CE-11001-03-24-000-2008-00249-00-2011

RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA – Contra decisión de rechazo de la demanda por caducidad / DEMANDA DE NULIDAD –Interpretada como nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Caducidad Sea lo primero advertir que si bien, la acción instaurada por la sociedad actora fue la establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, mediante auto de Ponente de 24 de noviembre de 2008, se dispuso adecuarla a la de nulidad y restablecimiento del derecho, por dirigirse contra actos administrativos de contenido particular y concreto, por cuanto de acogerse favorablemente las pretensiones de la demanda, se produciría un restablecimiento a favor de la actora, representado en la afectación de sus finanzas. Así las cosas, la Sala acoge la tesis del Magistrado Sustanciador, relativa a que la acción procedente para cuestionar la legalidad de la Resolución 40934 de 2007 (30 de noviembre), es la de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, debe tenerse en cuenta el término de caducidad establecido en el numeral 2 del artículo 136 del CCA […] Se advierte que al momento de interponerse la acción el término fijado en el artículo 136 CCA, se encontraba vencido, pues la Resolución 40934 de 2007 (30 de noviembre), por la cual se agotó la vía gubernativa, se notificó mediante Edicto N° 21877 fijado en un lugar visible al público en la Superintendencia de Industria y Comercio, por un término de diez (10) días hábiles, contados a partir

del 13 de diciembre de 2007 y desfijado el 28 de diciembre siguiente, quedando en esa fecha en firme y debidamente ejecutoriada. En consecuencia, el término de caducidad comenzó a correr el día siguiente, o sea el 29 de diciembre de 2007, de modo que, al presentarse la demanda (19 de junio de 2008), habían transcurrido más de cuatro meses y, por tanto, la acción había caducado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 – NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-24-000-2008-00249-00

Actor: EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso ordinario de súplica, interpuesto por el apoderado de la sociedad actora contra el auto de 11 de noviembre de 2010, por el cual el Magistrado Ponente, Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida contra la Resolución N° 040934 de 2007 (30 de noviembre)1, por caducidad de la acción.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 19 de junio de 2008, la sociedad EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., sociedad absorbente de Orbitel S.A. E.S.P. y de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes –ANDESCO, mediante apoderada judicial, en ejercicio de la acción instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las siguientes Resoluciones:  Resolución N° 40934 de 2007 (30 de noviembre), por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio al resolver un recurso de reposición, revocó la Resolución N° 23881 de 2007 (31 de julio)2, y dio por terminada la etapa de seguimiento de garantías en razón al decaimiento de las Resoluciones 19444, 23439 y 26094 de 2001.  Resolución N° 004410 de 2008 (18 de febrero), por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio, resolvió una solicitud de aclaración y adición, en el sentido de rechazarla por improcedente.

El Despacho Sustanciador, mediante providencia de 24 de noviembre de 2008, inadmitió la demanda y, so pena de rechazo, concedió a la actora, un término de cinco (5) días, para (i) adecuar la demanda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (ii) indicar con precisión el contenido del restablecimiento y (iii) aportar constancia de notificación de los actos acusados,

por cuanto, en aplicación de la “Teoría de los Móviles y Finalidades”, las 1 Por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio al resolver el recurso de reposición, revocó la Resolución N° 23881 de 2007 (31 de julio) y, dio por terminada la etapa de seguimiento de garantías en razón al decaimiento de las Resoluciones 19444, 23439 y 26094 de 2001. 2 Por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio Ad-Hoc decide acerca de la terminación de la etapa de verificación de cumplimiento de garantías dentro de la investigación que, por prácticas comerciales restrictivas, fue adelantada con radicación 98075313 contra las sociedades TELÉFONICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL y luego BELLSOUTH) y COMCEL S.A. (absorbente de OCCEL y CELCARIBE). resoluciones acusadas son de contenido particular y concreto y, en caso de ser acogidas las pretensiones de la demanda, se produciría un restablecimiento del derecho en su favor. Contra la anterior decisión, el apoderado de la actora instauró recurso de reposición, el cual fue resuelto por auto de 26 de abril 2010, en el sentido de no reponer el auto de 24 de noviembre de 2008. Por lo anterior, el 5 de marzo de 2010, la demandante adecuó la demanda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y allegó la constancia de notificación del acto acusado.

II. EL AUTO SÚPLICADO Mediante auto de 11 de noviembre de 2010, el Consejero Sustanciador rechazó la

demanda por caducidad de la acción, debido a que el acto administrativo que agotó la vía gubernativa, esto es, la Resolución 040934 de 2007 (30 de noviembre), fue notificada mediante edicto el 13 de diciembre de 2007 y desfijado el 28 de diciembre del mismo año, entonces, al presentarse la demanda el 19 de junio de 2008, resulta extemporánea, pues había operado el fenómeno de la caducidad de la acción. Respecto de la demanda de la Resolución N° 004410 de 2008 (18 de febrero), el despacho no la admitió, por tratarse de un acto de trámite, comoquiera que rechazaba por improcedente una solicitud de aclaración y adición instaurada contra la Resolución 040934 de 2007.

III. EL RECURSO DE SÚPLICA El apoderado de la parte actora solicitó revocar el auto suplicado y disponer sobre la admisión de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos:  Sostiene que la demanda no contiene pretensiones a título de restablecimiento o de indemnización.  Indica que cuando la Superintendencia de Industria y Comercio, adelanta actuaciones administrativas contra un participante en el mercado por incurrir en prácticas restrictivas de la competencia, no persigue restablecer el derecho de los competidores sino garantizar la existencia de la libre competencia, actuación que culmina con una orden dirigida al infractor en el sentido de suspender la conducta restrictiva de la competencia, y la imposición de una multa.  Los procesos de competencia desleal que se tramitan ante los jueces o ante la

Superintendencia de Industria y Comercio, resuelven conflictos entre dos competidores, en los cuales se determinan los perjuicios causados con la conducta desleal.  El Magistrado Sustanciador no motivó la decisión de rechazar la demanda ni la que decidió inadmitirla, pues no señaló de qué forma la anulación de los actos demandados, restablecería automáticamente el derecho de los demandantes3.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por auto de 11 de noviembre de 2010, el Consejero Sustanciador rechazó por caducidad, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada por la sociedad EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P y OTROS (sociedad absorbente de Orbitel S.A. E.S.P. y de la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y Actividades Complementarias e Inherentes – ANDESCO), contra las Resoluciones (i) 40934 de 2007 (30 de noviembre), por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio al resolver un recurso de reposición, revocó la Resolución N° 23881 de 2007 (31 de julio)4, y dio por terminada la etapa de seguimiento de garantías en razón al decaimiento de las Resoluciones 19444, 23439 y 26094 de 2001 y, (ii) 004410 de 2008 (18 de febrero), por la cual la Superintendencia de Industria y Comercio, resolvió una solicitud de aclaración y adición, en el sentido de rechazarla por improcedente.

Sea lo primero advertir que si bien, la acción instaurada por la sociedad actora fue

la establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, mediante auto de Ponente de 24 de noviembre de 2008, se dispuso adecuarla a la de 3 Folios 518 a 523 del expediente. 4 Por medio de la cual la Superintendencia de Industria y Comercio Ad-Hoc decide acerca de la terminación de la etapa de verificación de cumplimiento de garantías dentro de la investigación que, por prácticas comerciales restrictivas, fue adelantada con radicación 98075313 contra las sociedades TELÉFONICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (antes CELUMOVIL y luego BELLSOUTH) y COMCEL S.A. (absorbente de OCCEL y CELCARIBE). nulidad y restablecimiento del derecho, por dirigirse contra actos administrativos de contenido particular y concreto, por cuanto de acogerse favorablemente las pretensiones de la demanda, se produciría un restablecimiento a favor de la actora, representado en la afectación de sus finanzas. Así las cosas, la Sala acoge la tesis del Magistrado Sustanciador, relativa a que la acción procedente para cuestionar la legalidad de la Resolución 40934 de 2007 (30 de noviembre), es la de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, debe tenerse en cuenta el término de caducidad establecido en el numeral 2 del artículo 136 del CCA: «ARTICULO 136. Caducidad de las Acciones: […]

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier

tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». De conformidad con el numeral transcrito, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Se advierte que al momento de interponerse la acción el término fijado en el artículo 136 CCA, se encontraba vencido, pues la Resolución 40934 de 2007 (30 de noviembre), por la cual se agotó la vía gubernativa, se notificó mediante Edicto N° 21877 fijado en un lugar visible al público en la Superintendencia de Industria y Comercio, por un término de diez (10) días hábiles, contados a partir del 13 de diciembre de 2007 y desfijado el 28 de diciembre siguiente, quedando en esa fecha en firme y debidamente ejecutoriada. En consecuencia, el término de caducidad comenzó a correr el día siguiente, o sea el 29 de diciembre de 2007, de modo que, al presentarse la demanda (19 de junio de 2008), habían transcurrido más de cuatro meses y, por tanto, la acción había caducado. Respecto de la Resolución 004410 de 2008 (28 de febrero), la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento, comoquiera que la actora no expuso argumentos de

inconformidad. Fuerza es, entonces, confirmar el proveído suplicado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto de 11 de noviembre de 2010. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Magistrado Sustanciador. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 29 de septiembre de 2011.

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO