CE-11001-03-24-000-2008-00176-00(2492-08)-2014

TEORIA DE LOS MOVILES Y FINALIDADES – Desarrollo jurisprudencial / ACTO DE INCORPORACION A LA PLANTA DE PERSONAL POR REESTRUCTURACION – Es susceptible de demandarse por la acción de simple nulidad Conforme a lo dicho, la Resolución No. 3707 de 2007 es un acto particular y concreto cuyo juicio de legalidad a través de esta acción no conlleva automáticamente un restablecimiento del derecho para aquellos que puedan resultar afectados por la no incorporación, pues para que se le sea reconocido el derecho conculcado deben iniciar una acción ordinaria que declare la nulidad del acto y como consecuencia de ello el restablecimiento. En conclusión, como lo pretendido en el sub lite es el análisis de la legalidad en abstracto, la Resolución No. 3707 de 2007, que incorpora unos funcionarios del INCODER, es susceptible de control por la acción de simple nulidad. NOTA DE RELATORIA: sobre la teoría de los móviles y finalidades, Consejo de Estado, Sala plena contenciosa sentencia de 29 de octubre de 1996, Consejero Ponente Daniel Suarez Hernández. Sentencia de 20 de marzo de 2013, Radicación número 3358-04, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve Sección Segunda COMUNICACION DE SUPRESION DEL CARGO – Acto administrativo enjuiciable Para efectos de tomar esta decisión de reforma de la planta de personal, la entidad debe emitir varios actos, algunas veces lo hace de manera ordenada como cuando profiere en primer lugar, el que determina la planta, distribuye cargos y organiza grupos de trabajo que por estar referido a empleos, son de carácter objetivo, general, impersonal. Luego decide la incorporación de los

empleados a la planta con nombre y apellido, excluyendo, de suyo, aquellos que no son incorporados, por eso este acto es subjetivo y personal y es el que lesiona o causa perjuicio y por consiguiente, es el demandable; posteriormente, viene la comunicación dirigida al empleado no incorporado que por regla general no es revisable por ser una simple ejecución. En otras ocasiones, el procedimiento no es típico y solo se produce un acto general de adopción de planta y la comunicación al empleado que le fue suprimido el cargo, en este caso, el oficio de retiro se convierte en acto administrativo y por tanto es el justiciable.

DERECHO PREFERENCIAL – Concepto

El derecho preferencial se predica del empleado inscrito en carrera y tiene su cimiento en el fuero que concede el mérito. Es un beneficio legal para los empleados inscritos en carrera sobre aquellos que tienen un nombramiento provisional y es una regla que vincula a la administración. Tanto así, que la posibilidad de cubrir plazas mediante procesos de selección, ascensos, encargos o nombramientos provisionales se encuentra subordinada al derecho prevalente. Si la organización se sustrae de esta obligación debe demostrar los criterios objetivos que influyeron en tal decisión.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005

DERECHO PREFERENCIAL – Operancia

Con la incorporación del empleado de carrera administrativa a la planta de personal como una consecuencia directa del derecho a la estabilidad. Si es a un empleo igual no podrán exigirse requisitos distintos a los ya acreditados por los servidores. Cuando es a un empleo equivalente, deberán certificarse aquellos que

el Manual de Funciones y Requisitos contemple. De otro lado, el inscrito continúa con los derechos de carrera, no hay solución de continuidad y no implica desmejoramiento de las condiciones laborales y salariales; para efectos del reconocimiento y pago de la indemnización se le contabilizará el tiempo laborado cuando por incorporación haya pasado del servicio de una entidad a otra. INCORPORACION POR SUPRESION DEL CARGO A PROVISIONALES – No acreditación de criterios objetivos para dar prelación sobre empleados de carrera. Desviación de poder Los empleados de carrera tienen prevalencia sobre los demás funcionarios como consecuencia de la supresión del empleo con tres opciones de naturaleza legal: incorporación, reincorporación y por excepción, indemnización al no lograrse el restablecimiento del vínculo laboral. Si la entidad opta por una decisión diferente en cuanto a la incorporación de estos servidores, debe explicar los criterios en que se fundó como se dijo en un aserto anterior, para dar cumplimiento a los principios de la función pública y de la carrera administrativa como son, entre otros, la transparencia, igualdad, equidad y, además, permite rodear el proceso de objetividad, veracidad e imparcialidad. La Sala echa de menos un análisis comparativo particular que clarifique los criterios objetivos que tuvo la entidad para elegir a unos funcionarios provisionales sobre el personal inscrito. No se allegó al proceso ningún estudio de las hojas de vida que valorara la conclusión plasmada en el acto demandado y que demostrara como lo anunció en la contestación de la demanda, que ninguno de los funcionarios de carrera cumplía con los perfiles de la nueva entidad como si lo hacían los provisionales incorporados, en conclusión,

