas que existan dentro

del proceso.”6 Dicha postura fue reiterada el 9 de noviembre de 2006 por la Sección Cuarta, en los siguientes términos: “Según el artículo 244 del C. de P.C. 7, la inspección judicial sirve para verificar o esclarecer los hechos materia del proceso y puede decretarse de oficio o a petición de parte. Sin embargo, ese mismo artículo prevé que el juez puede negar el decreto de la inspección judicial si considera que para la verificación de los hechos es suficiente un dictamen pericial o que es innecesaria en virtud de las demás pruebas que obran en el proceso. Es decir, el artículo 244 C. de P. C. faculta al juez para prescindir de la inspección judicial y optar por el dictamen pericial o por las pruebas que ya obran en el proceso. Ahora, contra esas decisiones no procede ningún recurso, conforme con el último inciso del artículo 244 C. de P. C. Frente a este punto, conviene aclarar que si bien el artículo 181-88 del Decreto 01 de 1984 prevé que el auto que deniega una prueba 6 Rad. No. 73001-23-31-000-2005-00825-01 (34011) Actor: Ricardo Augusto Ramírez Ortiz, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7 “Artículo 244. Procedencia de la inspección. Para la verificación o el esclarecimiento de hechos materia del proceso podrá ordenarse, de oficio o a petición de parte, el examen judicial de personas, lugares, cosas o documentos. Cuando exista en el proceso una inspección judicial practicada dentro de él o como medida

anticipada con audiencia de todas las partes, no podrá decretarse otra nueva sobre los mismos puntos, a menos que el juez la considere conveniente para aclararlos. El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan practicado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicará durante el indicado en el artículo 180. Contra estas decisiones del juez no habrá recurso alguno.” (Se resalta). 8 “Artículo 181. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos: (…) oportunamente pedida es apelable, lo cierto es que en el caso del auto que niega el decreto de una inspección judicial prima el artículo 244 del C. de P. C., por cuanto se trata de una norma especial. Luego, no es posible aplicar en este caso el artículo 181-8.”9 (Negrilla fuera del texto.) Así las cosas queda claro que la decisión del juez de negar la inspección judicial no es susceptible de ser apelada, y por ello no se estudiarán las solicitudes hechas en ese sentido. 4.4 Sobre el interrogatorio de Parte del representante legal de Alpina 4.4.1 En el auto de pruebas se dispuso:

“Decrétase el interrogatorio del señor Julián Jaramillo Escobar representante legal de la sociedad Alpina Productos Alimenticios S.A. En consecuencia, se señala el día 20 de marzo de 2013, a partir de las 9:30 am. Por Secretaría, háganse las correspondientes citaciones.” La sociedad Alpina -tercero interesadosolicitó al Despacho aclarar que la prueba decretada corresponde a un testimonio y no a un interrogatorio, por ser ella un tercero interesado en el proceso y no una parte de la litis. El artículo 181 del C.C.A. señala que es apelable el auto “que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.” Como quiera que el presente asunto es tramitado ante el Consejo de Estado en única instancia y por lo tanto no hay superior jerárquico que conozca de la apelación resultaría en principio procedente el recurso de súplica de conformidad con el artículo 183 del C.C.A.10

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica. (…)” (Se resalta). 9 Rad. No.76001-23-31-000-2010-00607-01 (19326) Actor: Almacenes Éxito S.A., M.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. 10 ARTICULO 183. SUPLICA. El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en

escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. La ley autoriza interponer el referido recurso contra el auto que negó el decreto de una prueba, pero en el caso que nos ocupa la Magistrada ponente decretó la práctica de una prueba -el interrogatorio de partepedido por el demandante. En razón de lo anterior la decisión que decretó el interrogatorio de parte del representante legal de Alpina Productos Alimenticios S.A. no es susceptible de ser recurrida y por ese motivo la solicitud deviene en improcedente. 4.4.2 De otro lado, si bien para la práctica de dicha prueba se fijó una fecha anterior a la del auto, se deberá fijar nueva fecha y hora para la recepción de todos los testimonios decretados pues debido a la interposición del recurso de súplica las fechas inicialmente fijadas ya pasaron. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de súplica contra la decisión que negó las inspecciones judiciales pedidas por las partes, así como la que decretó el interrogatorio del representante legal de Alpina Productos Alimenticios

S.A.

SEGUNDO: CONFIRMAR el auto recurrido en súplica en sus demás partes.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen para fijar nueva fecha y hora para la práctica de los testimonios decretados.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

GUILLERMO VARGAS AYALA