CE-11001-03-24-000-2008-00064-00-2013

FALLO INHIBITORIO / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA – Requisito indispensable para acceder ante la jurisdicción de lo contencioso En este caso se incumple con el requisito de procedibilidad consistente en el agotamiento de la vía gubernativa, pues, aunque frente a la decisión de negar el registro del diseño industrial contenida en la Resolución núm. 20815 de 31 de julio de 2006 procedía el recurso de apelación ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, el cual, como antes se dijo, es obligatorio, la demandantePRODUCTOS FAMILIA S.A.- se abstuvo de interponerlo, formulando en sede gubernativa solo el recurso de reposición. Era deber de la demandante, como presupuesto para acudir en sede judicial por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, agotar la vía gubernativa, formulando para el efecto el recurso de apelación -que legalmente procedía y era obligatoriocontra la Resolución núm. 20815 de 31 de julio de 2006 de la Jefe de la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Así las cosas, como en este caso no se cumplió con dicha exigencia, es claro que se configura la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, al cual será declarada oficiosamente en esta providencia, absteniéndose en consecuencia la Sala de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la demanda que dio origen a este proceso.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 164 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 63 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 51 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 62

NOTA DE RELATORIA: Agotamiento de la vía gubernativa, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 20 de septiembre de 2007, Rad. 1995-12217, MP.

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00064-00

Actor: PRODUCTOS FAMILIA S. A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide en única instancia la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del C.C.A., interpuso la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A., contra las Resoluciones número 20815 de 31 de julio de 2006 y 26476 de 27 de agosto de 2007, expedidas por la Jefe de División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales, en su orden, se niega a la demandante el registro del diseño industrial denominado “PRODUCTO ABSORBENTE”, y se confirmó dicha decisión, al resolverse el recurso de reposición formulado contra aquella.

I.- LA DEMANDA La sociedad demandante, mediante apoderado presentó demanda ante esta Corporación en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para que la Sala se pronuncie con respecto a las siguientes: 1.1.- Pretensiones.

El actor solicitó lo siguiente: “PRIMERA: Que se declare nula la totalidad de la parte resolutiva de la Resolución número 20815 de 31 de julio de 2006, por la cual la Jefe de la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió negar el registro del Diseño Industrial “Producto ABSORBENTE”; e igualmente, que se declare nula la totalidad de la Resolución número 26476 de 27 de agosto de 2007, de la Jefe de la División de Nuevas Creaciones Superintendencia de Industria y Comercio, por la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella decisión, en el sentido de confirmarla.

SEGUNDA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se conceda el registro del Diseño Industrial “Producto ABSORBENTE”.

TERCERA: Que puesto que a la fecha de la sentencia que le ponga fin a este proceso se han podido ver vulnerados algunos de los derechos que le concede el registro a la demandante, se tomen, como consecuencia, las medidas pertinentes al restablecimiento de los derechos quebrantados.

CUARTA: Que se ordene remitir copia de la sentencia que resuelva el presente proceso a la Superintendencia de Industria y Comercio, para lo de su competencia.

QUINTA: Que se condene a la entidad demandada, Superintendencia de

Industria y Comercio, a pagar las costas y gastos del presente proceso.” 1.2.- Fundamentos de hecho. Como hechos relevantes señalados en la demanda se mencionan los siguientes: 1.2.1. El 21 de diciembre de 2005, la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A. solicitó ante la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro del diseño industrial denominado “PRODUCTO ABSORBENTE”, siendo publicada dicha petición en la Gaceta de la Propiedad Industrial núm. 561 de 28 de febrero de 2005, sin que se hayan presentado oposiciones por parte de terceros. 1.2.2. Mediante concepto técnico núm. 1075 de 12 de julio de 2006 el examinador técnico designado recomendó negar el registro solicitado. 1.2.3. Con posterioridad, la Jefe de la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución núm. 20815 de 31 de julio de 2006, por medio de la cual negó el registro del diseño industrial denominado “PRODUCTO ABSORBENTE”, decisión ésta contra la cual la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A. interpuso, en tiempo, recurso de reposición. 1.2.4. El 27 de agosto de 2007, la Jefe de la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria expidió la Resolución núm. 26476, por medio de la cual atendió el recurso de reposición y confirmó la decisión contenida en la Resolución núm. 20815 de 31 de julio de 2006.

1.3.- Normas violadas y concepto de la violación. Estima la parte actora que los actos administrativos demandados son violatorios de lo dispuesto en los artículos 113, 115, 116 y 124 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Al explicar el concepto de violación de tales normas, afirmó que el Diseño Industrial “PRODUCTO ABSORBENTE” no carece manifiestamente de novedad. Señaló que para que se entienda novedoso un diseño industrial es fundamental que exista el aporte del diseñador a través de una nueva combinación, como es el caso del diseño industrial “PRODUCTO ABSORBENTE”, según se observa en los dibujos que se anexan a la demanda. Precisó que la Superintendencia de Industria y Comercio al clasificar las diferencias del diseño industrial “PRODUCTO ABSORBENTE” como secundarias, está incurriendo en un error en su examen de novedad, debido a que se está enfocando en un concepto más funcional y menos estético, como lo debería hacer. Destacó, sobre la novedad del diseño industrial, que las diferencias que contiene el diseño industrial “PRODUCTO ABSORBENTE” con relación al documento D1 son sustanciales y, por consiguiente, implican un trabajo intelectual del creador que debe ser protegido por el registro. Indicó, igualmente, que si se realiza un ligero examen de novedad, no se podrán evidenciar las diferencias sustanciales y por el contrario sobresaldrán las secundarias, las cuales no se deben tener en cuenta al momento de proporcionarle la protección del registro a un diseño industrial. Resaltó que es clara la existencia de las diferencias sustanciales entre los dos

diseños, no obstante lo cual la Superintendencia les resta importancia a éstas, al examinar únicamente la apariencia de manera ligera y no detallar que esas “diferencias ligeras” son realmente lo novedoso del diseño. Finalmente, anotó que la Superintendencia de Industria y Comercio se equivocó al aplicar al tema de los diseños industriales criterios marcarios, tales como la confundibilidad y la distintividad. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La NACION - SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la sociedad demandante, señalando en defensa de los actos acusados, lo siguiente: 2.1. Que, contrario a lo afirmado por la demandante, el examen efectuado por la oficina nacional competente a la solicitud de diseño industrial presentada por la Sociedad Productos Familia S.A., permitió concluir que este no presenta las características de objeto novedoso y, en consecuencia, no reúne plenamente todos los requisitos legales previos establecidos para concederle registro. 2.2. Que analizada la figura 1 que aparece a folio 23 del expediente administrativo, se estableció en forma evidente que el diseño tiene correspondencia en cuanto a la forma con el diseño que aparece en la anterioridad USD408.912 de abril 27 de 1999, lo cual permite concluir sin dificultad que el diseño en estudio fue divulgado desde antes de la fecha de la presentación de la solicitud, que era de conocimiento general para esa fecha, y que existen entre el diseño solicitado y el antecedente similitudes de forma, disposición y proporción. 2.3. Que por lo anterior queda plenamente demostrada la falta de novedad del

diseño solicitado frente al antecedente encontrado. III.- ALEGATOS DE CONCLUSION Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta etapa del proceso tanto la sociedad demandante como la Superintendencia de Industria y Comercio reiteraron, en lo esencial, los argumentos esgrimidos en la demanda y en el escrito de contestación a ésta, respectivamente. El Ministerio Público guardó silencio. IV.- LA INTERPRETACION PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió la interpretación prejudicial núm. 150-IP-2011 de fecha 8 de febrero de 2012, en la que se exponen las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria y que a juicio de dicha Corporación son aplicables al caso particular. En sus conclusiones el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina expresó: 4.1. Según la legislación comunitaria se considera como diseño industrial a “la apariencia particular de un producto que resulte de cualquier reunión de líneas o combinación de colores, o de cualquier forma externa bidimensional o tridimensional, línea, contorno, configuración, textura o material, sin que cambie el destino o finalidad de dicho producto”. 4.2. Para que un diseño industrial sea registrable, además de ser novedoso, no debe encontrarse incurso en los impedimentos al registro determinados en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. 4.3. Un diseño industrial es nuevo cuando implique un cambio en la forma del producto al que se aplique, dotándolo de una apariencia distinta a la que tenía. Si la creación no está comprendida en el patrimonio de las formas

estéticas aplicadas a la industria, la misma será nueva, siempre que las diferencias no sean sólo secundarias respecto de las formas existentes. 4.4. Las diferencias secundarias sólo podrán ser medidas, cuando la impresión general que produzca en los círculos interesados del público, difiera de la producida por cualquier otro diseño que haya sido puesto a su disposición con anterioridad. Asimismo, el diseño con diferencias sustanciales deberá conferir un valor agregado al producto, expresado en su apariencia estética. V.- CONSIDERACIONES Declaración oficiosa de la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa Examinado el proceso, con miras a resolver la demanda formulada por la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A., observa la Sala que se encuentra probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, la cual deberá declararse oficiosamente, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 164. Excepciones de fondo: […] En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada. […]” Al respecto se considera lo siguiente: 5.1. Esta Sección1 ha precisado que al tenor del artículo 135 del C.C.A. el agotamiento de la vía gubernativa constituye un presupuesto de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al establecer en su primer inciso que “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto

por silencio negativo” (resalta la Sala). La vía gubernativa se agota (i) cuando el acto no es susceptible de recurso, (ii) cuando los recursos interpuestos han sido resueltos por acto expreso o presunto o, (iii) cuando se ha dejado de interponer el recurso de reposición y/o queja, según las voces del artículo 63 del C.C.A. en concordancia con los artículos 51 y 62 del mismo estatuto, en cuanto aquél dispone que “El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.”, y el segundo, en su parte final señala que “Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”. Lo anterior significa que el agotamiento de la vía gubernativa está determinado por diversas circunstancias: i) Cuando el acto no es susceptible de recurso, caso en el cual cabe decir que la acción se puede ejercer de manera directa; ii) Salvo norma que señale lo contrario, cuando siendo susceptible únicamente de recurso de reposición, el interesado no lo interpone -sea que deje vencer el término, que renuncie a él o desista del mismoo si lo interpone es resuelto mediante acto expreso o presunto originado en el silencio administrativo; 1 Sentencia de 20 de septiembre de 2007, expediente núm. 13001-23-31-000-1995-12217-01, Consejero Ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. iii) Cuando siendo susceptible también del recurso de apelación, el interesado lo

interpone directamente o de manera subsidiaria y es resuelto por acto expreso o presunto originado en el silencio administrativo; y iv) Cuando la autoridad impide que el interesado haga uso de los recursos, supuesto éste que también autoriza al interesado a acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa para demandar los correspondientes actos. 5.2. Está dicho por la jurisprudencia y la doctrina que la finalidad de ese requisito de procedibilidad de la acción es, de una parte, dar al administrado la oportunidad de obtener una revisión y corrección de la decisión contenida en el acto respectivo, mediante su revocación, modificación o aclaración, y por ende la satisfacción o protección de sus derechos o intereses individuales, sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra parte, brindar a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades y errores en que hubiere incurrido, de manera tal que de encontrarla ilegal la modifique, aclare o revoque, evitando así, en últimas, la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa, que por lo mismo viene a ser subsidiaria, y una eventual condena que pueda afectar negativamente al erario con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hiciera el administrado contra el acto ilegalmente expedido. Esa finalidad, debe precisarse, sólo encuadra -al observarse el panorama de las diversas situaciones jurídicas en que puede ocurrir el agotamiento de la vía gubernativaen el caso a que se refiere el numeral segundo del artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, es decir, cuando el interesado haga uso de los

recursos procedentes contra el acto administrativo en mención, de los cuales, por regla general, está consagrado que el recurso de apelación es obligatorio. 5.3. En el presente asunto, como antes se dijo, la sociedad PRODUCTOS FAMILIA S.A. formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A., contra las Resoluciones número 20815 de 31 de julio de 2006 y 26476 de 27 de agosto de 2007, expedidas ambas por la Jefe de División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales, en su orden, se negó a la demandante el registro del diseño industrial denominado “PRODUCTO ABSORBENTE”, y se confirmó dicha decisión, al resolverse el recurso de reposición formulado contra aquella. Sin embargo, en este caso se incumple con el requisito de procedibilidad consistente en el agotamiento de la vía gubernativa, pues, aunque frente a la decisión de negar el registro del diseño industrial contenida en la Resolución núm. 20815 de 31 de julio de 2006 procedía el recurso de apelación ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, el cual, como antes se dijo, es obligatorio, la demandante -PRODUCTOS FAMILIA S.A.- se abstuvo de interponerlo, formulando en sede gubernativa solo el recurso de reposición2. En efecto, en el artículo segundo de la parte resolutiva del mencionado acto administrativo se le informó expresamente a la demandante que: “ARTICULO SEGUNDO: Notificar al doctor […] en su calidad de apoderado de la sociedad Productos familia S.A., el contenido de la

presente resolución, entregándole copia de la misma, advirtiéndole que contra ésta procede el recurso de reposición ante la Jefe de la División de Nuevas Creaciones y de apelación ante el Delegado para la Propiedad Industrial al momento de notificarse o dentro de los 5 días hábiles siguientes.”3 (la negrilla no es original) Ciertamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 2153 de 19924, dentro de las funciones especiales del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial se encuentra la de “1. Decidir los recursos de apelación y queja contra los actos expedidos por los jefes de las divisiones a su cargo, excepción hecha de aquellos que le corresponden al Superintendente de Industria y Comercio, en los términos del presente decreto” (negrillas ajenas al texto original). 2 El memorial respectivo obra a folios 35 a 39 del cuaderno de antecedentes administrativos y, según consta en él, a través del mismo solo se formula recurso de reposición contra la Resolución núm. 20815 de 31 de julio de 2006, expedida por la Jefe de la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercial, con miras a que dicha funcionaria revoque su decisión y, en consecuencia, conceda el registro del diseño industrial denominado “PRODUCTO ABSORBENTE”. 3 Folios 43 del cuaderno principal. 4 Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones (Diario Oficial No. 40.704 de 31 de diciembre de 1992). La División de Nuevas Creaciones, precisamente, es una de las divisiones a cargo

del Despacho del Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, de acuerdo con el artículo 3º de la normativa antes citada. Siendo ello así, era deber de la demandante, como presupuesto para acudir en sede judicial por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, agotar la vía gubernativa, formulando para el efecto el recurso de apelación -que legalmente procedía y era obligatoriocontra la Resolución núm. 20815 de 31 de julio de 2006 de la Jefe de la División de Nuevas Creaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. 5.4. Así las cosas, como en este caso no se cumplió con dicha exigencia, es claro que se configura la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, al cual será declarada oficiosamente en esta providencia, absteniéndose en consecuencia la Sala de emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la demanda que dio origen a este proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: DECLÁRASE DE OFICIO PROBADA la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, e INHÍBESE de pronunciarse sobre el fondo de la demanda.

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala de la sesión del 29 de agosto de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA