CE-11001-03-24-000-2008-00209-00-2011

TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Aplicación / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Procedencia excepcional para controvertir legalidad de actos administrativos de carácter objetivo, impersonal y abstracto / CADUCIDAD DE LA ACCION - Probada de oficio De conformidad con la teoría de los motivos y finalidades, corresponde al juez administrativo, en desarrollo de las facultades hermenéuticas propias de su oficio, asignar a las demandas los alcances que se derivan de su propio contenido. En el sub lite las empresas demandantes, antes que clamar realmente por la preservación del principio la legalidad en abstracto, están controvirtiendo la revocación unilateral de los actos administrativos que las autorizaron para celebrar los convenios aludidos en esta providencia, decisión que, según lo pregonan, fue dictada sin el adelantamiento previo de la actuación administrativa correspondiente y sin contar con su autorización escrita y expresa, lo cual entraña una flagrante violación del debido proceso administrativo y un desconocimiento evidente de lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 44, que trata del deber y forma de notificación de los actos que ponen término a una actuación administrativa y en su artículo 73, que trata de la “Revocación de actos de carácter particular y concreto”. En efecto, de la simple lectura de los argumentos de la demanda se advierte sin mayor dificultad el interés claro, manifiesto e indiscutible de las empresas demandantes de salvaguardar ante todo la indemnidad de sus derechos individuales, derivados precisamente del hecho de que con anterioridad a la expedición del acto cuestionado, las Resoluciones 3472

del 4 de agosto de 2006, 2340 del 12 de julio de 2007 y 1805 del 14 de mayo de 2007, proferidas todas ellas por el Ministerio de Transporte, les haya autorizado la celebración de tales convenios. Conforme con lo anterior, se hace necesario recordar que si bien las acciones de nulidad están concebidas en nuestro ordenamiento jurídico como instrumentos jurídicos destinados a controvertir la legalidad de los actos administrativos de carácter objetivo, impersonal y abstracto que expida la administración, excepcionalmente se admite la posibilidad de instaurar contra ellos acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando de su aplicación directa se deduzca o infiera la eventual lesión de un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico, siendo indispensable además, tal como lo ha puntualizado la Sala, que en desarrollo de ese acto de contenido general, no se haya expedido otro de carácter particular mediante el cual se haya dado aplicación al anterior, pues en este último evento, la acción procedente la de nulidad contra el primero y la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el segundo, siempre y cuando, en tratándose de esta última acción, sea interpuesta dentro del término de caducidad establecido para su ejercicio.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2685 DE 2007 (3 de julio) MINISTERIO DE

TRANSPORTE (Inhibitorio)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00209-00

Actor: EXPRESO SAN JUAN DE PASTO S.A. Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Referencia: ACCION DE NULIDAD La Sala decide, en única instancia, la demanda que presentaron a través de apoderado las empresas EXPRESO SAN JUAN DE PASTO S.A., EXPRESO LAS LAJAS S.A., COOPERATIVA DE TRANSPORTADORA DE TIMBIO "COOTRANSTIMBIO", en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra la Resolución No. 2685 del 3 de julio de 2007, “Por medio de la cual se dicta una disposición en materia de Convenios de Colaboración Empresarial entre empresas de servicio público de transporte de pasajeros de carretera”, expedida por el Ministerio de Transporte.

I.- LA DEMANDA En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., las empresas anteriormente enunciadas, obrando por conducto de apoderado, mediante demanda radicada el día 4 de junio de 2008, solicitan a la Corporación que acceda a la siguiente,

1. Pretensión Que se declare la nulidad de la Resolución No. 002685 del 3 de julio de 2007, “Por medio de la cual se dicta una disposición en materia de Convenios de colaboración Empresarial entre empresas de servicio público de transporte de pasajeros de carretera”, expedida por el Ministerio de Transporte. 2.- Hechos de la demanda Tras hacer algunas acotaciones relacionadas con la expedición, vigencia y constitucionalidad de las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, así como de los actos

administrativos que han venido reglamentándolas, tales como el Decreto 171 de 2001 y las Resoluciones 3472 de 2006, 1805 de 2007 y 2340 de 2007, la parte actora señaló que con la expedición del acto censurado el Ministerio de Transporte se arrogó competencias reglamentarias atribuidas por la Constitución al Presidente de la República, al disponer la suspensión de las autorizaciones concedidas para la celebración de convenios de colaboración empresarial.