no se confrontaron las competencias laborales ni académicas, ni de experiencia, por consiguiente, la defensa institucional se quedó en una mera afirmación sin respaldo probatorio, carga que indefectiblemente le correspondía, lo que sin duda conduce a la prosperidad de la causal de desviación o abuso de poder, toda vez que por razones contrarias a la ley, se inaplicó el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 28 del Decreto 760 de 2005.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 3707 DE 2007 INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL-INCODER (27de diciembre) NULO FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO 760 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-0176-00(2492-08)

Actor: GUILLERMO FORERO ALVAREZ

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL, INCODER Llegado el momento de decidir y al no observar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia en el asunto de la referencia, previos los siguientes, A N T E C E D E N T E S GUILLERMO FORERO ALVAREZ acudió a la Jurisdicción Contenciosa en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A. para que se

declare la nulidad total de la Resolución No. 3707 de 27 de diciembre de 2007, por medio de la cual el Gerente General del INCODER incorporó unos funcionarios públicos provisionales a la planta de personal de la entidad1, cuyo contenido se transcribe a continuación: “Resolución No. 3707 de 27 de diciembre de 2007 Por el cual se incorpora a la planta de personal servidores públicos provisionales” EL GERENTE GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL – INCODER En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el artículo 44 de la Ley 909 de 2007, parágrafo, artículo 28 del Decreto 760 de 2005 y el Decreto 4903 del 21 de diciembre de 2007, RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Incorporar a la planta de personal del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER adoptada por el artículo segundo del Decreto 4903 del 21 de diciembre de 2007, a los siguientes servidores públicos provisionales: Profesional Especializado 2028 18 Garrido Manrique Álvaro Profesional Especializado 2028 18 Garcés Mosquera Silvio Emiliano Profesional Especializado 2028 16 Flores Jiménez Adolfo Enrique Profesional Especializado 2028 17 Garcia Quintero Gladys Profesional Especializado 2028 17 Lara Romero Enosain de Jesús Profesional Especializado 2028 17 Rodríguez Rojas Evaristo José Profesional Especializado 2028 17 Guerrero Rojas Ivonne Lucia Profesional Especializado 2028 16 Matallana Lizarazo Juliana Isabel Profesional Especializado 2028 16 Morales Murillo Héctor Guillermo

Profesional Especializado 2028 16 Pineda Kerguelen Maria Victoria Profesional Especializado 2028 16 Sanchez Arteaga Cesar Augusto Profesional Especializado 2028 16 Sotomayor Camacho José Santiago 1 Folios 21-40 Profesional Especializado 2028 14 Aguirre Mena Luz Elena Profesional Especializado 2028 14 Albadan Murillo Claudia Paola Profesional Especializado 2028 14 Arroyo Álvarez Ingrid Janelle Profesional Especializado 2028 14 Ballesteros Urrutia Eakin Alberto Profesional Especializado 2028 14 Benítez Pérez Edgar Antonio Profesional Especializado 2028 14 Bernal Leal Juan Carlos Profesional Especializado 2028 14 Canal Prieto Rafael Enrique Profesional Especializado 2028 14 Cely Amezquita Javier Enrique Profesional Especializado 2028 14 Coronel Molina Sageth Joanna Profesional Especializado 2028 14 Erazo Martinez Julio José Profesional Especializado 2028 14 Hernandez Díaz Blanca Rocío Profesional Especializado 2028 14 López Gallego Henry Profesional Especializado 2028 14 López Montes Germán Profesional Especializado 2028 14 Manotas Camp Ricardo Francisco Profesional Especializado 2028 14 Martheyn Cepeda Jesús Omar Profesional Especializado 2028 14 Martinez Hurtado Álvaro Profesional Especializado 2028 14 Mercado Álvarez Héctor Eduardo Profesional Especializado 2028 14 Montoya Betancur Diana Maria Profesional Especializado 2028 14 Gandara Tirado Robert Jose Profesional Especializado 2028 14 Moreno Caballero Jose Ramón

Profesional Especializado 2028 14 Ochoa Cadavid Francisco Javier Profesional Especializado 2028 14 Oviedo Castro José Manuel Profesional Especializado 2028 14 Padilla Martinez Jorge Julio Profesional Especializado 2028 14 Paz Herrera Ximena Profesional Especializado 2028 14 Salcedo Calero Gerardo Profesional Especializado 2028 14 Sanchez Ríos Ricardo Profesional Especializado 2028 14 Sanchez Zapata Oscar Leonidas Profesional Especializado 2028 14 Sarmiento Berrocal Lilia Isabel Profesional Especializado 2028 14 Serna Saavedra Javier Profesional Especializado 2028 14 Sinesterra Hurtado Silvio Profesional Especializado 2028 14 Torres Bohorquez Janeth Profesional Especializado 2028 14 Trujillo Rodríguez Sandra Profesional Especializado 2028 14 Vidal Baute Alfonso Hernando Profesional Especializado 2028 13 Dangond Baute Orlando Jose Profesional Especializado 2028 13 Eljadue Isaza Yomeida Profesional Especializado 2028 13 Flores Gómez Luis Omar Profesional Especializado 2028 13 Gaitán Galindo Pablo Enrique Profesional Especializado 2028 13 Montoya Tabares Ricardo Adolfo Profesional Especializado 2028 13 Gomez Gonzales Lia Margarita Profesional Especializado 2028 13 Gómez Rodríguez Augusto Profesional Especializado 2028 13 Higuera Valderrama Leonor Astrid Profesional Especializado 2028 13 Hinestroza Mosquera Bethsy Profesional Especializado 2028 13 Ibarra Benavides Jose Ignacio

Profesional Especializado 2028 13 Jiménez Figueroa Yolanda Maria Profesional Especializado 2028 13 Marchena Mendoza Bertha Inés Profesional Especializado 2028 13 Mayor Varela Maria del Pilar Profesional Especializado 2028 13 Mejía Macías Luis Fernando Profesional Especializado 2028 13 Oliveros Moran Leonor Maria Profesional Especializado 2028 13 Orejuela Hurtado Medardo Profesional Especializado 2028 13 Ramírez Sandoval Amparo Profesional Especializado 2028 13 Rodríguez Burgos Maria Victoria Profesional Especializado 2028 13 Said Hamid Yamil Profesional Especializado 2028 13 Sanchez Jaramillo Maria Esperanza Profesional Especializado 2028 13 Sanchez Santamaría J Marysbelia Profesional Especializado 2028 13 Torres Ramos Alfonso Dalmiro Técnico Administrativo 3124 17 Orozco Lozano Margarita Luz Técnico Administrativo 3124 16 Ayus Vargas Katia Lorena Técnico Operativo 3132 15 Bernal Prieto Jaime Alberto Técnico Operativo 3132 15 Díaz Galeano Juan Carlos Técnico Operativo 3132 15 Garcia Rodríguez Jaime Francisco Técnico Operativo 3132 15 Maya Castilla Alfredo José Técnico Operativo 3132 15 Núñez Da Silva Francisco Técnico Operativo 3132 15 Padilla Romero Yina Maria Técnico Operativo 3132 15 Sinesterra B Angelica María A Técnico Operativo 3132 15 Vargas Garrido Sergio Arnoldo Conductor Mecánico 4103 19 González Soto Roldan

Conductor Mecánico 4103 19 Murcia González Luis Eduardo Conductor Mecánico 4103 19 Noriega Escobar Alfredo Alberto Conductor Mecánico 4103 19 Ospina Achury Jesús María Conductor Mecánico 4103 19 Rodríguez Baquero Miguel Antonio ARTÍCULO SEGUNDO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición, surge efectos legales a partir de la fecha de posesión de los servidores públicos y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” HECHOS: - El 25 de julio de 2007, fue expedida por el Congreso de la República la Ley 1152 que ordenó en el articulo 24 al Gobierno Nacional reglamentar la estructura interna del INCODER en un término de seis meses, actividad que llevó a cabo con el Decreto 4903 de 2007 por el cual aprobó la modificación de la planta de personal del Instituto, suprimiendo algunos cargos en el artículo primero y aprobando la adopción de la planta de personal, en el segundo. -En virtud del Decreto citado y de otras normas, se expidió la Resolución No. 3707 demandada, suscrita por el Gerente del INCODER que ordenó incorporar 82 servidores públicos provisionales a la planta del organismo, con una motivación falsa y por lo tanto viciada de nulidad, pues citó los artículos 44 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto 760 de 2005, normas que amparan los derechos de los funcionarios de carrera y no de los provisionales, contradiciéndose así con la parte resolutiva de dicho acto administrativo. -El Decreto 4903 de 2007 estableció 595 cargos en la planta global del INCODER,

entre los cuales se podían incluir todos los empleos de carrera administrativa que existían antes de la expedición de la Ley 1152 de 2007 y de ese mismo decreto, sin embargo, con la Resolución No. 3706 de 2007 sólo se incorporaron 249 servidores de mérito dejando por fuera a 112 funcionarios debidamente inscritos en carrera administrativa, por incluir a los provisionales, usando facultades inexistentes. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El actor consideró vulneradas los siguientes cánones: De la Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 25, 83, 125 y 209; Ley 909 de 2004, artículos 2, 19, 44 y 46. El acto administrativo acusado violó de manera directa normas de la Constitución, toda vez que no cumple con la concepción de Estado Social de Derecho en el cual se protege el concepto de la dignidad humana, la seguridad jurídica y la efectividad del cumplimiento de los derechos fundamentales dentro de los cuales se encuentra el derecho al trabajo. Aduce también, que el artículo 4° de la Carta resulta violado por apartarse el gerente general del deber legal y constitucional de acatar la Constitución y la leyes al incorporar a los servidores públicos provisionales y sacrificar a los de carrera administrativa que tenían una prevalencia y status superior a los primeros, pues para acceder al cargo se sometieron a un concurso de méritos que es lo que les da el derecho de permanecer en el servicio público de forma preferente con los que no concursaron. El artículo 6° de la Carta, tampoco fue tenido en cuenta al emitirse el acto administrativo acusado, dado que no existía causa justa y mucho menos legal para

que se realizara una incorporación a funcionarios provisionales a sabiendas de los derechos que amparaban a los funcionarios públicos de carrera y que con ello se estaba soslayando el derecho constitucional fundamental al trabajo, configurando el típico abuso y desviación de poder, al extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. Así mismo señala, que con la expedición de la Resolución 3707 de 2007 se viola el artículo 25 Superior, porque se está suplantando a los servidores de carrera administrativa que tienen consolidado el derecho a la permanencia en el trabajo por los empleados provisionales que de acuerdo con la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado tienen precariedad en su nombramiento y se encuentran en las mismas condiciones de un servidor de libre nombramiento y remoción. De igual manera resultó vulnerado el artículo 83 ídem, porque no es viable invocar normas que protegen exclusivamente los derechos de funcionarios de carrera administrativa para disfrazar o maquillar con algún tinte de aparente legalidad la incorporación de los empleados en provisionalidad. El mismo análisis hace respecto del artículo 125 de la C.N. y agrega que se quebrantan los derechos adquiridos de los funcionarios de carrera administrativa por preferir a los provisionales sobre los que tenían derechos de carrera. Además, que el ingreso y ascenso en esos cargos se hace previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, y su retiro, por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo o por violación al régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y en la ley; por eso el gerente general del INCODER al expedir el acto

acusado incurre en falsa motivación al valerse de normas no aplicables para justificar lo decretado en la misma. Afirma, que el artículo 209 también resulta transgredido porque no se tuvo en cuenta los principios de igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad, toda vez que al estar el acto falsamente motivado resulta inmoral, ineficaz, inequitativo, parcializado con el fin de favorecer a un grupo de funcionarios que no tienen estatus de carrera administrativa. Respecto de los artículos 9, 19, 44 y 46 de la Ley 909 de 2004, hay vulneración porque se rompe con el núcleo básico de la estructura de la función pública, cual es el empleo público obtenido a través de un concurso de méritos, lo que conllevó a que estos funcionarios estuvieran amparados por ciertos derechos que no cobijan a los funcionarios vinculados con carácter provisional. En la misma línea expuesta se trasgrede el artículo 44, puesto que no se da cumplimiento a los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, todo lo contrario, la norma taxativamente expresa que “…Los empleados públicos de carrera administrativa…tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal…” , de manera que es un exabrupto jurídico que en la parte considerativa de la resolución demandada la invoquen para fundamentar la incorporación de los funcionarios provisionales, cuando esta norma protege los derechos de carrera administrativa. La jurisprudencia Constitucional2 y las normas citadas han sido reiterativas en señalar que cuando se suprime un empleo de carrera administrativa cuyo titular sea

un empleado con derechos de carrera, tiene derecho preferencial a ser reincorporado sobre los vinculados con carácter provisional. SUSPENSIÓN PROVISIONAL A folio 39, solicitó la suspensión provisional del acto demandado, soportado en que el Gerente del INCODER no tenía ninguna facultad para incorporar a la planta de personal servidores públicos provisionales, lo cual se podía verificar de la confrontación de las normas invocadas (artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y 28 del Decreto 760 de 2005) con la resolución acusada. La petición fue negada por auto de 22 de octubre de 20093 al no encontrar de manera flagrante la vulneración alegada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, INCODER4, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones indicando que el proceso de reestructuración que concluyó con la modificación de la planta de personal de la entidad, fue adelantado de conformidad con el estudio técnico que mostraba la necesidad de hacer una modificación estructural y una supresión de cargos al Instituto5. Consideró, que el acto demandado no vulneró las normas constitucionales y legales señaladas, toda vez que la reforma del INCODER se hizo cumpliendo con el procedimiento legal previsto para ello, es decir, con base en el estudio técnico preparado para tal fin. Cuantitativamente la planta de personal se redujo de manera considerable pues contaba con 908 cargos y pasó a 595, buscando el aumento de la profesionalización de la planta de personal de manera que pudieran atender los problemas diagnosticados. En suma, la reestructuración operó por razones del buen servicio público y éste no puede ceder a los motivos subjetivos

que opongan los funcionarios. 2 C-175 de 2007. 3 Folio 47. 4 Fls. 67-76. 5 Folios 67-76 Luego de hacer un recuento sobre la clasificación de los empleos y su provisión, las clases de nombramiento, recordó que la provisionalidad se encuentra prevista en el artículo 25 de la Ley 909 de 2004, que establece que los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con servidores públicos de carrera. Ahora bien, como el artículo 1° del Decreto 4903 de 2007 ordenó la supresión de los cargos de la planta de personal del INCODER independientemente si eran funcionarios de carrera o servidores nombrados en provisionalidad, procedió a analizar si el empleo desempeñado por funcionarios de carrera desapareció de la planta de personal, si se mantuvieron sus funciones, requisitos y competencias, lo que permitiría preservar el derecho de incorporación o proceder a la indemnización o reincorporación conforme al artículo 44 de la Ley 909 de 2004. Para tal efecto, se analizaron las hojas de vida de los empleados de carrera administrativa confrontando si con las funciones y el perfil exigido para cada cargo cumplían los requisitos para ser incorporados en la nueva planta prevista en el Decreto 4903 de 2007 para, posteriormente, ser incorporados a través de la Resolución No. 3706 de 2007. Como la planta se redujo considerablemente, muchos servidores públicos con derechos de carrera administrativa fueron retirados del servicio por supresión del cargo, tal como lo preveía el artículo 41 de

la Ley 909 de 2004, y, en todo caso, se les respetó el derecho de defensa y de contradicción toda vez que pudieron controvertir el acto complejo de retiro del servicio. Respecto de los servidores públicos nombrados en provisionalidad, se analizó la supresión de cargos en cuanto a sus funciones, requisitos y competencias laborales, concluyendo que debían ser incorporados aquellos que fueron determinados en la Resolución 3707 de 2007. Agregó, que el parágrafo del artículo 28 del Decreto 760 de 20056 establece que cuando se reforma total o 6 “ARTÍCULO 28. Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios. De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2o del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: parcialmente una entidad, no tiene el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos, a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales; es decir, conforme con la norma, lo que se pretendió con la incorporación de los provisionales, fue garantizar la continuidad del servidor en el nuevo cargo sin que ello se tradujera en un derecho

laboral preferencial como equivocadamente lo manifestó el actor. En la reestructuración orgánica que sufrió el INCODER, se respetaron los derechos laborales de los funcionarios de carrera administrativa al igual que aquellos precarios que le asistían a los nombrados como provisionales, tal como lo estableció el Decreto 4903 de 2007, que modificó la planta de personal y determinó la estructura orgánica de la nueva y, si bien uno de los sustentos jurídicos de la resolución demandada hizo referencia al derecho preferencial de incorporación a favor de los servidores públicos con derechos de carrera, también se aclaró que para los provisionales existía el derecho a la incorporación que garantizaba una estabilidad laboral relativa o precaria encaminada a su incorporación en cargos iguales a los suprimidos, de lo contrario opera ipso facto la causal de retiro prevista en el literal I del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sin derecho a la indemnización o incorporación. Concluyó, que es de esta manera como debe interpretarse el acto administrativo demandado, lo que hace evidente su legalidad. EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, emitió concepto en el que consideró se debía acceder a las súplicas de la demanda, pues no encontró 28.1 La reincorporación se efectuará dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que el Jefe de la entidad comunique a la Comisión Nacional del Servicio Civil que el ex empleado optó por la reincorporación, en empleo de carrera igual o equivalente que esté vacante o provisto mediante encargo o

nombramiento provisional o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal en el siguiente orden: 28.1.1 En la entidad en la cual venía prestando el servicio. 28.1.2 En la entidad o entidades que asuman las funciones del empleo suprimido. 28.1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecía la entidad, la dependencia o el empleo suprimido. 28.1.4 En cualquier entidad de la rama ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. 28.1.5 La reincorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos para el desempeño del empleo en la entidad obligada a efectuarla. De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado, el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. PARÁGRAFO. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad u organismo, no tendrá el carácter de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.” dentro del proceso cuales fueron las razones que había tenido la entidad para dejar por fuera de la planta de personal aquellos funcionarios inscritos en carrera administrativa7. La Ley 909 de 2004 protegió el derecho preferencial de los servidores de carrera administrativa a ser reincorporados una vez se produjera la supresión del empleo, teniendo en cuenta que fueron vinculados por el sistema de méritos. Es cierto, señaló, que la ley autoriza suprimir cargos en las reformas de las entidades pero a través de un estudio técnico en donde se incluya la revisión de

las hojas de vida de los servidores. Si se analiza el estudio técnico allegado, con relación con la planta de personal éste se limita a plantear unos costos estimados para la reestructuración, sin que se vislumbre un estudio detallado de los cargos y las dependencias que establezca que los suprimidos eran los que realmente deberían ser eliminados, ni tampoco se enlistan aquellos nombrados en provisionalidad, ni se relacionan los funcionarios que se encuentran inscritos en carrera administrativa incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 906 de 2004. Sumado a lo anterior, se aportó una lista de 91 funcionarios que estando inscritos en carrera administrativa fueron indemnizados por no haberlos reubicado en la nueva planta de personal, de donde se colige, que se prefirió a los provisionales a pesar de que los primeros tenían un derecho preferencial a ser incorporados. Todo lo dicho en su sentir, no evidencia las razones por las cuales la entidad decidió incorporar a unos servidores que se encontraban en provisionalidad y tampoco los motivos que la llevaron a dejar por fuera de la planta a los que se encontraban inscritos en carrera administrativa. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El INCODER por medio de apoderada presentó el escrito conclusivo reiterando lo revelado en la contestación de la demanda. De acuerdo a los antecedentes expuestos, procede la Sala a decidir de conformidad con las siguientes: 7 Folios 205-209.

C ONS I D E R A C I O N E S

PROBLEMA JURÍDICO.

Consiste en determinar si con la expedición de la Resolución No. 3707 de 27 de

diciembre de 2007, se violó el derecho preferencial de los funcionarios de carrera administrativa del INCODER al haber incorporado a su planta de personal unos funcionarios públicos provisionales. Previo a resolver el problema jurídico, la Sala analizará la naturaleza del acto demandado y la procedencia de la acción impetrada conforme a la teoría de los móviles y finalidades. En cuanto al cuestionamiento de fondo, el esquema que se manejará será el siguiente:

1. Concreción de los cargos de nulidad. 2. Antecedentes normativos del acto

demandado. 3. Normas de carrera administrativa y derecho preferencial. 4.

Decisión.

CUESTIÓN PREVIA

NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO DEMANDADO.

La reforma o modificación de la estructura de personal o planta de personal puede tener varios fundamentos8, vgr. la fusión o supresión de entidades; los cambios de misión u objeto social o de las funciones generales de la entidad; el traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; la supresión, fusión o creación de dependencias; la modificación y redistribución de sus funciones, de las cargas de trabajo, entre otros; lo claro es que debe estar determinada y fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y soportada en estudios técnicos que así lo demuestren. Para efectos de tomar esta decisión, la entidad debe emitir varios actos, algunas 8 Art. 96 Decreto 127 de 2005. veces lo hace de manera ordenada como cuando profiere en primer lugar, el que determina la planta, distribuye cargos y organiza grupos de trabajo que por estar

referido a