3. Normas violadas y concepto de la violación A juicio de las actoras, el acto cuestionado es violatorio de los artículos 2, 4, 6, 29, 150 y 189 de la Constitución Política, artículos 28, 44, 73 y 84 del Código Contencioso Administrativo, artículo 5º de la Ley 105 de 1993, del artículo 42 del Decreto 171 de 2002 y la Ley 336 de 2003, proponiendo los cargos que se resumen a continuación: a.- Primer Cargo: Falta de competencia: Adujo que la competencia para regular el servicio público de transporte corresponde en primera medida al Congreso de la República según lo dispone el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política, sin perjuicio de la facultad reglamentaria que el artículo 189 ejusdem le otorga al Presidente de la República, y que siendo ello así, el Ministerio de Transporte carecía de competencia para expedir reglamentaciones relacionadas con la prestación del servicio público de transporte terrestre. b.- Segundo Cargo: Violación del Artículo 29 de la Constitución Política: Pese a que la Constitución ordena que todas las decisiones, sean judiciales o

administrativas, deben ser notificadas a los interesados, las actoras alegan que nunca recibieron comunicación alguna respecto de la iniciación de la actuación administrativa en la cual se dispuso la modificación de la situación jurídica particular y concreta creada por las Resoluciones números 3472 del 4 de agosto de 2006, 2340 del 12 de julio de 2007 y 1805 del mismo año, en las que, como ya se anotó, se autorizó la suscripción de convenios de colaboración empresarial. En ese mismo sentido, indicaron que para proceder a dicha revocatoria, el Ministerio debía contar con el consentimiento escrito, previo y expreso de quienes se afectaban con tal medida. A pretermitirse ese trámite, se desconoció lo estatuido en el artículo 69 del C.C.A. y se vulneró el derecho constitucional al debido proceso. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Ministerio de Transporte contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, esgrimiendo los siguientes argumentos: Comenzó por señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 208 de la Constitución los Ministros son competentes para expedir reglamentaciones en el campo administrativo que les es propio, con el objeto de garantizar la cabal ejecución de la ley y la eficacia de sus disposiciones. Sostuvo además que tales servidores públicos ejercían potestad reglamentaria a través de “[…] a) La preparación de proyectos de decretos y resoluciones ejecutivas que debe expedir el presidente; b) suscripción y comunicación de los actos del presidente que se relacionen con su sector administrativo a excepción de los de nombramiento y

remoción de los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y de los expedidos en su calidad de Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa (Art. 115 Constitución Política); c) Organización de los servicios que dirigen para lo cual poseen un poder reglamentario propio conforme al ordinal 9º artículo 75 del Código de Régimen Político y Municipal; d) Poder reglamentario especial otorgado por la Ley para ciertas materias” (Folio 145). Pasó luego a señalar que el artículo 8º de la Ley 336 de 1996 dispone que las condiciones de regulación o libertad deben establecerse mediante reglamentos, de modo que se armonice la aplicación del orden jurídico a la vida cotidiana, y tal fin sólo es posible alcanzarlo mediante la regulación que de estos temas efectúe el Ministerio, teniendo en cuenta no sólo las normas ya citadas, sino con las consideraciones contenidas en la sentencia del 10 de octubre de 1991, Exp. N°. 126 proferida por la Corte Suprema de Justicia según la cual “Se admite que los ministros tengan cierta facultad de reglamentación, pues el artículo 208 de la Carta Política habilita para formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley”. Por otra parte, se destacó que el acto acusado en realidad no había revocado de forma definitiva ese tipo de autorizaciones sino que las había suspendido de manera temporal. Tanto es así que con posterioridad profirió la Resolución 2657 de 2008 “Por la cual se reglamentan los convenios de colaboración empresarial entre empresas de servicio público de transporte de pasajeros por carretera”, en la

cual se precisan los requerimientos exigidos para su operación. Trajo a colación el contenido de los artículos 3, 4, 5, y 6 de la Ley 336 de 1996, para decir que si bien el servicio público de transporte puede ser prestado por los particulares, ello no excluye el control que ejerce el Estado, ni la posibilidad de establecer las condiciones en que debe prestarse el servicio. También aludió al Decreto 171 de 2001, en cuanto allí se desarrolla la facultad otorgada por el legislador al Gobierno Nacional para organizar, diseñar, exigir y ejecutar políticas en materia de la prestación del servicio de transporte público. A renglón seguido, transcribió el artículo 42 ibídem, que trata el tema de los convenios de colaboración empresarial, el que a su juicio, fue objeto de reglamentación “secundaria” mediante las Resoluciones números 2685 de 2007 y 2657 de 2008, pues en ellos se autorizó la celebración de tales convenios siempre que se demostrara el cumplimiento de los requisitos allí establecidos. En tal escenario, el hecho de haberse expedido el acto administrativo censurado no es violatorio del Decreto 171 de 2001, en cuyas normas se autoriza la celebración de convenios de colaboración empresarial bajo las figuras de consorcio, unión temporal o asociación entre empresas habilitadas, y se orienta la ejecución de tales negocios jurídicos hacia la racionalización del uso del equipo automotor, procurando una mejor, eficiente, cómoda y segura prestación del servicio. Expresó finalmente que la publicación de los actos administrativos de carácter general, es un requisito de eficacia, que en caso de no verificarse determina su

inoponibilidad, más no su nulidad. III.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes presentaron sus alegatos, reafirmando en ellos los mismos argumentos que fueron esgrimidos en la demanda y en su contestación. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público que actúa como delegado ante esta Corporación, tras resumir la posición asumida por las partes y de realizar el estudio de los cargos imputados, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Al abordar la temática relacionada con la presunta incompetencia del Ministerio de Transporte para dictar el acto administrativo que se censura, expresó que éste responde a la necesidad de adoptar una regulación técnico – operativa, que es propia del Ministerio, para racionalizar el uso del equipo automotor, dado que los convenios de colaboración empresarial que se venían celebrando estaban saturando el servicio público en algunas rutas, desatendiéndolo en otras. Para respaldar su oposición a la prosperidad de las pretensiones, mencionó algunos apartes de una sentencias proferidas por las Sección Tercera y Primera del Consejo de Estado, en las que se desarrolla el concepto de potestad reglamentaria que ostenta el Presidente de la República y se hace referencia la facultad reglamentaria concurrente a cargo de los Ministros. A renglón seguido, sostuvo que la decisión acusada fue expedida en ejercicio de las facultades de regulación técnica del servicio público de transporte, la cual, por su naturaleza particularmente dinámica y cambiante, ha de verificarse a través de la expedición de actos administrativos sin necesidad de que intervenga el

legislador, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en su Sentencia C-066 de 1999. En cuanto a la posibilidad de revocar las autorizaciones otorgadas para los convenios de colaboración empresarial, citó el contendido del artículos 16, 17 y 18 de la Ley 336 de 1996, y dos pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con la naturaleza precaria de los permisos en materia de transporte y con su revocatoria, uno del Consejo de Estado1 y otro de la Corte Constitucional en el cual se analizó la exequibilidad del artículo 18 de la Ley 336 de 1996, declarándolo ajustado a la Carta, siendo por lo mismo concordante con el principio de legalidad el que la Administración Pública tenga la posibilidad de revocar los permisos y convenios. Señaló además que la medida de suspensión de los pluricitados convenios buscaba salvaguardar el interés general, sin que resulte acertado aseverar que ello 1 Sección Primera. Sentencia del 2 de abril de 2009. C.P. Dr. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Rad. Núm.: 2003-00132. ocasione una afectación directa a las empresas de servicio público y más aún cuando tales determinaciones buscan la racionalización del uso y aprovechamiento del equipo automotor y asegurar la mejor prestación del servicio. Por último señaló que de conformidad con la normativa y la jurisprudencia antes aludidas, la suspensión no requiere de actuación administrativa previa, ni menos aún del consentimiento previo, expreso y escrito de quienes fueron autorizados para celebrar el convenio de colaboración, ante lo cual se impone la denegación de la pretensión única formulada por las empresas demandantes.

V.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1.- El acto administrativo demandado El acto administrativo cuya legalidad se controvierte en este proceso es del siguiente tenor literal: RESOLUCION 2685 DE 2007 (julio 3) Diario Oficial No. 46.679 de 4 de julio de 2007 “Por la cual se dicta una disposición en materia de Convenios de Colaboración Empresarial entre empresas de servicio público de transporte de pasajeros por carretera.” El Ministro de Transporte, en ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por la Ley 105 de 1993, Ley 336 de 1996 y Decreto 2053 de 2003, y CONSIDERANDO: Que por disposición del artículo 42 del Decreto Reglamentario 171 de 2001, el Ministerio de Transporte le autoriza a las empresas de transporte público terrestre automotor de pasajeros por carretera, Convenios de Colaboración Empresarial bajo las figuras de Consorcio, Unión Temporal o Asociación entre empresas habilitadas, encaminados a la racionalización del uso del equipo automotor, procurando una mejor, eficiente, cómoda y segura prestación del servicio; Que el acceso al servicio mediante la Celebración de Convenios de Colaboración Empresarial entre empresas de transporte por carretera, no ha respondido a las expectativas requeridas, saturando de servicio algunas rutas y desatendiendo del mismo otras, así como, la subutilización de los equipos y generación de conflictos en el servicio

entre los prestadores; Que con base en tal fundamento, es necesario suspender la autorización de nuevos convenios de colaboración empresarial; Que en mérito de lo anterior, RESUELVE: Artículo 1°. Suspender a partir de la vigencia de la presente resolución la autorización y renovación de Convenios de Colaboración Empresarial entre empresas de servicio público de transporte de pasajeros por carretera. Artículo 2°. Los convenios de colaboración empresarial actualmente vigentes, continuarán autorizados por un término máximo de un (1) año, contado a partir de la vigencia de la presente resolución y se deberán desarrollar en los términos autorizados. Artículo 3°. La presente resolución rige a partir de su publicación. Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 3 de julio de 2007. El Ministro de Transporte, Andrés Uriel Gallego Henao 2.- Problema jurídico a resolver Se trata de establecer si con la expedición de la anterior Resolución, “Por medio de la cual se dicta una disposición en materia de Convenios de Colaboración Empresarial entre empresas de servicio público de transporte de pasajeros de carretera”, el Ministro de Transporte incurrió o no en un vicio de incompetencia y en la violación del debido proceso administrativo, contrariando con su proceder lo previsto en los artículos 2, 4, 6, 29, 150, 189 de la Carta Política; 28, 44, 73 y 84 del C.C.A.; 52 de la Ley 105 de 1993, 42 del Decreto 171 de 2001 y de la Ley 336 de 2003.

Antes de abordar el análisis de los cargos expuestos por la parte actora como sustento de la declaratoria de nulidad que se aquí se depreca, considera la Sala oportuno entrar a analizar previamente si en el caso bajo examen la demanda ha de tenerse como una acción de simple nulidad, tal como se enuncia de manera expresa en el texto de la misma, o como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta la obstinada y vehemente invocación que en ella se hace de las situaciones particulares y concretas que supuestamente resultaron afectadas con la expedición irregular del acto administrativo demandado y con la revocación unilateral de las autorizaciones concedidas a las empresas EXPRESO SAN JUAN DE PASTO S.A., EXPRESO LAS LAJAS S.A. y COOPERATIVA DE TRANSPORTADORA DE TIMBIO "COOTRANSTIMBIO", para celebrar los convenios de colaboración empresarial a que se refieren las Resoluciones 3472 del 4 de agosto de 2006, 2340 del 12 de julio de 2007 y 1805 del 14 de mayo de 2007 (Ver folios 18 a 30, 88 a 96, 106 a 114 y 189 a 198 del expediente). Pues bien, de conformidad con la teoría de los motivos y finalidades, corresponde al juez administrativo, en desarrollo de las facultades hermenéuticas propias de su oficio, asignar a las demandas los alcances que se derivan de su propio contenido. En el sub lite las empresas demandantes, antes que clamar realmente por la preservación del principio la legalidad en abstracto, están controvirtiendo la revocación unilateral de los actos administrativos que las autorizaron para celebrar

los convenios aludidos en esta providencia, decisión que, según lo pregonan, fue dictada sin el adelantamiento previo de la actuación administrativa correspondiente y sin contar con su autorización escrita y expresa, lo cual entraña una flagrante violación del debido proceso administrativo y un desconocimiento evidente de lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo en su artículo 44, que trata del deber y forma de notificación de los actos que ponen término a una actuación administrativa y en su artículo 73, que trata de la “Revocación de actos de carácter particular y concreto”. En efecto, de la simple lectura de los argumentos de la demanda se advierte sin mayor dificultad el interés claro, manifiesto e indiscutible de las empresas demandantes de salvaguardar ante todo la indemnidad de sus derechos individuales, derivados precisamente del hecho de que con anterioridad a la expedición del acto cuestionado, las Resoluciones 3472 del 4 de agosto de 2006, 2340 del 12 de julio de 2007 y 1805 del 14 de mayo de 2007, proferidas todas ellas por el Ministerio de Transporte, les haya autorizado la celebración de tales convenios. Conforme con lo anterior, se hace necesario recordar que si bien las acciones de nulidad están concebidas en nuestro ordenamiento jurídico como instrumentos jurídicos destinados a controvertir la legalidad de los actos administrativos de carácter objetivo, impersonal y abstracto que expida la administración, excepcionalmente se admite la posibilidad de instaurar contra ellos acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando de su aplicación directa se deduzca o infiera la eventual lesión de un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento

jurídico, siendo indispensable además, tal como lo ha puntualizado la Sala, que en desarrollo de ese acto de contenido general, no se haya expedido otro de carácter particular mediante el cual se haya dado aplicación al anterior, pues en este último evento, la acción procedente la de nulidad contra el primero y la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el segundo, siempre y cuando, en tratándose de esta última acción, sea interpuesta dentro del término de caducidad establecido para su ejercicio. En el presente asunto, resulta totalmente claro que el acto administrativo que supuestamente lesiona o desconoce los derechos particulares esgrimidos en la demanda, no es otro diferente a la Resolución 2685 del 3 de julio de 2007, pues no aparece acreditada en el proceso la existencia de otro acto administrativo de naturaleza particular al cual se le pueda atribuir la afectación de los derechos particulares que el actor identifica como vulnerados. Al amparo de las razones expuestas, la Sala declarará probada de oficio la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el entendido de que habiéndose publicado la Resolución demandada en el Diario Oficial número 46679 del día 4 de julio de 2007, la misma ha debido radicarse a más tardar el día 4 de noviembre de 2007, en los términos del inciso 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, y no el día 4 de junio de 2008 tal y como lo indica el sello de radicación que aparece al dorso del folio 98 del expediente. Aparte de lo dicho hasta aquí y aceptando en gracia de discusión que la demanda incoada fue la correcta y que su presentación fue oportuna al no estar

condicionada por ningún término de caducidad, el cargo relativo al ejercicio irregular de las funciones reglamentarias que la Carta atribuye al Presidente de la República, tampoco estaría llamado a prosperar, pues es claro para la Sala que el acto demandado no es un acto de naturaleza reglamentaria, ya que ninguno de sus dos artículos desarrolla normativamente ningún texto legal, limitándose simple y llanamente a la adopción de unas decisiones de carácter técnico, tal como lo señala con acierto el señor Agente del Ministerio Público en su concepto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia. FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE PROBADA DE OFICIO LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, de conformidad con las razones expresadas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta decisión, archívese el expediente. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 18 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCIA G.

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA